论期待可能性理论的适用条件

论期待可能性理论的适用条件

一、提出问题(一)给余某当事人以以及在道路交通检查记录原因下午12点。2002年10月，余等人在某个公路上开具了一张卡，进行交通检查。邓先生没有驾照，所以他被留在这里。在交通检查文件中，他写下了罚款记录。之后,余某责令邓某某驾驶该车搭载余某前往派出所处理。当邓某某驾驶该车行至某公路左转弯处时,因车速过快,操作不当,致使该车与公路右边石块相撞,致余某受重伤,一级伤残。公安局交通警察大队责任认定书认定邓某某负此次事故的全部责任。(二)邓某不符合交通肇事的基本犯罪构成要件第一种意见认为,邓某某违反交通运输管理法规,无证驾驶机动车辆,因操作不当,造成重伤一人的交通事故,其行为已构成交通肇事罪。第二种意见认为,邓某某虽然因违反交通运输管理法规,造成重伤一人的交通事故,但邓某某是在接受行政处罚的情况下受余某的指令为无牌照驾驶行为,无证驾驶或驾驶无牌照机动车的违章情节不应归责于邓某某,因而,邓某某不符合交通肇事的基本犯罪构成要件,应宣告无罪。第三种意见认为,交通肇事与过失致人重伤属于法条上的包容竞合关系。邓某某不构成交通肇事罪,但本应尽到安全行驶的注意义务,却因疏忽大意导致余某重伤,其行为符合过失致人重伤罪的全部构成要件,因而对其应以过失致人重伤罪定性处罚。(三)以交通肇事罪定罪处罚交通肇事罪的定罪量刑问题,除了刑法第一百三十三条的规定外,最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》又做了更详细的规定。其中包括交通肇事致1人以上重伤,负事故全部或者主要责任,并具有“无驾驶资格驾驶机动车辆的”等6种情节之一的,以交通肇事罪定罪处罚。这是基于行为社会危害性和刑罚惩罚相当性的考虑作出的规定。从《解释》可知,仅有交通肇事致1人重伤的,必须同时具有《解释》中的6中情形之一才能以交通肇事罪定罪处罚。本案中邓某某违反交通运输管理法规,无证驾驶无牌照机动车辆,造成重伤1人的交通事故,从表面上看,其行为似乎完全符合交通肇事基本犯罪构成客观方面之要件。但透过邓某某违章行为的表象进行实质性审查,邓某某实施无证驾驶、驾驶无牌照机动车的行为是基于交通警察的行政指令,在行为人不具有选择自己适法行为的意志自由的情况下,重伤1人交通肇事刑罚基本犯罪构成所不可或缺的违章情节是否可以归责于邓某某呢?笔者认为,问题的解答还需归结到期待可能性理论在该交通肇事案件的适用上。二、期待可能性与一般刑事责任所谓期待可能性,指具有刑事责任能力者在故意或过失的支配下实施了符合构成要件该当性的违法行为,还未必构成犯罪,必须考察在实施行为的具体情况下,刑法能否期待当事人不实施该违法行为,当行为时完全丧失期待可能性,则阻却犯罪的成立;当行为时虽具备期待可能性,但期待可能性减弱,则行为虽成立犯罪,仍应该减轻行为人的刑事责任。期待可能性的概念,源自于欧陆刑法理论,肇始于德国著名判例“癖马案”,(一)事实属性包括两方面的内容:一是客观要素,即客观情状的非常性;二是心理要素,即动机形成的受涉性。1.客观因素和客观体验的本质这一理论最早由德国学者法兰克(Frank)在其论文《责任概念之构成》中提出。2.客观情状对行为人心灵的影响客观情状的非常性,只是期待可能性评价的初步依据,并非所有非常的客观情形都能成为期待可能性弱失的事由。法兰克的理论预设了一个前提:非常的客观条件必然抑制行为人对行为的选择。但是,客观条件并不必然影响行为人的内心选择,正因为如此,以克利斯曼(Kriegsmann)为首的学者批评法兰克的理论,认为必须依据附随情状对行为人心理所反映的程度,以及在精神上所赋予的影响之程度,始足以认定行为人的责任。由于一般情况下客观情状的非常性都会对行为人的内心选择产生影响,因而在评价期待可能性的内心依据时只需考虑那些例外情况,也就是:(1)在事实上,客观情状对内心选择无影响。在这种情形下,尽管客观情状具备非常性,主体对行为的选择并非出于客观情状,而是由于其他原因,就不能以期待可能性弱失为由减免责任。这里又包括两种情况:其一,虽然发生了某种非常情形,但行为人并不知道,因而对其内心选择并无影响。如宿敌被他人杀死后,千方百计包庇不知名的凶手,殊不知凶手竟是自己的兄弟。本来若出于手足之情而包庇其罪行,可以期待可能性弱失而减轻责任,但由于行为人并不知情,因而不存在期待可能性的减弱问题。其二,虽然客观上发生了非常情况,行为人也知道这一情况,但对行为人的内心选择并无影响。例如,行为人参与抢劫,并非为有病的母亲筹集诊金,而是为了生活挥霍。尽管客观上有可谅解的事由,但行为人的动机并非出于此,自不能以无期待可能性而减免责任。(2)在推定上,客观情状对内心选择无影响。这是指由于行为人负有某种职务上的责任,法律推定其能忍受客观情状的非常性,因而可以期待其不实施违法行为。例如,作为军人就不能以害怕牺牲为由,在战争时期擅自脱离岗位,逃避战斗,否则将构成临阵脱逃罪。这是因为对于军人,服从命令、保卫祖国乃其职责的要求,法律推定其可以并应当承受战争中的危险,因而不能以害怕牺牲而主张期待不能。(二)价值要件不同的判断即使非常的客观情状足以影响行为人对守法行为的内心选择,也不必然得出期待可能性弱失的结论,在期待可能性评价的最后阶段,还存在一个刑法规范的价值评价问题,这就是期待可能性弱失的价值要件。例如,女司机为逃避流氓追逐而超速驾驶,以致车祸发生,可以丧失期待可能性而免除责任。但是在相同紧迫的情况下,劫匪为逃脱警察的追捕而驾车狂奔,以致车祸发生,则不能以期待可能性的弱失而减免责任。在这两个案例中,若论客观情状的非常性是相似的,因为都存在被他人追赶的情形,而且都涉及行为人的重大利益;在对内心选择的影响上也是相似的,因为行为人都极力避免被他人追上。然而,在规范价值的评价上,二者是迥然不同的。前者女司机是为逃避流氓骚扰,为保护合法权益而涉险,系情有可原,可予免责;后者抢劫本是刑法否定的犯罪行为,为了逃避制裁而在马路飙车,罔顾路人安全,更是错上加错,并无可谅解之处,所以不能免责。可见,出于客观情状的非常性不得已而实施犯罪行为,并非都能成为期待可能性的弱失事由,还必须经过刑法上的价值评价。在期待可能性的判断中,“行为是否具有刑法上的可宽宥性”的价值判断是必不可少的。规范罪过论即认为,刑法之所以可以就主体的危害行为非难于行为人,除了要具备某种心理联系,还必须该心理联系具有刑法的非难价值。在期待可能性理论的适用上,只有经过客观要素、心理要素及价值要件三步的评价,两个要件均具备,才能成立期待可能性的弱失事由。只有具备客观要素即客观情状的非常性,才能考虑心理要素,以考察客观情状的非常性是否对行为的动机形成过程产生影响。只有具备了心理要素,才能进行最后的规范价值评价,以评判该行为是否有刑法上的可宽宥性。三、邓某的行为具有客观方面的可执性根据上述期待可能性理论的适用条件,结合本案案情,可以看到:首先,在客观要素方面,本案中行为人邓某某行为时的客观条件具备客观情状的非常性。根据行为人邓某某当时的状况和正在接受查处的地位,其面临的是警察余某的行政执法,在作为行政执法的警察让无驾驶资格的邓某某驾驶无牌照的机动车之际,行为人面对着遵从警察命令、违反交通运输管理法规和违抗警察命令、遵守交通运输管理法规两个或多个利益的冲突,从一般社会正常人的角度出发,很难期待邓某某冒着受到更严厉的行政处罚之危险而坚决违抗警察的命令。邓某某的行为实属无奈之下的必然之举。其次,在心理要素方面,邓某某在当时的情形下不具有选择适法行为的意志上的自由,即他不可能选择自己的行为。客观情状的非常性对邓某某后续行为的动机形成过程产生影响。作为行政执法的警察的命令行为影响行为人内心对行为的选择,当时非常的客观情状对邓某某行为动机形成具有受涉性。同时,根据本案,邓某某的行为选择过程中也不存在事实上客观情状对内心选择无影响以及推定上客观情状对内心选择无影响等心理因素判定中的例外情况。最后,在价值评价方面,该行为具有刑法上的可宽宥性。值得刑法非难的行为,必须是体现相当主观恶性的行为,期待可能性的评判就是要将虽有故意或过失但主观恶性较低的行为排除于外。而结合本案具体情况,在警察要求行为人无照驾车时,行为人的行为实为客观形势所迫而实施,行为人在受违章处罚之后并无继续违章驾车的主观恶性。因此在价值评价上,其行为应在刑法非难的范围之外。综上所述,基于期待可能性理论,邓某某的违章驾驶行为不应纳入