建设工程招投标与合同管理

第2章协议法律制度1/39本章主要内容：1、协议法概述；2、协议签订；3、协议效力；4、协议履行、变更和转让；5、协议终止；6、违约责任；7、协议争议处理。2/39第1讲协议法概述3/391.1协议基本概念协议：平等主体自然人、法人、其他组织之间设置、变更、终止民事权利义务关系协议。广义协议概念：两个以上民事主体之间，设置、变更、终止民事权利义务关系协议；狭义协议概念：两个以上民事主体之间，设置、变更、终止债权债务关系协议，即债权协议。《中华人民共和国协议法》中协议是指狭义协议。4/391.2协议法基本概念协议法：调整平等主体自然人、法人、其他组织之间在设置、变更、终止协议步所发生社会关系法律规范总称。协议法调整范围：（1）调整协议主体包括国内外自然人、组织之间以及自然人与组织之间签订协议；（2）调整协议类别包括经济协议、技术协议以及其他民事协议共15种；（3）调整平等主体之间法律关系。协议法基本标准：平等；自愿；公平；老实信用；遵守法律、遵守法律法规和公序良俗标准。5/391.3协议分类基本分类：《协议法》分则将协议分为15类；其他分类：双务协议与单务协议；诺成协议与实践协议；主协议与从协议；有偿协议与无偿协议；要式协议与不要式协议。建设工程协议是：双务、有偿、诺成、要式协议。6/39第2讲协议签订7/392.1协议形式和内容协议形式：（1）协议书，记载协议内容文书；（2）信件，当事人就要约与承诺所作意思表达一般文字信函；（3）数据电文，电报、传真、电子数据交换以及电子邮件等。选择协议形式标准：《协议法》颁布前协议形式以要式为标准；《协议法》颁布后当事人签订协议可采取口头形式、书面形式以及其他形式。主要根据协议本质、主要性、方便易行、有助于保障协议实践等标准选择协议形式。签订协议内容：《协议法》第十二条详细要求内容。8/392.2协议签订程序协议签订程序：要约邀请，希望他人向自己发出要约意思表达；要约，希望和他人签订协议意思表达；承诺，受要约人同意要约意思表达。要约生效，达到主义；要约撤回，是要约在发生效力前要约人取消要约意思表达；要约撤消，是要约在发生效力后，要约人取消要约意思表达。承诺方式：口头、书面方式通知；承诺生效时协议成立。迟到承诺：超出承诺期限发出承诺，除要约人及时通知该承诺有效外，视为新要约；非受要约人原因造成承诺延误，除要约人及时通知该承诺无效外，承诺有效。承诺撤回：承诺能够撤回，但撤回通知应在承诺通知达到要约人之前或与承诺同步达到要约人，方始有效。9/392.3协议示范文本与格式条款协议示范文本：一定机关事先拟订，将各类协议主要条款、式样等制定出规范、指导性文本，由当事人签订协议步参照使用。格式条款协议：当事人一方为反复使用而事先拟订出一定格式文本。格式条款解释：对格式条款理解发生争议时，应按照一般理解给予解释，当存在两种以上解释时，应作出不利于提供格式条款一方解释。当格式条款与非格式条款不一致时，采取非格式条款。10/39协议缔约过失责任缔约过失责任：在协议缔结过程中，当事人一方或双方因自己过失而致使协议不成立、无效或被撤消，应对信赖其协议为有效成立相对人赔偿基于此信赖而发生损失。缔约过失责任组成：缔约一方受有损失；缔约当事人有过失；协议未成立；缔约当事人损失与过失行为有因果关系。承当缔约过失责任形式：假借签订协议，歹意进行磋商；故意隐瞒与签订协议有关主要事实或提供虚假情况；其他违反老实信用标准行为；违反缔约中保密义务。11/39第3讲协议效力12/393.1协议生效协议生效：协议当事人根据法律要求经协商一致，取得同意，双方签订协议即发生法律效力。协议生效条件：当事人具有对应民事权利能力和民事行为能力；意思表达真实；不违反法律或者社会公共利益。协议生效时间：成立时生效；附条件、附期限除外。协议效力与仲裁条款：协议无效、变更、解除、终止，不影响仲裁协议效力。效力待定协议：限制民事行为能力人签订协议，经法定代理人追认有效，法定代理人在法定定期间内未作表达视为回绝追认；无代理权人签订协议，未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，相对人在法定期间内催告被代理人，被代理人未作表达视为回绝追认；表见代理人签订协议，善意相对人通过被代理人行为足以相信无权代理人具有代理权代理有效；法定代表人、责任人越权签订协议，除相对人懂得其越权外，有效；无权处罚他人财产签订协议，经权利人追认方始有效。13/393.2无效协议无效协议：当事人违反了法律要求条件而签订，国家不认可其效力，不给予法律保护协议。无效协议情形：无效协议追认：无效协议确实认权归人民法院或者仲裁机构；无效协议法律后果：协议自成立时无效，返还财产、赔偿损失、追缴财产收归国有。14/393.3可变更或可撤消协议可变更、可撤消协议：协议欠缺生效条件，但当事人一方可根据自己意思使协议内容变更或者使协议效力归于消灭协议。一般是因重大误解或显失公平签订协议以及以胁迫、欺诈等伎俩或乘人之危，使对方违反真实意思情况下签订协议。协议变更、撤消确实认：人民法院或仲裁机构。协议撤消权消灭：法定撤消权行使期限内未行使撤消权；放弃撤消权。协议撤消后法律后果：返还财产、赔偿损失、追缴财产收归国有。15/393.4协议效力确认其他情形当事人名称变更或者法定代表人变更：对协议效力不产生影响。当事人合并或分立：同样对协议效力不产生影响，不过应及时通知对方当事人，可重新协商协议履行方式。16/39第4讲协议履行、变更和转让17/394.1协议履行协议履行：协议当事人双方根据协议条款要求，实现各自享有权利，并承当各自享有义务，使协议得以实现行为。协议履行标准：全面履行；老实信用；公平合理；不得私自变更协议标准。协议履行过程中抗辩权：双方当事人在协议履行过程中，一方不履行或有也许不履行自己债务时，另一方能够据此回绝对方履行要求，包括同步履行抗辩权、不安抗辩权、后履行抗辩权。协议履行不当处理：因债权人原因致使债务人履行困难时，债务人可中断履行或将标物提存；债权人可回绝债务人提前或部分履行债务，由此增加费用由债务人承当。协议不当履行中保全措施：代位权、撤消权。18/394.2协议变更协议变更；当事人对已经发生法律效力，但尚未履行或尚未完全履行协议，进行修改或补充所达成协议。《协议法》要求：当事人协商一致时能够变更协议。协议变更内容：包括协议标数量、质量、履行期限、地点和方式、违约责任、处理争议方式等。协议不可变更内容：协议主体。19/394.2协议履行中债权转让和债务转移协议履行中债权转让和债务转移不影响债权债务关系。债权转让：债务人向第三人履行债务；债务转移：由第三人向债权人履行债务，如施工协议分包。20/394.4协议转让协议转让：协议成立后，当事人依法可将协议中所有权利、部分权利或协议中所有义务、部分义务转让或转移给第三方行为。详细形式有债权转让、债务转移和债权债务概括转让。债权转让：协议债权人通过协议将其债权所有或部分转让给第三人行为。债权转让应通知债务人。债务转移：债务人将协议义务所有或部分转移给第三人行为。债务转移必须经债权人同意。债权债务概括转让：协议当事人一方将其债权债务一并转让给第三人行为。21/39第5讲协议终止22/395.1协议终止协议终止：当一定法律事实发生后，协议当事人双方权利义务关系终止。协议终止情形见《协议法》有关要求。债务已按照商定履行：清偿是协议权利义务终止最主要和最常见原因，清偿不以债务人为限，债务人代理人或者第三人同样能够进行债务清偿。23/395.2协议解除协议解除：协议当事人依法行使解除权或者双方协商决定，提前解除协议效力行为。有商定解除和法定解除两种形式。当事人一方根据法定解除要求主张解除协议，应通知对方，协议自通知达到对方时解除；协议解除法律后果：协议解除后尚未履行，终止履行；已经履行，根据履行情况和协议性质当事人能够要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。协议权利义务终止，不影响协议中结算和清理条款效力。24/395.3债务互相抵消债务互相抵消；两个人彼此互负债务，使双方债务在等额范围内归于消灭。有商定债务抵消和法定债务抵消两种形式。法定债务抵消；当事人互负到期债务，该债务标物种类、品质相同，任何一方能够将自己债务与对方债务抵消。商定债务抵消：当事人经协商一致而发生抵消。25/39第6讲违约责任26/396.1违约责任违约责任：协议当事人不履行协议商定义务或履行协议义务不符合商定而应当承当法律责任。当事人不履行协议义务：包括当事人不能履行或者回绝履行协议义务。当事人履行协议义务不符合商定：指履行义务情况不满足协议要求或者要求。《协议法》要求违约责任意义：加强协议当事人履行协议责任心；保护协议当事人合法权益；预防和减少违反协议现象发生。27/396.2承当违约责任条件和标准承当违约责任条件：采取严格责任标准，即当事人存在违约行为，就应当承当违约责任。详细条件有：协议有效是先决条件；违约事实存在是必要条件；造成对方当事人损失。承当违约责任标准：以赔偿性为标准，以处罚性为补充，意在弥补或赔偿因违约行为而造成损失。不可抗力事件免责。28/396.2承当违约责任方式《协议法》要求承当违约责任方式有：（1）继续履行，在债务人能够履行且履行也许条件下；（2）采取补救措施，主要是避免损失发生或扩大，体现在质量方面；（3）赔偿损失，当事人在不履行协议义务或者履行义务不符合商定期，给对方造成损失应赔偿对方损失；（4）支付违约金，违约金参照实际损失执行，不过不能与赔偿损失同步适用；（5）执行定金罚则，给付定金一方违约，无权要求返还定金；收受定金一方违约，双倍返还定金。29/39第7讲协议争议处理30/397.1处理协议争议办法协议争议：又称协议纠纷，是指协议当事人对协议要求权利与义务产生了不一样理解。协议争议处理办法：（1）和解，协议纠纷当事人在自愿友好基础上，互相沟通、互相谅解，从而处理纠纷方式。（2）调解，在经济协议管理机关或有关机关、团体等主持下，促使双方通过协商，自愿达成协议，处理争议一种方式。（3）仲裁，双方签有仲裁协议，自愿将争议提交仲裁机构处理方式。（4）诉讼，协议当事人依法祈求人民法院行使审判权，审理双方协议争议，从而处理纠纷审判活动。31/397.2仲裁仲裁标准：自愿、公平合理、仲裁依法独立进行、一裁终局。仲裁协议：协议纠纷当事人乐意将纠纷提交仲裁机构仲裁协议；提交仲裁必备条件；能够在纠纷发生前签定，也可在纠纷发生后达成。仲裁庭组成：当事人商定或由仲裁委员会指定1或3名仲裁员组成仲裁庭。仲裁程序：开庭；提交证据及证据搜集、判定；辩论；征求当事人最后意见；裁决。申请撤消仲裁裁决：向仲裁委员会所在地中级人民法院申请撤消仲裁裁决；申请撤消仲裁裁决条件。仲裁裁决执行：当事人自觉履行；申请人民法院强制执行。32/397.3诉讼协议争议诉讼属于民事案件，应遵循民事审判对应程序和《民法通则》、《民事诉讼法》要求。建筑工程协议纠纷管辖：（1）级别管辖：一般由基层人民法院审理第一审民事案件；（2）地域管辖：一般协议争议由被告所在地或协议履行地人民法院管辖；（3）指定管辖：管辖权存在争议时，由上级人民法院指定管辖。33/39案例1：详情1996年12月，某房产公司与某建筑公司签订了一份《工程协议书》：由建筑公司承当6万㎡住宅工程，没㎡造价739元，协议总价款4300余万元。其中第四条第二款商定：本项目由建筑公司全过程垫资，施工过程中所发生贷款利息由房产公司承当。一天后，双方又签订了《建设工程施工协议》，除了工程造价改为500元每㎡以及未商定垫资外，其他条款均与协议一致。开工后，双方对于电气、自来水等配套工程是否包括在单㎡造价中产生争议，再加上房产公司欠款严重，建筑公司于1998年提起诉讼，祈求房产公司归还拖欠工程款及违约金。34/39案例1：评析争论焦点：垫资条款是否造成协议无效；阴阳协议法律认可问题。法院处理：通过一审、二审、最高人民法院申诉，最后认定：工程协议书有效，房产公司赔偿建筑公司损失。根据：建设部国家计委财政部《有关严格严禁在建设工程中带资承包通知》仅适于行政处罚。35/39案例2：详情1998年10月25日某热电厂与电建二公司签订建设工程施工协议，将某热电厂3号炉扩建工程承包给电建二公司；2023年6月1日某热电厂又与电建二公司签订建设工程施工协议，将某热电厂南郊热力分厂2*29MW热水炉新建工程承包给电建二公司；2023年某发电厂又将部分供热改造工程承包给电建二公司。电建二公司将上述三项工程部分分包给了A市建筑工程公司（下列简称：A公司）。2023年10月，A公司以电建二公司欠其工程款165万元，B公司是涉案工程发包人（授权某热电厂、某发电厂与电建二公司签订《工程施工承包协议》）且以欠电建二公司工程款为由，将B公司列为第一被告，将电建二公司列为第二被告，某热电厂列为第三被告，某发电厂列为第四被告，诉至呼伦贝尔市中级人民法院，祈求四被告给付工程款165万元，给付逾期利息27,526.00元。36/39案例2：处理情况本案经某市中级人民法院一审判决认定：“因本案中包括建设工程项目不存在最高人民法院《有关审理建设工程施工协议纠纷案件适使用方法律问题解释》第二十六条要求转包和违法分包情形，A公司不具有法律意义上实际施工人法律地位，故某电力公司与A公司主张B公司、某热电厂、某发电厂应对某电力公司给付工程款及利息损失承当连带给付责任，无事实和法律根据。”A公司对一审判决不服，上诉至某省高级人民