论赠与合同观的历史演变

论赠与合同观的历史演变

一、赠与任意撤销权是一项特殊的合同原则捐赠的自由撤销权是指继承人在转让合同建立后，以单方面的意图撤销合同的权利。任意撤销权被规定在我国《合同法》第186条:“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”虽然我国立法上承认赠与任意撤销权,但笔者认为该规则依然值得商榷。按照我国《合同法》的规定,赠与合同在双方意思表示一致之后就已经生效,在赠与合同生效后却允许赠与方单方面撤销合同,那么,这种凭借一方当事人(而且在赠与合同中,赠与人是负主给付义务的一方)的意思表示即可撤销的法律关系是合同吗?缺乏请求赠与方履行合同义务的强制力,我们还能将赠与视为合同吗?合同应当遵守是合同存在的根基,但赠与任意撤销权恰恰就是突破了合同必须严守原则。虽然我国有些学者也认识到任意撤销权为“合同严守原则的例外”,但令人遗憾的是其并不认为在赠与合同中违反此原则存在什么问题。二、赠与为债的原因在罗马法中的存现代民法学起源于罗马法,在罗马法中虽然不存在现代民法中逻辑严谨的合同体系,但已产生了合同概念并且明确合同为债产生的原因。但纵观整个罗马法的发展过程,从来没有出现将赠与视为合同的观念。对于罗马法上的赠与规则,按照时间顺序可以划分为古典时期与尤士丁尼时期两个阶段,而且此二者之间尚存在一些区别。(一)赠与不是债的合同在古典时期,罗马法尚缺乏体系性,赠与既不是债也不是合同,而仅仅是财产取得的方式。保罗说:“一个人出于赠与而把他的钱给了我,虽然赠与人完成了给付,他的钱成了我的,但这对我没有任何约束。因为在我们之间不存在任何债的关系。”在早期的罗马法中,赠与并不具备基于赠与人的同意或者某种特定形式获得强制执行的效力,它既无法被视为是一种合同,也根本不是罗马法上的债。罗马法上的债意味着法律上的拘束力:“债的实质不是带给我们某物或某役权,而是要他人给予某物、做某事或履行某项义务。”(二)《法学阶梯》之后:赠与为财产取得方式在尤士丁尼皇帝时代,对罗马法规则进行了系统编撰,罗马法实现了一定程度上的法典化与系统化。在这个阶段,历代皇帝针对具体问题而不断发布的敕令被吸收到罗马法体系之中,古典时代的罗马法的一些规则得到了修正与补充。相较于古典时期对赠与的论述仅仅是在法学家的讨论中零星提及,在尤士丁尼主持编撰的《法学阶梯》中,赠与是被作为专门的议题进行讨论的。值得注意的是,赠与出现在这部著作中的位置:赠与被安排在《法学阶梯》第二卷,此卷之前是取得时效和关于行为能力与遗嘱等规则,而有关债的部分则是在第三卷。因此可以推断,在《法学阶梯》编撰的时代,至少在编撰者的观念中,古典时期罗马法有关赠与的观念依然占统治地位,即赠与并非债的一种具体形式,更非合同,而仅是财产的取得方式。尤氏《法学阶梯》之赠与部分的开篇就将赠与分为两类,即死因的赠与和非死因的赠与。三、从古代到中世纪：合同理论的形成和发展(一)德性与反思性赠与为合同观念的源头最早要追溯到古希腊亚里士多德的德性观念。德性是亚里士多德伦理学中的核心概念。在亚里士多德看来,任何一种事物的目的是要实现它区别于其他事物的特殊本质。而对于人来说,其存在的目的不是单纯的肉体存在或者欲望满足,而是能够去过有理性的生活;要实现这种有理性的生活,必须承认灵魂之中存在如感情、欲望等非理性的部分,实现理性与非理性部分的合作。由于德性本质上是一种能力,因而德性在应用于生活中不同的方面时表现为各类具体的德性。对待财富方面的德性被称作慷慨,而这种值得称赞的慷慨表现“在财富的给予和接受中,特别是在给予中的慷慨”在慷慨德性之外,亚里士多德有关正义德性的观念也十分重要。首先,他将正义区分为分配正义与矫正正义。“关于具体正义及其相应意义,一种是表现在荣誉、金钱或别的可以在组织中享有份额的那些人之中加以分割的事物的分配中(一个人享有的份额可能和另一个人要么相等要么不等),另一种是在人与人之间交易中起矫正作用的正义。”(二)赠与为合法财产转移的唯一取得方式亚里士多德的德性观念对现代合同法理论的影响主要是通过托马斯·阿奎纳的自然法思想作为中介,对后注释法学派与后期经院哲学家产生直接的影响。在阿奎纳的自然法思想中,慷慨德性与正义德性成为合法财产转移的依据,赠与进一步被视为同交易并列的一种类型而非单纯的财产取得方式。托马斯·阿奎纳在欧洲中世纪享有极高的权威,原因在于他“为亚里士多德做了施洗,他在亚里士多德所代表的希腊哲学传统和基督教神学传统之间作出了综合”在托马斯·阿奎纳的理论中,除了双方同意之外,允诺的原因也是允诺具有约束力的一个重要条件。在对慷慨德性的论述中,托马斯·阿奎纳有意识地将赠与行为与正义行为相提并论:“当一个人将它的东西自愿转让给另一个人时就是自愿交换。如果他的转让并不使接受者负担义务,就像在赠与时一样,它不是一个关于正义的行为,而是有关慷慨的行为。”(三)赠与为合同的一般原则当代合同理论的哲学起源于以亚里士多德与托马斯·阿奎纳的德性观念为基础的中世纪自然法与罗马法文本进行的综合,在这个过程中,罗马法中赠与的允诺被构建为合同的一种。托马斯·阿奎纳以当事人的同意作为允诺具有约束力的一般理由,但这样一种原则在托马斯·阿奎纳的著作中是作为自然法存在的,他并没有用这一原理同罗马法相综合。在当时欧洲,罗马法不仅具有崇高的地位,而且被认为是实证法的主要渊源,要使这样一种抽象的原则对法律实践产生影响,必然存在将这一原则同罗马法的一般规则结合起来的过程。这一过程意味着对罗马法规则的裁剪,使其具体规则能够符合这样一种普遍原则。这一工作是由一批被称为后期经院哲学家的学者完成的,他们运用托马斯·阿奎纳自然法上的原则与罗马法中的具体规则相结合,形成了一套能够普遍适用的合同法理论。一方面,后期经院哲学家提出了双方同意形成合同的理论。这一理论的提出主要利用罗马法中关于允诺的规则,在罗马法中存在Pollicitatio(允诺)的概念,即一个人为他获得的荣誉无偿承担公共事物或为城镇无偿做某事,正是在这种合同理论的影响下,后期经院哲学家形成了将赠与视为合同的观念。应当承认,起初有关赠与究竟是不是合同的问题令这些后期经院哲学家非常困惑,在他们看来,合同具有可执行力的根源在于双方的同意符合交换正义德性或慷慨德性。从这种哲学理论来推导的话,作为慷慨行为的赠与与符合交换正义的买卖等行为是同一类的事物,如果买卖、租赁等是合同的话,那么赠与当然毫无疑问的应当是一种合同。因此,在这种观念的主导之下,后期经院哲学家总是倾向于将赠与纳入合同的范畴中。但在当时的背景下,将赠与视为合同的观念是同作为实证法的罗马法相冲突的,因此,有些后期经院哲学家就试图调和这一结论的矛盾,比如莫里纳就曾经这样认为:“合同……在一个宽泛且不很恰当的意义上它包括赠与,它们是允诺人的慷慨行为而无关正义。”当古典自然法学派兴起之后,后期经院哲学家有关合同的理论经过古典自然法学家,尤其是格老休斯与普芬道夫的继承与改造,直接对《法国民法典》的制定产生了影响,四、现代中国：捐赠权的丧失(一)赠与合同的效力在大陆法系诸国(地区),对赠与的规定主要有两种模式:一种是以欧陆诸国为代表,即认为仅有双方的合意并不能使赠与获得强制执行力,还必须以书面或者公证的形式才能使赠与具有可以强制执行的效力;另外一种以日本、我国大陆地区和我国台湾地区为代表,即承认赠与为诺成契约,只要存在赠与人和受赠人双方的合意,赠与合同即具备完全的效力,但是在任意撤销权人行使任意撤销权情况下,赠与合同即告消灭。从制度传承上看,任意撤销权起源于日本民法,为我国台湾地区《民法典》与我国大陆地区《合同法》所接纳。日本《民法典》第550条规定:“非依书面的赠与,各当事人可以撤回。”我国台湾地区接纳了赠与为诺成合同与任意撤销权的制度设计(台湾地区《民法典》第406条与第408条),而我国大陆地区《合同法》第186条也明确承认了任意撤销权。(二)赠与为诺成合同观念的影响任意撤销权仅需赠与人一方的意思表示即可消灭赠与合同,对其性质分析应属形成权。对于形成权的行使,一般情况下需要特定的条件,但是任意撤销权中特意强调“任意”二字,就在于任意撤销权不同于一般的形成权,其行使并没有特殊限制。之所以存在这样的制度设计,其根源就在于立法者意识到对于赠与而言,如果仅凭双方合意即可形成具有约束力的法律关系是十分不妥的。我们发现,采纳任意撤销权的国家与地区均为法律移植国家(地区),而在民法的发源地欧洲大陆诸国民法典中,则未见对于赠与任意撤销权的规定。究其原因,任意撤销权制度是建立在法律移植国家、地区对于合同意思主义的直接吸纳基础之上的。日本、我国台湾地区以及我国大陆,都经历了一个从西方国家进行法律移植的过程,且在进行法律移植的时期,正是合同法领域中“意思主义”占据支配地位的时代。法律移植的国家和地区在移植过程中对于“意思主义”绝对推崇,所以把合同理解为是由双方意思表示一致形成的。由于赠与是合同的一种,所以仅需要双方的合意即告成立,从而在这些国家和地区形成了赠与为诺成合同的观念。但前文的大量篇幅正是描述了赠与合同观在形成过程中受到亚里士多德哲学的德性观念的影响,因此,赠与合同是无法简单地用双方合意进行解释的。但遗憾的是,这一过程长时间内不为法律继受诸国和地区的学者所关注,对赠与合同的解释一直是受意思主义支配的。日本学者在讨论赠与合同的性质时就特别强调赠与一旦形成双方合意即可成立:“即使不进行标的物的交付及其他捐款,或者,不转移作为标的的权利,只要产生应转移权利的债务,也可作为赠与成立。”赠与任意撤销权源于对意思主义的绝对推崇,但是其仅仅是在形式上维持了这种一致性,或者换言之,任意撤销权的存在使赠与合同是否生效处于一种非常不稳定的状态。虽然现行法从表面上承认由双方意思表示一致即可成立有约束力的合同,但任意撤销权的存在使这种约束力仅仅停留在理论上,实践中这种所谓的合同其实并不具备约束力。试想,如受赠人请求赠与人交付赠与物而赠与人拒绝履行,其只需行使任意撤销权撤销合同即可。因此,可以被任意撤销的赠与合同其实仅仅具备合同的外衣而不具备合同的本质,任意撤销权虽然维护了意思主义在诸种合同形式上的一致性,但却带来了法秩序的不稳定以及一系列体系性问题。比如,《合同法》第189条规定了因赠与人故意和重大过失造成赠与物毁损灭失情况下的赔偿责任,但如果在赠与物毁损灭失情况下赠与人行使任意撤销权,由于作为请求权基础的合同关系不再存在,此时从解释学上来看,赠与人无需再承担赔偿义务,但这一结果显然违反了立法者的初衷。再比如,当赠与合同被撤销后,受赠人对于在赠与合同成立之后为赠与合同实现所支付的费用,也即受赠人的信赖利益应当如何保护的问题,也很难在现有的规范体系下得到回答。既然赠与任意撤销权在理论上无法成立,而在实践过程中又会产生诸种问题,那么在笔者看来,抛弃这种错误的规定是很有必要的。其实要想消除任意撤销权对整个民法体系的不良影响,最有效的方式莫过于改变赠与为诺成契约的规定。对赠与这种无偿合同来说,双方的合意并不像在双务合同中那么重要。当受赠人愿意接受赠与时,考虑到赠与所具有的单务性,法律仅仅需要判断在何等情况下受赠人可以强制赠与人交付赠与财产即可,也即在什么情况下赠与允诺对赠与人有约束力。而当受赠人不愿意接受赠与时,