论信贷法中的康采恩与限制竞争法的保护

论信贷法中的康采恩与限制竞争法的保护

德国的经济监督与所有工业国家一样，德国经济生活的两个突出现象如下：另一方面，单个公司的组织由公司集团（德国称之为康乾恩）组成，这占德国经济生活的大部分一部分。国家对经济的监督在当代德国经济的日常生活中变得司空见惯。尽管不乏广泛的自由化,但更多的监督正日趋增加。大量金融业和保险业的以及竞争法领域的改革尤其显示出了这一点,这些改革导致了国家监督领域的明显拓展康采恩是一个统一性的企业吗?康采恩的参加企业在保持法律上独立性的同时构成经济上的单一体,这两者之间的紧张关系是每一个康采恩的特性所在。这一特殊性使古典的公司法以单个企业为规制的出发点不再成为理所当然的事情。因此,为了能够充分考虑到对从属企业的利益信赖人和小股东的特殊保护,联合企业法在《股份法》第15条以下、第291条以下被单独加以规定。即便在公司法以外的领域,对康采恩法律上的把握也对各种规制情事提出了挑战。因此,税法必须考虑康采恩结构的特殊性,在劳动法的范围也必须考虑企业工会委员会等组织。不过我对这些问题不拟讨论。下面毋宁仅仅是经济监督框架中康采恩存在疑义问题的处理。在此中间,我将自己限定在两个领域,即卡特尔法和银行法。经济监督首先是为单独企业的监控而设置的。康采恩本身是否被视为一个统一性的企业,这在卡特尔法上是一个争执纷繁的问题。这里关系内部竞争限制的有效性的评价问题。在银行监督法中也涉及到,对一个金融机构的监控是否可以扩展到另一个与其在康采恩法上相捆绑的企业。康采恩的认定首先讨论卡特尔法。如果竞争限制禁止法将康采恩本身作为其规制对象的话,那么人们就可以把康采恩认定为其规定中所言的“企业”。“企业”的概念并非在所有的法域中都是统一的,而是相对于各自法域按照其追求的目的分别加以界定(功能性企业概念,funktionalerUnternehmensbegriff)(一)企业家积极行为和结构规制1958年1月1日,竞争限制禁止法被引入,旨在确保市场参与者之间的自由竞争,因为人们寄希望于这种自由竞争的积极的社会和经济政策的效果。它追求保护竞争免于参与其中的企业所造成的限制。传统上,有这样的范围划分:一为行为规制,针对于企业家行为所造成的竞争限制,一为结构规制,以保持具有竞争可能的市场结构为对象。结构规制中还包括竞争限制禁止法第35条以下的合并规制,市场支配地位有可能将自由竞争窒息,合并规制力图抑制市场支配地位的形成和强化(二)康采恩是竞争限制禁止法第36条第iii款的观点之一a.股份法中规制的意义。在从康采恩法的视角评价竞争限制禁止法的规定之前,首先存在的问题是,在何种程度上股份法第18条对康采恩的规制也是从竞争法的背景就这种产物的允许提供了初步的陈述。这样就可以在某些程度上认为,股份法上的有效企业结合既然理所当然了,卡特尔法上的限制由此就该不被加诸于焉了b.竞争限制禁止法第36条第II款的言述力。竞争限制禁止法第36条第II款属于合并规制法的法条,规定:通过康采恩结合的企业得被视为一个单一体的企业。对于合并规制领域而言,所有的康采恩归属企业作为单一体考虑由此被昭然揭橥(所谓联合条款,Verbandklausel)。对此的理解应置于这样的背景,即:合并规制的目的在于抑制市场支配地位的形成和强化问题在于是否可以得出结论,在竞争限制禁止法的整个范围中这种康采恩的处理都能适用。全部适用的依据首先是源自竞争限制禁止法第36条第II款目前的文本:竞争限制禁止法第6次修订法将过去的第23条第I款第2项承继为第36条第II款,但在此原先规定中“关于营业额和市场占有率的计算”一段被删除c.法律独立性之必要性?然而,人们应该考虑到,康采恩由于缺乏法律上的独立性,并非无条件地涵括于竞争限制禁止法的企业概念之下。诚然,康采恩由于缺乏独立的权利能力,不能够从事诸如合同的缔结等特定的卡特尔法上的相关活动。但这种观点忽视了这样的事实,康采恩尽管在这种情形下缺乏权利能力,但通过对其各个公司的操控而在市场上产生影响(三)康采恩的形成是否违反竞争限制禁止法第1条的卡特尔禁止竞争法应当抑制妨碍自由竞争的行为。从竞争法的观点视之,康采恩的重要性在于,一方面关系到第三方的企业,另一方面也关系到康采恩内部的行为。a.针对第三方企业的行为。在与第三方企业的营业交易中,康采恩企业常常从事于竞争性活动,故康采恩处于归责问题的思考中心。在合并规制领域内竞争限制禁止法第36条第II款的规制就显示了这一点。但另一方面,在关乎市场规模的问题时,又提倡将康采恩全体一体化视之。于是,康采恩企业参加专业化卡特尔(竞争限制禁止法第3条)、合理化卡特尔(竞争限制禁止法第5条)或者基于竞争限制禁止法第7条的其他卡特尔时,在认定市场支配地位的形成或强化与否的场合,也要考虑到在同一领域没有参加卡特尔的平行公司的市场份额b.康采恩的形成和既存康采恩内部的协定。康采恩的形成首先受竞争限制禁止法第37条第I款第2项的合并规制的支配(支配权获得的合并要件事实)。唯一有争论的是,这一规定是否也适用于在股份法第17条意义上缺乏从属关系的水平康采恩。如果把从属关系的存在理解为竞争限制禁止法第37条第I款第2项框架中的要件事实的特征,则无论如何水平康采恩都可以在竞争限制禁止法第37条第I款第4项(竞争上巨大影响力的取得)之下加以把握此外,康采恩的形成却也有可能面临违反竞争限制禁止法第1条卡特尔禁止的审查。如前所述,合并规制的领域和卡特尔禁止的领域自始就不是彼此胡越相分的,而是在其不同的规制功能基础上大体可以并行不悖。竞争限制禁止法第1条禁止的是,以阻碍、限制和扭曲竞争为目的或产生这些影响的,相互间具有竞争关系的企业的合意、企业合意的决议和协调一致的行为。在康采恩的形成中,竞争的这种限制是有可能存在的。按照竞争限制禁止法第1条,参加的企业在这里具有将来作为经济上单一体行动的意图,在排除市场上单独的、经济上独立行动的企业这一点上可能存在竞争限制的影响(a)垂直康采恩,股份法第15条。在垂直康采恩中,康采恩特权基于这样的理据:进行协调行为的企业虽保持着法律上的独立性,但已经放弃了经济的独立性,这恰是竞争限制禁止法第1条意义上的卡特尔行为的前提条件这也同样适用于既存的垂直康采恩内部后来的合意。对于垂直的契约康采恩而言,在可允许的指示范围内,毫无疑问,不适用于竞争限制禁止法第1条的卡特尔禁止(b)水平康采恩。“康采恩特权”对于水平康采恩的适用可能性存在很大争议。如果这样解释,水平康采恩与垂直康采恩的区别会更为清晰,即:在水平康采恩中,缺乏从属关系,不过是形成一个企业的联合服从于统一的领导。而垂直康采恩则不同,所存在的依附关系将将归属企业的经济独立性荡然斫丧,由此导致康采恩特权的适用。仅仅服从于统一领导的水平康采恩若要适用于康采恩特权,亦必须以此为基础。不过,企业结合的形态非常多种多样,从松散的合作到全面的企业统合,色色不同对于康采恩特权的使用范围而言,它取决于:如何形成水平康采恩的具有合意的统一领导,以便将其经济的一体性呈现出来而能够以此将水平康采恩从竞争限制禁止法第1条的适用范围中除外。有部分学说由此主张,鉴于与垂直康采恩具有以上所述的差别,水平康采恩完全不适用于康采恩特权此外,联邦卡特尔局在1973年也对此表达了见解。该案件事关诸多牛奶企业统合为水平康采恩。在此,联邦卡特尔局(BKartA)对允许的水平康采恩和不允许的卡特尔之间作了如下的划分:与卡特尔除一定的各自的部分功能之外的经济独立性仍然保持不同,在水平康采恩中,广泛的企业领导意义上的统一领导力必须形成。……此外,具有广泛的企业领导的这种联合有必要不是短暂的性质,而必须是持续存在的据此,水平康采恩必须满足两个前提条件,才能符合卡特尔法的适用除外:其一,统一的领导必须是广泛的;其二,结合必须保证是在一定的期间存在。联邦卡特尔局这里要求10-15年的解除不能的时限然而,这种持续性的标准在后来遭到批评。一则是因为,10-15年时间段的规定显得随意,且暗示似有不具期限的特别解除的可能性因此,在本质上,领导力的范围不能不妥加界定。然而,联邦卡特尔局的在这里对“广泛的”领导力的要求过于宽泛,因为无论如何,这样的领域(诸如管理、人事、核算等部门)与竞争法全然无关,不得包括在统一的领导之中。这些领域单纯的松散式企业合作在卡特尔法上亦无关大碍。由于康采恩特权系自合并的类推所致,领导力无论如何必须影响到财产的结合(合并的特征),故而共同的财务计划当属其中。在此,盈亏规制形态的风险平摊的机制在有些情况下也是要求的。不过,这样的机制对于共同财务计划的行为并非绝对必要。如果缺乏这种风险共担,则对统一领导的要求就会提高,各个企业就必须要求具有服从义务在事实上的水平康采恩的情形中,如果各种领导机构的人员构成是一致的,也还是比较明暸的:那些“企业”根据竞争限制禁止法第1条的法律明文规定本不能互相协调的,但通过其董事会相互协调而缺乏固有的行为能力也是可能的。在董事会之间的人员构成一致的情况下,由于不可能自己跟自己“相互协调”或者甚至订立合同,故绝对不会出现违反卡特尔禁止的问题(四)康采恩是竞争限制禁止法第33条第因此,在竞争法范围内康采恩的处理方式如下:为了广泛实现竞争限制禁止法的保护目的,不能不原则上承认康采恩在竞争限制禁止法框架内作为企业的属性。不过,这主要适用于康采恩与外部企业保持联系的领域(特别是竞争限制禁止法第35条以下的合并规制领域)。与此相对,在康采恩内部领域,不仅在垂直康采恩的情况下,而且在本文所述的条件下,水平康采恩也可以从竞争限制禁止法的规制中除外。因为在参与的企业之间不(再)存在必须要加以保护的竞争。结论是,康采恩或者确切说康采恩企业,从竞争法的背景来看,可以视为特权在握:在竞争限制禁止法的框架中,康采恩被视为单一体导致,康采恩所属企业间的协调不再属于该法保护范围,并由此得以完全免除卡特尔局的规制。只要康采恩的形成本身不受合并规制支配,康采恩的形成便为其参加企业形成了竞争法上的自由空间。4.我现在要转向的第二个领域是关于在银行监督法中康采恩的处理。(一)德国联邦金融安全监管银行监督的目的在于,致力于国民可以充分信任的富有活力的金融经济的达成。富有活力的金融经济对于国家的利益在于,一方面,通过对信贷企业和私人的资本调节(间接地)创造就业岗位,从国民经济的角度看发挥着繁荣发动机的作用在德国,对于信贷法(Kreditwesengesetzes,简称KWG)的监督,是自2002年5月1日作为联邦信贷业监管局(dieBundesaufsichtsamtefürdasKreditwesen,简称BAKred)后继者的德国联邦金融监管局(dieBundesanstaltfürFinanzdienstleistungsaufsicht,简称BaFin)所引进的。除此之外,德国联邦金融监管局还根据VAGHEWpHG进行监督,因为人们希冀通过这些所有的监督方式达致总体上有效且竞争中立的监督绩效。银行监督的变革本质上是通过许可原则实现的。据此原则,在信贷法第1条意义上的银行业的活动受德国联邦金融监管局的许可保留条件的支配(信贷法第32条)。这样,即便在企业准备阶段,都可以对经营者、确切说是所有者的信任度(信贷法第33条第I款第2、3项)和必要的创立资本的预存(信贷法第33条第I款第1项)加以审查。申请者为此必须将必要的信息资料提交德国联邦金融监管局(信贷法第32条第I款第2项)。此外,德国联邦金融监管局对现在正在进行的业务活动也加以监督,故一度曾经授予的许可亦可再度撤销(信贷法第35条)。德国联邦金融监管局为了实现其职责的众多其他干预权限(参见信贷法第6条第III款的一般指示权能以及源自信贷法第31条、第36条、第45条以下的权限)是对企业方面各种公示义务(例如信贷法第2a条、第13条以下、第24条以下)和情报提供义务(例如信贷法第26条、第44条以下)的补充。德国联邦金融监管局可以使用强制措施贯彻其命令。银行监督上的责任大多数是科以罚款(信贷法第56条),或者其造成的侵害甚至是应该受到刑事处罚的(信贷法第54条)。康采恩总体在何种程度上进入干预权限的视野,这要取决于法律目的是否有必要对此加以把握。(二)企业“从事”于金融业如果人们将康采恩认定信贷法意义上的企业,就会导致这样的结论:康采恩所有的企业都被置于德国联邦金融监管局的监督之下,即使这些单个的企业根本不从事银行业务。因而人们会不由得怀疑:如此包罗万象的监督是否根本没有必要。但通过与单个企业的情形加以比较显示出,这一结论本身与信贷法不存在矛盾:即便在单个企业中,德国联邦金融监管局的监督本身也不局限于其银行业务的范围,而是也延伸到这些企业的其他活动领域,故其一切仅以其支付能力的维持与否为断不过,仍然不无疑问的是,信贷法的保护方针是否要求这样广泛的监督。信贷法第1条为了宣示其适用范围并由此划定其保护范围称,企业“从事”于这里所说的银行业。与在竞争限制禁止法中的企业不同,这里的企业概念不能从经济意义上而是只能从法律意义上加以理解这并不是说,康采恩在法律上的特殊结构对于银行监督的要求没有任何意义。既然其特殊性在监督法上举足轻重,就不能不考虑加以明确的规定,因为德国联邦金融监管局的监督是对由基本法第12条第I款所产生的受到基本法保护的营业自由和企业自由的干预,所以要求法律的规制(三)自由资本的最低限在信贷法中存在一系列的规范将康采恩界定为规范的对象,康采恩由此具有履行特别的信息义务和公示义务。我将讨论其中具有典范性特征的一些规定。有关康采恩或者“金融混业”(Finanzkonglomerate)a.依据信贷法第2条第I款第7项、第VI款第5项的“康采恩特权”。信贷法第2条是对信贷法第1条的例外规定,该条规定哪些企业尽管从事了信贷法第1条提及的活动也不受德国联邦金融监管局的监督。在这中间,按照信贷法第2条第I款第7项,银行业仅与其母公司、子公司和兄弟公司从事银行业务(或者仅仅提供与其相对的金融服务,参见信贷法第2条第VI款第5项)的企业不受德国联邦金融监管局的监督。由此在垂直康采恩内部的银行毋庸置疑属于监督之列。对于康采恩内部信贷行为赋予特权的理由在于,认为由此产生的法律关系停留在康采恩内部,通过对此的规制对第三方的保护是不必要的b.依据信贷法第10a条的统一义务。信贷法第10a条是关于对机构集团(Institutsgruppen)和金融控股集团(Finanzholding-Gruppen)自由资本的规定,这是考虑到日益密切的国际化金融市场的需要c.依据信贷法第13条、第13a条、第19条的大额债权的上限和贷款人共同体。信贷法第13条、第13a条在第3项分别包括了大额债权的上限规定。这些规定考虑到了集中于一个或少数几个贷款人的债权风险的危险,限定了在各个顾客支付停止的情形下金融机构的最大损失风险aa.贷款人的地位。按照信贷法第13条第III款第3项、第13a条第III款第3项,“联合企业”对债权保证的自有资本的最低限被规定为20%而不是25%。在此,母公司、子公司、兄弟公司又都被列入“联合企业”bb.贷款债权人的地位。当联合企业在贷款债权人这边活动时,以下的要点必须考虑:就机构集团和金融控股集团而言,按照信贷法第13b条第I款,债权额的问题仍然采取总体视之的方式。基于这种统一化,在这种集团内部的信贷行为不受信用最高限度的规制。参见信贷法第13条第III款第3项第1句的半句、第13a条第III款第3项。此外要考虑的是,按照信贷法第19条第I款第2项第7目的持股即相当于信贷法第13条以下的“信贷”。如果是在机构集团中就母企业而言,母企业对子企业的持股额中的性质就是贷款债权人。除机构集团和金融控股集团以外存在诸多子企业的情况下,根据信贷法第19条第I款第2项第7目,是以其全体的持股来计算。因为它们属于同一个康采恩。由此,同一康采恩内部的信贷行为的界限遂亦被界定。上述规则并不仅仅使机关的这种活动仅限于信贷行为的情况。因而,这可以理解为根据信贷法第2条第I款第7项或者说第VI款第5项的除外。d.按照信贷法第33条第I款第3项和第26条的重要持股者。信贷法第33条规定,在何种条件下德国联邦金融监管局必须或者可以根据信贷法第32条对许可加以拒绝。按照信贷法第33条第I款第3项,只要“依据事实可以认定重要的持股者……是不足信赖的”或者基于机构不能提供稳健和审慎的经营的保证的其他理由,德国联邦金融监管局就必须对许可加以否决。“重要持股”按照信贷法第1条第IX款是指以下情形,即:在第三者的企业为自己或他人利益保有10%的资本或表决权,或者对其他的企业经营得以行使重要的影响力。这样康采恩又再次成为注目的焦点这一规制通过信贷法第2b条第I款第1项得到了补充,即:德国联邦金融监管局有权对事后的重要持股的获得基于同样的理由加以禁止e.在企业联合中的连接,信贷法第33条第III款第1项和第2条b1。除此之外,当机构并入一个企业联合,“这个企业联合通过混合持股的结构或者经济透明度不足而损害了对于机构的有效监督”时,德国联邦金融监管局也可以拒绝其许可(信贷法第33条第III款)甚至禁止重要持股的获得(第1项和第2条b1)。在德