2023年研究生类研究生入学考试专业课民法学题库

2023年研究生类研究生入学考试专业课民法学题库卷I一.历年考点试题黑钻版(共50题)1.委托合同与代理2.甲7月1日从乙公司花50万购买一辆进口韩国汽车，已付款交货，甲前去车管所上牌，结果因汽车生产厂家在汽车发动机编号上少打印4位，按照法律法规规定，无法在车管所登记取得行驶证，不能上路行驶。甲于是向乙公司提出解除合同、返还购车款及赔偿相应损失。但是乙公司坚持让甲再与车管所协调。没过多久，7月15日，天降大雨，将甲停放在路面上的该汽车严重损坏，价值减损到15万元。

请分析本案中的民事法律关系。3.共同代理与双方代理4.论表见代理的构成要件和法律效力。5.隐藏行为6.谈谈代理权滥用与禁止。7.按份责任与连带责任8.居间合同9.比较不当得利之债与侵权行为之债。10.试定位并分析下列法条中规定的责任。

《合同法》第四十三条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”11.无权代理与表见代理12.简述负担行为与处分行为的区别。13.最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条规定：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。”有人认为这一条的规定体现了“同命不同价”的不平等观念。你如何看待这个问题?14.简述意思表示的形式。15.简述赠与合同中赠与人的撤销权。16.简述责任竞合的概念与特征。17.诚实信用原则18.民事法律事实19.遗嘱变更和撤销的要件。20.法定继承的遗产分配原则。21.《物权法》第25条规定：“动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。”如何解释这一规定?22.阐述无意思联络的数人侵权行为的概念、构成要件与责任。23.论债的相对性及其适用例外。24.试述侵权行为因果关系主要学说。25.简述口头遗嘱的生效要件。26.我国物权法上用益物权的概念及用益物权的基本类型。27.名誉权与隐私权28.简述口头遗嘱的生效要件。29.民事责任30.被继承人遗产清偿债务的原则。31.产品责任32.债的概念33.试述侵权行为因果关系主要学说。34.民事法律行为和事实行为的区别。35.简述我国物权法规定的观念交付的形式。36.时效中断与时效中止的异同。37.物权与债权在效力上有何不同。38.形成权39.辨析：只要行为人的意思表示真实，这个法律行为就是有效的。40.论述缔约过失责任。41.简述我国担保物权的类型及发展趋势。42.法人机关43.遗赠44.无权处分与无权代理45.简述附随义务的内容与效力。46.私法自治原则47.委托合同与行纪合同、行纪合同48.试述我国民法所采取的归责原则体系。49.简易交付50.监护终止的原因有哪些?卷I参考答案一.历年考点试题黑钻版1.参考答案：委托合同又称委任合同，是指一方委托他方处理一定事务，他方接受委托的协议。委托合同是在委托人与受托人内部建立代理关系(意定代理)的前提。代理是指代理人依据代理权，以被代理人的名义与第三人实施民事法律行为，直接对被代理人发生效力。

二者的区别主要包括：①性质不同。委托合同是双方法律行为，是委托代理产生的基础法律关系；代理则涉及代理人、被代理人和第三人三方法律关系。②标的不同。委托合同的标的可能是事实行为也可能是法律行为；代理的标的必须是法律行为。2.参考答案：本案中主要涉及以下几种民事法律关系：

(1)甲与乙之间形成汽车买卖合同关系，汽车买卖合同成立并有效。

根据我国《合同法》规定，合同成立的要件是：①当事人意思表示一致；②合意需有两个或两个以上的当事人；③当事人的意思表示须以订立合同为目的。本案中，甲乙双方意思表示一致，已付款交货，汽车买卖合同成立。

根据我国《合同法》规定，合同生效的要件是：①合同当事人必须有签约能力；②合同必须有对价或约因；③合同的内容必须合法；④合同必须符合法律规定的形式；⑤合同当事人的意思表示必须真实。在本案中，双方当事人意思表示真实，内容与形式均合法，因此汽车买卖合同生效。

(2)甲取得汽车的所有权。

根据我国《物权法》规定，汽车的所有权自交付时转移，双方另有约定除外。在本案中，甲乙已经付款交货，双方无其他约定，故汽车所有权在交付时发生转移，即从乙转移到甲，甲取得了汽车所有权。

(3)甲享有法定解除权。

根据我国《合同法》规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：①因不可抗力致使不能实现合同目的；②在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；③当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；④当事人一方延迟履行或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；⑤法律规定的其他情形。在本案中，乙交付给甲的汽车发动机编号少打印4位，使得甲无法在车管所登记取得行驶证，不能上路行驶。因乙合同履行不当行为导致甲买车使用的合同目的未能实现，形成了根本违约。符合上述第④点规定，当事人享有法定解除权，即甲可以解除合同。

(4)乙公司享有向汽车生产厂商追偿的权利。

根据我国《合同法》规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。在本案中，由于汽车生产产商的原因致使合同无法履行，甲解除合同，乙需对甲承担违约责任。乙承担违约责任之后，可以向汽车生产产商追究责任，并进行追偿。3.参考答案：(1)共同代理，是指代理权属于两人以上的代理。共同代理人应共同行使代理权，如其中一人或者数人未与其他代理人协商，其实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的代理人承担民事责任。

双方代理又称同时代理，是指一人同时担任双方的代理人为民事法律行为。对于双方代理的效力，通说认为，双方代理应予禁止，原则上是无效行为。但经被代理人同意或者追认的双方代理的后果由被代理人承受。禁止双方代理是为了保护被代理人的利益，如被代理人已经同意或者追认，则无禁止之必要。

(2)共同代理与双方代理的区别：共同代理是以代理权属于一人还是多人为标准对代理进行的划分，与之相对的是单独代理；而双方代理则属于滥用代理权的一种情形。共同代理除非共同代理行为之外者皆有效；而双方代理原则上为无效行为。4.参考答案：表见代理，是指行为人没有代理权，但使相对人有理由相信其有代理权，法律规定被代理人应负授权责任的无权代理。

(1)表见代理应具备以下构成条件：

①须行为人无代理权

成立表见代理的第一要件是行为人无代理权。所谓无代理权是指实施代理行为时无代理权或者对于所实施的代理行为无代理权。如果代理人拥有代理权，则属于有权代理，不发生表见代理的问题。

②须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或者理由

这是成立表见代理的客观要件。这一要件是以行为人与被代理人之间存在某种事实上或者法律上的联系为基础的。这种联系是否存在或者是否足以使相对人相信行为人有代理权，应依一般交易情况而定。通常情况下，行为人持有被代理人发出的证明文件，如被代理人的介绍信、盖有合同专用章或者盖有公章的空白合同书，或者有被代理人向相对人所作的授予其代理权的通知或者公告，这些证明文件构成认定表见代理的客观依据。对上述客观依据，依《合同法》第49条的规定，相对人负有举证责任。在我国司法实践中，盗用他人的介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订合同的，一般不认定为表见代理，但被代理人应负举证责任，如不能举证则构成表见代理。对于借用他人介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订的合同，一般不认定为表见代理，由出借人与借用人对无效合同的法律后果负连带责任。

③须相对人为善意

这是表见代理成立的主观要件，即相对人不知或者不应当知道行为人所为的行为系无权代理行为。如果相对人出于恶意，即明知或应知他人为无权代理，仍与其实施民事行为，就失去了法律保护的必要，故表见代理不能成立。

④须行为人与相对人之间的行为具备民事法律行为的有效要件

表见代理发生有权代理的法律效力，因此，表见代理应具备民事法律行为成立的有效要件，即不得违反法律或者社会公共利益等。如果不具备民事法律行为的有效要件，则不成立表见代理。

在构成表见代理的情况中，相对人相信行为人具有代理权，往往与本人具有过失有关，但表见代理的成立不以本人主观上有过失为必要条件，即使本人没有过失，只要客观上有使相对人相信行为人有代理权的依据，即可构成表见代理。

(3)表见代理的效力

表见代理对被代理人产生有权代理的效力，即在相对人与被代理人之间产生民事关系，被代理人应受表见代理人与相对人之间实施的民事法律行为的约束，享有该行为设定的权利和履行该行为约定的义务。被代理人不得以无权代理为抗辩，不得以行为人具有故意或者过失为理由而拒绝承受表见代理的后果，也不得以自己没有过失作为抗辩。

表见代理对相对人来说，既可主张狭义无权代理，也可主张成立表见代理。如果相对人认为向无权代理人追究责任更为有利，则可主张狭义无权代理，向无权代理人追究责任；相对人也可以主张成立表见代理，向被代理人追究责任。需要注意的是，在相对人不主张表见代理的情况下，被代理人或者无权代理人不得主张表见代理，因为表见代理制度是保护善意相对人和交易安全的，而非保护无权代理人的利益。

表见代理成立后，被代理人因承受表见代理的后果而遭受损害的，有权向表见代理人主张损害赔偿。5.参考答案：隐藏行为是指表意人为虚假的意思表示，但其真意为发生另外法律效果的意思表示。关于隐藏行为的效力，通说认为，隐藏行为中的虚假意思表示无效，隐藏的真实意思表示是否有效，应依该真实意思的相关法律确定。例如，甲欲以1万元财产赠与乙，但恐其家人反对，就伪书1万元的买卖合同，其1万元的买卖是虚假的，但其隐藏的赠与是真实的。6.参考答案：滥用代理权是指代理人行使代理权时，违背代理权的没定宗旨和代理行为的基本准则，有损被代理人利益的行为。滥用代理权的行为是违背诚实信用原则的行为，各国法律一般予以禁止。

(1)构成滥用代理权应具备以下三个要件：

①代理人有代理权。这一要件使滥用代理权的行为与无权代理行为区别开来。

②代理人行使代理权的行为违背了诚实信用原则，违背了代理权的设定宗旨和基本准则。

③代理人的代理行为有损被代理人的利益。

(2)通说认为，滥用代理权包括以下三种类型：

①自己代理

自己代理是指代理人以被代理人名义与自己进行民事行为。在这种情况下，代理人同时为代理关系中的代理人和第三人，交易双方的交易行为实际上只由一个人实施。通常情况下，由于交易双方都追求自身利益的最大化，因此很难避免发生代理人为自己利益而牺牲被代理人利益的情况。当然，在某些情况下，自己代理也可能满足代理人和被代理人双方的利益，甚至及时实现被代理人的利益。

现行法未规定自己代理。在实务中，对于自己代理的法律效力，有两种主张：a．无效说。自己代理违背了代理的本质特征，因此，自己代理无效。b．效力未定说。自己代理属于效力未定的行为，如事后得到被代理人的追认，自己代理的法律后果就归属于被代理人。

②双方代理

双方代理又称同时代理，是指一人同时担任双方的代理人为民事行为。在通常情况下，双方代理由于没有第三人参加进来，交易由一人包办，一个人同时代表双方利益，难免顾此失彼，难以达到利益平衡。在有些情况下，这种“一手托两家”的双方代理行为，也有可能满足两个被代理人的利益，甚至及时实现他们的利益。

《民法通则》对双方代理未予规定。对于双方代理的效力，通说认为，双方代理应予禁止，原则上是无效行为。但经被代理人同意或者追认的双方代理的后果由被代理人承受。禁止双方代理是为了保护被代理人的利益，如被代理人已经同意或者追认，则无禁止之必要。

③代理人和第三人恶意串通，进行损害被代理人利益的行为

代理人的职责是为被代理人进行一定的民事行为，维护被代理人的利益。代理人与第三人恶意串通损害被代理人的利益，违背了代理关系中被代理人对代理人的信任，属于滥用代理权的极端表现。

依据《民法通则》第58条的规定，代理人和第三人恶意串通，损害被代理人利益的行为是无效民事行为，其代理行为的后果被代理人不予承受。恶意串通，是指代理人和第三人之间存在通谋；损害被代理人的利益，是指实际造成了被代理人财产利益的损失。是否造成了被代理人的损失，应依客观标准确定。《民法通则》第66条第3款规定：“代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。”如果代理人和第三人之间不存在损害被代理人利益的通谋，则不负连带责任。7.参考答案：按份责任是指责任人一方主体为多数，各自按照一定份额承担责任。连带责任是指责任人一方主体为多数，各个责任人对外不分份额，向权利人承担全部责任(在共同责任人内部，仍然存在着责任份额的划分)。在权利人提出请求时，各个责任人不得以超过自己应承担的部分为由而拒绝；承担超过自己份额的责任人有权向其他责任人请求予以补偿。

二者的区别主要表现在对外责任的不同。按份责任，责任人对权利人仅以其负担的份额为限承担责任；连带责任，各责任人之间对于权利人的请求，不分份额，彼此连带的承担责任，权利人可请求任一或全部责任人承担一部或全部责任。8.参考答案：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人是受委托人的委托促成委托人订立合同的。依委托的内容，居间可区分为指示居间和媒介居间。指示居间又称报告居间，是指居间人仅为委托人报告订约机会的居间；媒介居间，是指居间人仅为委托人提供订约媒介服务的居间。9.参考答案：侵权行为是不法侵害他人支配型权利或者受法律保护的利益，因而行为人须就所发生损害负担责任的行为。不当得利是指没有法律上的根据，使他人受损而取得的利益。两者的区别表现在：

(1)在规范功能上

侵权行为的规范功能旨在填补受害人所受损害，而不当得利则在于不使受益人获取非法利益。

(2)在法律要件上

①不当得利的受益人须受有利益，而侵权行为则不问加害人获益与否。

②在因果联系要件上，不当得利采用直接因果关系；而侵权行为则采用相当因果关系。

③在主观要件上，侵权行为以过失或者故意为要件，不当得利则不以过失或者故意为要件。

(3)在法律效果上

加害人的债务为填补受害人所受的损害；而受益人的债务则只须返还所受利益。两项债务的主题并不相同，数量自然也不同。10.参考答案：(1)本条是对当事人保密义务的规定。根据诚实信用原则，当事人对于知悉的商业秘密负有保密义务，其性质属于附随义务。当事人泄漏或者不正当地使用商业秘密，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。在一般的合同订立过程中，不涉及商业秘密的问题。

(2)当事人违反保密义务主要有两种方式：泄露或者不正当地使用。

泄漏是指将在订约中获取的商业秘密告知他人，该他人利用了该商业秘密而自己可能因泄漏该信息而不正当受益。在这种情况下，违反保密义务的一方所承担的损害赔偿责任应为自己泄漏信息而获得的利益和接受泄漏信息者利用该信息而给对方造成的损失。

不正当使用包括自己不正当使用和允许他人不正当使用，该不正当使用信息可能自己从中获利而给对方造成损失，也可能自己没有获利而仅给对方造成损失。在这种情况下，以对方实际损失额或者不正当使用信息者获利额为赔偿标准，一般以数额较大者计算。

(3)当事人在缔约过程中，应当承担不得泄漏对方当事人的商业秘密和不正当的使用对方当事人的商业秘密的义务。当事人在缔约过程中，由于互相的信赖，有可能将自己的商业秘密告诉对方，或者对方在缔约的过程中知悉了他方当事人的商业秘密，该当事人完全有理由相信，对方不会为损害其利益的行为。

附随义务不以当事人约定为条件，故无论合同是否达成，当事人均不得泄露或者不正当使用所知悉的商业秘密，而且只要商业秘密仍然是商业秘密，无论经过了多长时间，都不得泄露或者不正当地使用。不得泄露或者不正当地使用商业秘密，不仅仅是合同法的要求，其他法律如反不正当竞争法等也有规定。因此，违反法律规定泄露或者不正当地使用商业秘密的，不仅仅限于承担民事赔偿责任，还有可能承担行政责任甚至刑事责任。11.参考答案：(1)无权代理是指行为人既没有代理权，也没有令相对人相信其有代理权的事实或理由，而以被代理人的名义所为的代理。这里所称的无权代理仅指狭义的无权代理，广义的无权代理包括表见代理。

(2)表见代理是指行为人没有代理权，但使相对人有理由相信其有代理权，法律规定被代理人应负授权责任的无权代理。

(3)广义的无权代理包括表见代理。狭义的无权代理与表见代理的区别具体如下：

①有无外表授权不同。无权代理没有外表授权，表见代理须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或者理由。

②是否对被代理人发生法律效力不同。无权代理属于效力待定，是否对被代理人发生效力取决于被代理人是否予以追认。被代理人予以追认的，则对被代理人发生法律效力；被代理人不予追认的，对被代理人不发生法律效力，而是由行为人承担责任。表见代理对被代理人产生有权代理的效力，即在相对人与被代理人之间产生民事关系，被代理人应受表见代理人与相对人之间实施的民事法律行为的约束，享有该行为设定的权利和履行该行为约定的义务。12.参考答案：负担行为与处分行为是依据行为的直接法律效果所作的民事法律行为的分类。负担行为是指仅发生债权债务的法律行为，包括单独行为和契约；处分行为是指直接发生财产权转移或消灭的行为。二者的区别具体包括：

(1)法律效果不同

处分行为因其直接处分权利，因而无需再有其他行为，便可以直接发生权利的变动；而负担行为则仅能发生债权债务关系，使行为人承担给付义务，必需处分行为的配合才能实现权利变动。

(2)生效条件不同

处分行为因其直接发生权利变动，为保护交易秩序，必须以行为人具有处分权为生效要件，否则是效力待定的无权处分行为；而负担行为因其只产生给付义务，还未实施实际交易，不需要行为人有处分权，即便因无处分权履行不能也不影响负担行为的效力，行为人无法实际履行的需承担违约责任。

(3)与原因行为的关系不同

处分行为适用的无因原则，其效力不受原因行为的影响，即便引发其产生的原因行为无效或被撤销，处分行为的效力不受影响；负担行为往往是处分行为发生的原因。

(4)对公示的要求不同

处分行为一般需要有一定的外观才能发生公信力，对抗善意第三人，如动产的交付和不动产的登记等；负担行为只在当事人双方之间有法律效力，除法律另有规定外，当事人可以自由决定负担行为的形式。13.参考答案：上述理解是错误的，该司法解释并不体现“同命不同价”的不平等观念。具体分析如下：

(1)这恰恰是民法中公平原则的体现。具体体现在两方面：

①对赔偿责任人来讲，法律不应苛求其严重超出其赔偿能力支付赔偿金。否则，法律在看似公平的背后却是对赔偿责任人的最大不公平。这有损法律的权威和作用。

②对受害者来讲，按照不同地区的收入水平确定死亡赔偿金金额，正是体现了死亡赔偿金的本来意义和价值，补偿受害者的家庭因此造成的损害，帮助其度过生活的经济难关，而不是要仅仅严厉惩罚侵权人。

(2)必须承认不同地区，农村和城市之间的经济差距，人们的收入水平因此也有较大差距。这是当前不可逾越之国情。

人的生命都是无价的，这才是生命的本来含义。不能用金钱的多少去衡量生命的价值。“同命不同价”恰恰是这一错误观念和理解。

(3)该司法解释也是按照我国《民法通则》等法律的规定，依据解释权限和规则，作出的解释，是符合我国宪法和法律规定的，不存在违法的嫌疑，更不能因这一解释而诟病法律的公正。14.参考答案：形式是意思表示的载体，意思表示脱离一定的形式，其内容将无法表示和存在，权利义务失去了依托，自然不能成立并发生法律效力，可见形式对意思表示的生效具有决定意义。意思表示的形式，具体言之，有两种类型：

(1)明示形式

明示形式是指行为人直接、明确地为意思表示的形式。直接、明确是明示形式的两个基本特征。根据我国《民法通则》的规定，明示形式包括：

①口头形式。它是行为人用口头对话的方式进行的意思表示，包括当面交谈和电话联系等。凡法律未做特殊规定的法律行为，均可采用这一形式。口头形式简便易行、完成迅速，有利于加快商品流转的速度，因而被广泛适用。但由于没有文字根据，易引起纠纷，所以对于那些内容复杂、数额较大、重要、非即时完成的法律行为，不宜采用这一形式。

②书面形式。指行为人以书面文字进行的意思表示，它有利于预防纠纷和认定责任，对于那些重大、非即时清结的法律行为应当采用书面形式。

(2)默示形式

默示形式是指行为人通过一定行为间接进行意思表示的形式。由于默示形式的意思表示其内在意思是通过一定行为的方式间接表示，因此其意思表示的内容需要通过行为人的行为间接地作出逻辑推理和合理判断。默示形式包括：

①推定形式。指通过行为人的积极行为推断意思表示的形式。《民通意见》第66条规定，一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，就可认定为默示。即属于推定形式的意思表示。

②沉默形式。指从行为人的消极沉默中认定意思表示的形式，也称不作为的默示形式，对不作为的默示形式，当事人不能随意推定，而必须根据法律规定或者合同约定确定其意思表示。我国立法中关于沉默形式的规定比较多。例如《民法通则》第66条规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”15.参考答案：(1)赠与人的任意撤销权

赠与人的撤销权是指在赠与合同成立后，赠与人得基于自己的意思任意撤销赠与的权利。赠与人的任意撤销权必须具备以下三个条件：

①赠与合同依赠与人与受赠人之间的合意成立。

②赠与物权利尚未转移，即对动产而言，赠与人尚未交付该动产；对不动产而言，赠与人尚未办理移转登记。

③必须是非经公证的赠与以及非具社会公益、道德义务性质的赠与。

(2)赠与人的法定撤销权

赠与人可撤销赠与的法定事由主要有以下两种情形：

①因受赠人的行为：a．严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；b．对赠与人有扶养义务而不履行；c．不履行赠与合同约定的义务。在上述情形下，赠与人的撤销权自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内不行使的，撤销权消灭。

②因赠与人的经济状况恶化。赠与合同生效后赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活时，赠与人有权撤销赠与，可以不再履行赠与义务。16.参考答案：(1)责任竞合的概念

责任竞合是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的责任产生，这些责任彼此之间是相互冲突的。

民事责任竞合，是指同一违法行为虽然符合多种民事责任的构成要件，可以成立几种民事责任，但受害人只能选择其中之一而请求。民事责任竞合在实践中最常见的当属违约责任与侵权责任的竞合。这两种责任都以赔偿损失为主要内容，因此债权人不能双重请求，只能主张其一，以防其获得不当得利，这种现象称为违约责任与侵权责任的竞合。《合同法》第122条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。这是对违约责任与侵权责任请求权竞合的选择权的明确规定。

(2)责任竞合的特征

①责任竞合是由某个违反义务的行为引起的

“无义务即无责任”，责任是违反义务的结果。如果义务人正确履行其义务，也就不会产生责任后果，更不可能产生责任竞合的现象，只有违反义务的行为存在并由此导致产生数个法律责任，这才成为责任竞合的前提。如果行为人实施了数个(而不是一个)不法行为，分别触犯了不同的法律规定，并符合不同的责任构成要件，行为人为此要承担不同的法律责任，但不能按责任竞合处理。

②某个违反义务的行为符合两个或两个以上的责任构成要件，即行为人虽然只实施了一种行为，但该行为却同时触犯了数个法律规范，并符合法律关于数个责任构成要件的规定

其实，该行为既有违约行为的性质，又具侵权行为的性质，因此，对行为人追究责任的法律依据就有多个。这时法律就必须做出明确的规定，由行为人承担一种责任还是数种责任。在实践中，一种行为符合数种责任构成要件，既可能是因为行为本身的复杂性所致，也可能是因法律本身的交叉引起的，不管出于何种原因，该现象与行为人实施数个行为而造成不同损害的情况有根本性区别。

③数个责任之间相互冲突

在责任竞合情况下，合同法上的义务和侵权行为法上的义务是从不同角度对基于同一权利而形成的义务的表述，而不是由义务人承担合同法和侵权行为法上的多重义务，由此所产生的责任，既不能相互吸收，也不应同时并存。因为行为人承担不同的责任，会产生不同的法律后果，如果允许责任并存，就会加重行为人的责任，增加其负担，违背法律公平原则；如果允许数种责任相互吸收，则行为人不论承担何种形式的责任，都会有相同的法律后果，这就会推出数种责任在构成要件方面是相通的结论，这显然会使不同责任的划分失去意义。17.参考答案：诚实信用原则又称“诚信原则”，是指民事活动的当事人在行使权利和履行义务时，应维持双方的利益平衡以及当事人的利益与社会利益的平衡，遵循诚实信用的道德准则。诚实信用原则主要是针对民事法律关系中的弄虚作假、欺骗他人、损人利己的行为而形成的基本原则。诚实信用原则侧重于对民事主体的主观要求，但是衡量是否违反诚实信用原则，需要客观地衡量当事人之间的利益来认定。18.参考答案：民事法律事实是指能够引起民事法律关系的发生、变更或者消灭的客观现象。这里讲的民事法律事实即传统民法学上讲的法律事实，由于法律事实这个概念已发展成为法理学上的概念，因此我国民法学上将法律事实改称民事法律事实。不是任何事实都能成为民事法律事实，哪些事实属于民事法律事实，是民法上的价值判断问题。只有受民法调整，能够引起民事法律关系发生、变更或者消灭的事实才是民事法律事实。19.参考答案：遗嘱的变更，是指遗嘱人在遗嘱设立后对遗嘱的内容作部分的修改。遗嘱的撤销，是指遗嘱人于遗嘱设立后取消所设立的遗嘱。遗嘱变更和撤销的要件包括：

(1)变更、撤销时，遗嘱人须具有遗嘱能力。遗嘱人于变更或者撤销遗嘱时必须有遗嘱能力。遗嘱人在设立遗嘱后丧失行为能力的，于丧失行为能力后对遗嘱的变更、撤销不发生效力，原遗嘱仍有效。

(2)遗嘱的变更、撤销须为遗嘱人的真实意思表示。因受胁迫、欺骗而变更、撤销遗嘱的，不发生变更、撤销的效力。

(3)遗嘱的变更、撤销须由遗嘱人亲自依法定的方式和程序办理。遗嘱的变更、撤销也不适用代理，只能由遗嘱人亲自实施。遗嘱的变更、撤销可以采用明示方式和推定方式。20.参考答案：法定继承是指根据法律直接规定的继承人的范围、继承人继承的顺序、继承人继承遗产的份额及遗产的分配原则继承被继承人的遗产。法定继承的遗产分配原则，是指在法定继承中，数个同一顺序的继承人共同继承被继承人的遗产时，应如何确定各个继承人应继承的遗产份额(简称“应继份”)。

关于法定继承的遗产分配原则，各国法上有两种立法例：一是由法律直接规定各法定继承人的应继份：二是规定同一顺序的法定继承人均分遗产。按照我国《继承法》第13条规定，在法定继承中遗产的分配按以下原则确定：

(1)继承人继承遗产的份额一般应当均等

继承人继承遗产的份额一般应当均等，是指在一般情况下，同一顺序的法定继承人应按照人数平均分配遗产，即各继承人的应继份相等。

(2)特殊情形下继承人继承的份额可以不均等

①在有下列情形之一时，同一顺序法定继承人继承的遗产份额可以不均等：

a．对生活特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。

b．对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，在分配遗产时，可以多分。

c．有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。

d．继承人协商同意不均分。

②在法定继承中，除法定继承人得参加继承外，具备法定条件的其他人也有权适当分得遗产。因此，法定继承人分配遗产时，应当分给有权取得适当遗产的非继承人以适当遗产，而不能侵害有权分得适当遗产的其他人的遗产取得权。

根据《继承法》第14条规定，可以分得适当遗产的人包括以下两种人：

a．继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人。这种人须同时具备三个条件：第一，须缺乏劳动能力；第二，须没有生活来源；第三，须在被继承人生前依靠被继承人扶养。

b．继承人以外的对被继承人扶养较多的人。对被继承人的扶养，既包括经济上、劳务上的扶助，也包括精神上的慰藉。但若对被继承人只是给予一次性或临时性的扶养或者所给予的物质扶助数额并不多，则不为扶养较多。

需要说明的是，这里的继承人以外的人，是指能够参加继承的继承人以外的人，并非指法定继承人范围以外的人。例如，在第一顺序继承人继承时，若第二顺序继承人中有具备上述条件的人，则该人即属于可分给适当遗产的人，有权要求分得适当的遗产。可分得适当遗产的人之所以有权取得适当遗产，并非基于继承权，而是基于法律规定的可分给适当遗产的特别条件。

对于可分给适当遗产的人，分给他们遗产时，按具体情况可多于或少于继承人的应继承的遗产额；可以分给适当遗产的人，在其依法取得被继承人遗产的权利受到侵犯时，本人有权以独立的诉讼主体的资格向人民法院提起诉讼，请求保护。但在遗产分割时，明知而未提出请求的，法院一般不予受理；不知而未提出请求在2年以内起诉的法院应予受理。21.参考答案：该条款是《物权法》上关于简易交付的规定。

(1)简易交付，即受让人已经占有动产，如受让人已经通过保管、租赁、借用等方式实际占有了动产，则于物权变动的合意成立时，视为交付。这是因为标的物已经为受让人实际占有，如果要使其先将物返还给出让人，再由出让人转让给受让人，纯属徒劳。

简易交付属于一种观念交付的形式。它是我国《物权法》规定的动产物权变动公示的方法，也是动产物权变动的生效要件。

(2)根据《物权法》第25条的规定，构成简易交付的要件是：

①动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有了该动产。

②双方实施了某种法律行为，且已经生效。

此处所说的法律行为主要是指物权转让、设立的合同，例如，银行在与贷款人办理质押合同前已经占有了汽车，双方订立了质押合同，则质押合同生效时，质押权即时生效。

③物权自法律行为生效时发生效力。22.参考答案：无意思联络的数人侵权是指数个行为人并无共同的过错，但由于数个行为的结合而致他人损害的侵权行为。我国最高人民法院《人身损害赔偿解释》将数人之间行为的结合方式分为直接结合和间接结合。

(1)侵害行为直接结合的无意思联络数人侵权的构成要件与责任

我国最高人民法院《人身损害赔偿解释》第3条第1款规定，二人以上虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照《民法通则》第130条规定承担连带责任。其构成要件包括：

①侵害行为人为二人以上，每个人都实施了侵害行为。

②各行为人之间没有共同的故意或者过失。

③各侵害行为之间直接结合，从外观上无法区分。

④各侵害行为直接结合，发生同一损害后果。侵害行为直接结合的无意思联络数人侵权属于多因一果的情况，数个侵害行为凝结成一个共同的侵害行为，发生了同一损害后果。

侵害行为直接结合的无意思联络的数人侵权，由于行为结合的紧密程度，所以被归人共同侵权的共同加害行为，行为人之间承担连带责任。

(2)侵害行为间接结合的无意思联络数人侵权的构成要件与责任

我国最高人民法院《人身损害赔偿解释》第3条第2款规定，二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。其构成要件包括：

①侵害行为人为二人以上，每个人都实施了侵害行为。

②各行为人之间不仅没有共同的故意或者过失，同时，各行为人的过错中没有故意，否则故意的侵权行为将会阻却过失侵权行为的违法性，使得数人侵权变成单独侵权。

③各侵害行为间接结合。间接结合，是指数个行为结合程度较为松散，数个行为分别作用，发生了同一后果。

④各侵害行为间接结合，发生同一损害后果。侵害行为间接结合的无意思联络数人侵权属于多因一果的情况，数个侵害行为分别作用，发生了同一损害后果。

侵害行为间接结合的无意思联络的数人侵权，由于各侵害行为人既无共同故意或者共同过失，各侵害行为也未达到非常紧密的程度，彼此之间可以区分，所以各行为人之间要根据过失大小以及原因力比例承担按份责任。

(3)《侵权责任法》未区分将数人之间行为的直接结合和间接结合，而是采用了累积因果关系的概念：

在累积因果关系及每个人的行为与损害结果之间都有完全的因果关系的情况下，无意思联络的数人承担连带责任。

不存在累积因果关系的情况下，无意思联络数人侵权承担按份责任。责任大小如果能够确定，则各自承担相应的责任；责任大小难以确定的，平均承担赔偿责任。23.参考答案：(1)债的相对性的基本原理

债的相对性，是指债的关系只能对特定的债权人和债务人产生效力，对于债的关系之外的第三人不应当具有约束力。换言之，仅特定的债权人得向特定的债务人请求给付，不能向债务人以外的第三人请求给付。债的相对性在理论上的表现：

①主体的相对性

主体的相对性即债的关系只能发生在特定的主体之间，只有债的当事人一方能够向另一方当事人基于债的关系而提出请求或提起诉讼。债的关系之外的第三人不得基于他人的债的关系向债务人提出请求或诉讼，债权人也不得基于债的关系向第三人提出请求或提起诉讼。在合同中，债的关系原则上只能存在于合同的双方当事人之间，只有合同的一方当事人才能根据合同向对方当事人提出请求或者提起诉讼。

②内容的相对性

内容的相对性，是指除法律另有规定或者合同另有约定以外，只有债的当事人才能享有债的关系中的权利(即债权)，承担债的关系中的债务，任何第三人都不能主张债权。在双务合同中，内容的相对性还表现在一方的权利就是另一方的义务，权利义务相互对应。从内容的相对性中可以引申出如下几项规则：

a．债权原则上不及于第三人，债务一般也不能对第三人产生拘束力。

b．债的当事人无权为第三人设定债务。

c．债权债务主要对债的当事人产生约束力。

③责任的相对性

责任的相对性，是指债务不履行的责任只能在债的当事人之间发生，第三人不承担债的不履行责任，债的当事人也不对第三人承担债的不履行责任。具体来说：

a．债务人应对其履行辅助人的行为负责。

b．在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担债务不履行责任，例如《合同法》第121条规定：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。

《民法通则》第116条规定：当事人一方由于上级机关的原因，不能履行合同义务的，应当按照合同约定向另一方赔偿损失或者采取其他补救措施，再由上级机关对它因此受到的损失负责处理。

c．债务人只能向债权人承担债务不履行的责任，而不应向国家或第三人承担债务不履行的责任。

(2)债的相对性的功能

债的相对性的功能是，它体现了意思自治的私法精神(因为在合同关系中，它要求合同权利义务关系只能对自主自愿地签订合同的双方当事人才具有约束力)，划定了合同法与物权法、人身权法等法律领域的界限，有效地保护了第三人的活动自由(即便因第三人的行为导致债务人不能履行债务的，第三人也无需向债权人承担违约责任)。

(3)债(合同)的相对性的例外：债的效力及于第三人

①合同保全

a．代位权：债权人以自己名义向次债务人起诉，债务人为第三人。

b．撤销权：债权人撤销债务人与第三人的法律关系，使债权的效力及于第三人。

《合同法》第73条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

《合同法》第74条规定：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。

②买卖不破租赁

《合同法》第229条规定：租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。

③委托合同中委托人的介入权与第三人的选择权

《合同法》第403条规定：受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。

受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。

委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。

④建设工程合同中的分包人的违约责任

《合同法》第272条规定：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

⑤单式联运合同中的区段承运人的违约责任

《合同法》第313条规定：两个以上承运人以同一运输方式联运的，与托运人订立合同的承运人应当对全程运输承担责任。损失发生在某一运输区段的，与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承担连带贡任。

⑥不动产债权的预告登记

《物权法》第20条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。24.参考答案：(1)侵权行为因果关系

①含义及内容

因果关系是指各种现象之间引起和被引起的关系，侵权法上的因果关系包括两种因果关系，即责任成立的因果关系和责任范围的因果关系。

责任成立的因果关系，是指行为与权益受侵害之间的因果关系，所考量的是行为与权益受到侵害之间引起和被引起的关系，属于侵权行为的构成要件范畴。而责任范围的因果关系是指权益受到侵害与损害之间的因果关系，非属于侵权行为的构成要件范畴。

②在侵权行为因果关系中，行为与权益被侵害之间的关系极其复杂，如何判断二者之间的因果关系，有不同学说。目前，相当因果关系为通说，并为法院在具体案件的判断中采用。

(2)相当因果关系学说

①相当因果关系学说是侵权行为因果关系的主要学说。它是指如果行为与权益被侵害之间具有相当因果关系，在其他构成要件具备的情况下，则可以构成侵权行为。

②相当因果关系的判断分为两个步骤：条件关系和相当性。

a．条件关系是指行为与权益被侵害之间具有条件关系。条件关系的判断标准是“如果没有某行为，则不会发生某结果，那么该行为就是该结果的条件”。

b．相当性是指具备条件关系的行为与权益被侵害之间的关系达到一定程度，从而使得该行为人对权益的被侵害承担法律后果具有正当性。相当性的判断标准是“通常会产生此种损害”。

c．将条件关系和相当性结合在一起，相当因果关系的判断标准是：无此行为，虽不必生此种损害，有此行为，通常即足生此种损害，是为有因果关系。

d．条件关系在于给原因划定范围，看行为是否可以纳入原因范围。范围划定后，再通过相当性来确定行为与损害后果之间的紧密程度。有此行为通常也不会发生此种损害，则不具有相当性；有此行为，通常都会发生此种损害，则具有相当性。如果具有相当性，则该行为与该结果之间，就构成了侵权行为要件的因果关系。25.参考答案：口头遗嘱是指由遗嘱人口头表述的而不以其他方式记载的遗嘱。口头遗嘱必须符合以下条件：

(1)须是在不能以其他方式设立遗嘱的危急情形下作出的。所谓危急情形，一般指遗嘱人生命垂危或者在战争中或者发生意外灾害，随时都有生命危险，来不及或者无条件设立其他形式遗嘱的情形。危急情形解除后，遗嘱人能够设立其他形式遗嘱的，口头遗嘱无效。

(2)须有两个以上的见证人在场见证。根据《继承法》第18条的规定，下列人员不能作为遗嘱见证人：无行为能力人、限制行为能力人；继承人、受遗赠人；与继承人、受遗赠人有利害关系的人。“有利害关系的人”共有两类：一是继承人或受遗赠人的近亲属，包括配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他共同生活的家庭成员；二是与继承人有民事债权和债务关系的人。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第36条规定：“继承人、受遗赠人的债权人、债务人，共同经营的合伙人，也应当视为与继承人、受遗赠人有利害关系，不能作为遗嘱见证人。26.参考答案：用益物权是对他人所有的物，在一定范围内进行占有、使用和收益的权利。用益物权的基本类型包括：土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权。27.参考答案：(1)名誉权是指民事主体所享有的保护自己的名誉不被以侮辱、诽谤等方式加以丑化的权利。名誉权的法律特征包括：名誉权的主体包括所有民事主体；自然人去世后，其名誉依然应当受到保护；名誉权与财产利益有密切关系。

隐私权是指自然人对属于自己私人生活范畴的事项依法自由支配并排斥他人非法干涉的权利。隐私包括私人信息、私人生活、私人空间、身体隐私、生命信息(身体基因)、私人通讯等。这些都属于隐私权保护的范围。

(2)名誉权和隐私权的区别

①主体不同。名誉权为公民和法人共享；而隐私权专属于公民。

②客体不同。隐私权的客体是有关该公民的任何法律上保护不被非法公开的信息，包括私人信息、私人活动和私人空间；名誉权的客体是名誉，即对民事主体的人格价值的一种客观的社会评价。

③侵害行为的性质不同。侵害隐私权所散布的内容是真实的，而侵害名誉权所涉及的内容是假的。同时，名誉权是权利主体就自己的社会评价所享有的权利，而隐私权是针对个人事务的。隐私权人对自己的个人隐私享有利用和处分的权利，而名誉权是客观社会对当事人的评价，此项权利是不能由当事人抛弃的。

④保护方法不同。名誉权受到侵害后，权利人除了可以通过停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失的方式获得保护外，还可以要求消除影响、恢复名誉；但一般而言对隐私权的保护则只能通过停止侵害、赔礼道歉和赔偿损失的方式加以救济。当事人的隐私一旦被披露就覆水难收，由此造成的影响是无法消除的，所造成的人格损害也难以恢复。28.参考答案：口头遗嘱是指由遗嘱人口头表述的而不以其他方式记载的遗嘱。口头遗嘱必须符合以下条件：

(1)须是在不能以其他方式设立遗嘱的危急情形下作出的。所谓危急情形，一般指遗嘱人生命垂危或者在战争中或者发生意外灾害，随时都有生命危险，来不及或者无条件设立其他形式遗嘱的情形。危急情形解除后，遗嘱人能够设立其他形式遗嘱的，口头遗嘱无效。

(2)须有两个以上的见证人在场见证。根据《继承法》第18条的规定，下列人员不能作为遗嘱见证人：无行为能力人、限制行为能力人；继承人、受遗赠人；与继承人、受遗赠人有利害关系的人。“有利害关系的人”共有两类：一是继承人或受遗赠人的近亲属，包括配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他共同生活的家庭成员；二是与继承人有民事债权和债务关系的人。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第36条规定：“继承人、受遗赠人的债权人、债务人，共同经营的合伙人，也应当视为与继承人、受遗赠人有利害关系，不能作为遗嘱见证人。29.参考答案：民事责任是指民事主体违反民事义务而依法应承担的民事法律后果。民事责任的含义包括：①民事责任是违反民事义务应承担的法律后果；②民事责任是应由责任人承担的一种不利的法律后果；③民事责任以一方当事人补偿另一方当事人的损失为主要目的；④民事责任既有过错责任，也有无过错责任；⑤民事责任可以由当事人在法律允许的范围内协商。30.参考答案：我国《继承法》第33条规定：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。”该法第34条规定：“执行遗赠不得妨碍清偿遗赠人依法应当缴纳的税款和债务。”依上述规定，对被继承人债务的清偿，应当坚持以下原则：

(1)限定继承原则。限定继承，是指继承人对被继承人的遗产债务的清偿只以遗产的实际价值为限，除继承人自愿清偿者外，继承人对于超过遗产实际价值的部分不负清偿责任。限定继承原则决定了继承人对遗产债务仅负有限的清偿责任，这是对“父债子还”原则的否定，也是公平原则的体现。

(2)保留必留份的原则。清偿被继承人的债务，应当为需要特殊照顾的继承人保留适当的遗产。继承人中有缺乏劳动能力又没有生活来源的人，即使遗产不足以清偿债务，也应为其保留适当遗产，然后再按我国《继承法》第33条和《民事诉讼法》有关的规定清偿债务。

(3)清偿债务优先于执行遗赠的原则。执行遗赠须于清偿债务后进行，只有在清偿被继承人的债务之后，还有剩余财产时，遗赠才能得到执行；若遗产不足以清偿债务，则不能执行遗赠。

(4)继承人连带清偿责任原则。继承遗产的共同继承人对被继承人债务的清偿应负连带责任。被继承人的债权人得请求继承人的全体或者其中的一人或者数人清偿债务。31.参考答案：产品责任，是指因产品存在缺陷致他人损害，产品生产者和销售者所应承担的责任。产品责任的构成要件包括：①产品有缺陷；②人身、财产遭受损害；③产品的缺陷与受害人的损害之间存在因果关系。产品责任的责任主体是产品的生产者和销售者。产品责任是无过错责任。32.参考答案：债是指按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人，这种特定的权利义务关系就是债的关系。在我国现行法上，债的概念不仅指债务，而且包括债权，表示的是以债权债务为内容的民事法律关系。33.参考答案：(1)侵权行为因果关系

①含义及内容

因果关系是指各种现象之间引起和被引起的关系，侵权法上的因果关系包括两种因果关系，即责任成立的因果关系和责任范围的因果关系。

责任成立的因果关系，是指行为与权益受侵害之间的因果关系，所考量的是行为与权益受到侵害之间引起和被引起的关系，属于侵权行为的构成要件范畴。而责任范围的因果关系是指权益受到侵害与损害之间的因果关系，非属于侵权行为的构成要件范畴。

②在侵权行为因果关系中，行为与权益被侵害之间的关系极其复杂，如何判断二者之间的因果关系，有不同学说。目前，相当因果关系为通说，并为法院在具体案件的判断中采用。

(2)相当因果关系学说

①相当因果关系学说是侵权行为因果关系的主要学说。它是指如果行为与权益被侵害之间具有相当因果关系，在其他构成要件具备的情况下，则可以构成侵权行为。

②相当因果关系的判断分为两个步骤：条件关系和相当性。

a．条件关系是指行为与权益被侵害之间具有条件关系。条件关系的判断标准是“如果没有某行为，则不会发生某结果，那么该行为就是该结果的条件”。

b．相当性是指具备条件关系的行为与权益被侵害之间的关系达到一定程度，从而使得该行为人对权益的被侵害承担法律后果具有正当性。相当性的判断标准是“通常会产生此种损害”。

c．将条件关系和相当性结合在一起，相当因果关系的判断标准是：无此行为，虽不必生此种损害，有此行为，通常即足生此种损害，是为有因果关系。

d．条件关系在于给原因划定范围，看行为是否可以纳入原因范围。范围划定后，再通过相当性来确定行为与损害后果之间的紧密程度。有此行为通常也不会发生此种损害，则不具有相当性；有此行为，通常都会发生此种损害，则具有相当性。如果具有相当性，则该行为与该结果之间，就构成了侵权行为要件的因果关系。34.参考答案：(1)民事法律行为是指民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为。

(2)事实行为是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律规定能引起民事法律后果的行为。事实行为包括无因管理行为、正当防卫行为、紧急避险行为及侵权行为、遗失物的拾得行为、埋藏物的发现行为等。这些行为不具备民事法律行为的意思表示要素。

(3)民事法律行为与事实行为的主要区别在于：

①民事法律行为以意思表示为其必备要素，具有表意性和目的性；而事实行为完全不以意思表示为其必备要素，当事人实施行为的目的并不在于追求民事法律后果。

②民事法律行为依行为人的意思表示的内容而发生效力；而事实行为依法律规定而直接产生法律后果。

③民事法律行为的本质在于意思表示，而不在于事实构成；事实行为只有在行为人的客观行为符合法定构成要件时，才发生法律规定的后果。

④民事法律行为以行为人具有民事行为能力为生效条件；而事实行为的构成不要求行为人具有相应的民事行为能力。

⑤民事法律行为具有实现私法自治的功能，是维护个人自由与尊严的重要手段，而事实行为不具有此种功能。35.参考答案：根据《物权法》第23条的规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。可见，我国物权法采取的是交付要件主义。

交付通常是指现实交付，即直接占有的移转。在现代社会经济发展的条件下，时间和效率成为经济发展的一个重要因素，为保证交易的迅速进行，发展出一些变通的交付方法，称为观念交付，主要有：

(1)简易交付，即受让人已经占有动产，如受让人已经通过保管、租赁、借用等方式实际占有了动产，则于物权变动的合意成立时，视为交付。这是因为标的物已经为受让人实际占有，如果要使其先将物返还给出让人，再由出让人转让给受让人，纯属徒劳。根据《物权法》第25条规定，动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自民事行为生效时发生效力。

(2)占有改定，即动产物权的让与人与受让人之间特别约定，标的物仍然由出让人继续占有，这样，在物权让与的合意成立时，视为交付，受让人取得间接占有。所以，《物权法》第27条规定，动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。

(3)指示交付，即动产由第三人占有时，出让人将其对于第三人的返还请求权让与受让人，以代替交付。《物权法》第26条规定，动产物权设立和转让前，第三人占有该动产的，可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。

(4)拟制交付，即出让人将标的物的权利凭证(如仓单、提单)交给受让人，以代替物的现实交付。这时如果标的物仍由出让人或者第三人占有时，受让人则取得对于物的间接占有。36.参考答案：诉讼时效的中止是指在诉讼时效进行中，因一定的法定事由的发生而使权利人无法行使请求权，暂时停止计算诉讼时效期间。《民法通则》第139条规定：“在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。”诉讼时效中断是指已开始的诉讼时效因发生法定事由不再进行，并使已经经过的时效期间丧失效力。

(1)时效中断和时效中止的相同点

诉讼时效中断和时效中止都是阻却时效完成的障碍。

(2)时效中断和时效中止的不同点

①产生的时间不同。诉讼时效的中断可以发生在诉讼时效开始之后的任意时间。而诉讼时效中止只有发生在时效期间的最后6个月内，才能引起诉讼时效中止的效力。法定事由发生在最后6个月之前而延续到最后6个月之内的，诉讼时效的中止也从诉讼时效期间的最后6个月开始。

②事由不同。诉讼时效中断的法定事由：提起诉讼；当事人一方提出请求；义务人同意履行义务。诉讼中止时效的事由包括不可抗力和其他障碍。不可抗力，是指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。其他障碍，是指当事人无法控制的除不可抗力之外的其他事由。

③效力不同。诉讼时效中断原则上仅具有相对的效力，即只对使诉讼时效中断的当事人有效力。诉讼时效中断使中断事由发生前已经进行的诉讼时效全部归于无效，诉讼时效重新计算。而诉讼时效的中止从中止诉讼时效的原因消除后，时效期间继续计算。中止前已经进行的时效期间仍然有效，中止时效的法定事由消除后，继续以前计算的诉讼时效期间至届满为止。37.参考答案：物权是指权利主体直接支配特定财产的权利，既具有人对物直接支配的内容，又具有对抗权利主体以外的第三人的效力。债权是指债权人得请求债务人为给付的权利。物权与债权都有实行效力、保全效力和救济效力，但其内容各不相同，二者在效力上的不同主要体现在以下几个方面：

(1)物权是支配权，债权是请求权。

物权人无须他人意思或行为的介入，仅依自己之意愿，通过自己对标的物的支配行为，就能实现物权所包含的经济利益，故物权的实行效力表现为对物的支配权，即对物的占有权、使用权、收益权、处分权。

债权之实行则“依赖于债务人向债权人为一定给付”，非经债务人的给付而不能实现其债权的内容，满足债权人取得财产或获得劳务的利益，故债权的实行效力表现为债权人的请求权和受领权，即债权人依债的内容请求债务人为一定给付并受领该给付的权利。

(2)二者衍生的效力不同。

①物权所具有的支配力使其复生出排他性和排他效力、优先效力，表现在：一物之上不许有两个以上性质、内容相抵触的物权同时存在，这体现的是相斥物权在成立上的排他力；不具有成立上的排他性的相容物权并存于一物之上时，被法律赋予较强效力的一物权得压制效力较弱之物权而先行实现，这体现的是相容物权在实现上的排他力；当物权与债权并存于一物之上时，物权具有优先于债权而实现的效力。

②以请求权为基础的债权之间，则具有相容性和平等性，即同一标的物上可以并存两个或两个以上内容相同的债权，而且数个债权之间的效力一律平等，不因其成立的先后或发生原因的不同而有效力上的优劣之分。

(3)二者的效力范围不同。

物权的效力在范围上及于任何人，而债权的效力原则上只及于特定的债务人。

①基于物权的支配权性，物权关系中的权利主体总是特定的，而义务主体则是不特定的，物权人之外的其他任何人对物权人都负有容忍及不为妨害的消极义务，换言之，物权为得对任何人主张的权利，物权人得基于其物权和由物权所生的物上请求权对抗、排除任何人的侵害或妨碍。在权利的分类上，这种权利被称为“对世权”。

②而基于债权的请求权性，债权债务关系恒存在于特定的当事人之间，债权的效力原则上也只及于特定的债务人，债权人只能请求特定的债务人履行积极的给付义务，而不能对债务人之外的他人主张权利。当债权的标的物被第三人占有、取得时，债权不能像物权那样产生追及效力，无论第三人的占有、取得是否合法，债权人均不能向该第三人请求返还。不过，应当注意的是，现代民法上债的效力范围有逐渐扩张的趋势，即债的效力于特定情况下亦得具有涉他性，债的保全制度及对第三人侵害债权之责任等的肯定，为其适例。

(4)物权的圆满状态受到妨害时，发生物权人的物之返还请求权、妨害预防请求权、妨害排除请求权等物上请求权，以保障物权人对物的圆满支配状态的回复，而赔偿损失只是不得已情况下的补充救济方法。债权不能正常实现时，采取的主要救济方法则是赔偿损失。可见，由于性质的不同，物权与债权在救济、保护方法上也有差别。38.参考答案：(1)形成权是指权利人以自己的意思表示，使民事法律关系发生、变更或者消灭的权利。形成权理论是由德国学者EmilSecke提出的。形成权的主要功能在于权利人得依其单方的意思表示，使已成立的法律关系的效力发生、变更或消灭，如债权人的撤销权。形成权的类型、范围广泛，依形成权所生效力可以分为三类，即生效形成权、变更形成权和消灭形成权。

(2)合同解除，是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同自始或仅向将来消灭的行为，也是一种法律制度。《合同法》第94条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：①因不可抗力致使不能实现合同目的；②在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；③当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；④法律规定的其他情形。

合同解除权的行使是指合同一方当事人在具备法定或约定条件的前提下，单方行使解除权，此时当事人行使的解除权为形成权的一种。

(2)抗辩权是指对抗他人行使权利的权利。抗辩权通常对抗的是请求权，但不限于请求权，对于其他权利的行使也可以抗辩。抗辩权的作用主要在于阻止请求权或其他权利的效力，从而使抗辩权人能够拒绝向债权人履行义务，而不在于否认相对人的请求权或其他权利。

一般而言，抗辩权是与请求权相对应的，享有抗辩权的民事主体有权拒绝对方请求给付的要求。不过，抗辩权不限于用以对抗请求权，它也可以用来对抗形成权。例如，合同一方当事人行使解除权(在性质上属于形成权)时，另一方当事人可以行使抗辩权予以拒绝。形成权可以通过单方意思表示变动双方法律关系，而抗辩权仅仅是一种防御性的权利。39.参考答案：这种说法是错误的，具体分析如下：

行为人的意思表示真实是法律行为的生效要件之一，但是并不能因此而认为只要行为人的意思表示真实，这个法律行为就是有效的。

(1)在学理上，法律行为，指以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。法律行为以意思表示为要素。任何一种法律行为都是行为人以追求一定法律后果为目的的有意识活动，是行为人内心意志支配的结果，因此，法律行为必然以意思表示为其构成要素。无意思表示的行为就不是法律行为。

(2)法律行为的有效要件，指法律行为因符合法律规定而产生民事法律关系设立、变更和消灭法律效力的必要事实。根据法律行为有效要件对行为效力的影响，可将其分为一般有效要件和特殊有效要件。前者是一切法律行为有效的共同要件；后者是各个具体法律行为有效的特别要件，如死因行为以行为人死亡为特别生效要件等。

依《民法通则》第55条的规定，任何法律行为都须具备以下四个有效要件：

①行为人适格，即行为人须有相应的行为能力。

②意思表示真实，即行为人的外部表示与其内心的真实意思相一致。

③法律行为的内容适当即行为目的适当，它要求法律行为的内容要合法、稳妥、确定和可能。也就是说，法律行为的内容不仅不能违反法律强行性的规定、社会公共利益和社会公德，而且要确定和可能实现。

④法律行为的形式合法。《民法通则》未明确规定行为方式是法律行为的有效条件，但其规定法律行为不得违反法律。这里的“不得违反法律”除指行为内容不得违法外，行为形式不得违法亦应是题中之义。

综上，意思表示只是法律行为的生效要件之一，不能认为只要行为人的意思表示真实，这个法律行为就是有效的。40.参考答案：(1)缔约过失责任的概念

合同不成立、无效、被撤销或者不被追认，当事人一方因此受有损失，对方当事人对此有过错时，应赔偿受害人的损失。这种责任就是缔约过失责任。

(2)缔约过失责任的构成要件

缔约过失责任的成立，需要具备以下要件：

①缔约人一方违反先合同义务。先合同义务，是自缔约双方为签订合同而互相接触磋商开始逐渐产生的注意义务，而非合同有效成立而产生的给付义务，包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、诚实信用等义务。由于这些义务系以诚实信用原则为基础，随着债的关系的发展而逐渐产生的，因而在学说上又称附随义务。它自要约生效开始产生。

②对方当事人受有损失。该损失仅为财产损失，不包括精神损害。该损失为信赖利益的损失，而非履行利益的损失。

③违反先合同义务与该损失之间有因果联系。即对方当事人的损失是由违反先合同义务引起的。

④违反先合同义务者有过错。这里的过错是对形成合同无效、被撤销、不被追认、不成立的原因的过错。

(3)缔约过失责任的类型

①《合同法》第42条规定的缔约过失责任

a．恶意缔约，即假借订立合同，恶意进行磋商。

b．欺诈缔约，即故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，签订合同。

c．违反人格和尊严等其他违背诚实信用原则的缔约。

依《合同法解释(二)》第8条规定，依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于《合同法》第42条第(3)项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”。

②《合同法》第43条规定的缔约过失责任

当事人在缔约过程中泄露或者不正当地使用对方当事人的商业秘密，给对方当事人造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

③其他类型的缔约过失责任

a．擅自撤销要约时的缔约过失责任。

b．缔约之际未尽通知、保密等项义务给对方造成损失时的缔约过失责任。

c．缔约之际未尽保护义务侵害对方的人身权、物权时的缔约过失责任。其请求权基础可以定为侵权行为。

d．合同不成立时的缔约过失责任。我国现行法虽然尚无明文规定，但在当事人之间不存在合同、当事人对此具有过失等方面，合同不成立与合同无效、合同被撤销具有共性，且在缔约过失制度中处于重要地位，故可以类推《合同法》第58条的规定。境外的若干立法例都承认合同不成立场合的缔约过失责任。

e．合同无效时的缔约过失责任(《合同法》第58条)。

f．合同被变更或撤销时的缔约过失责任(《合同法》第58条)。

g．合同不被追认时的缔约过失责任。于此场合，类推适用《合同法》第58条的规定，理由如同合同不成立场合的缔约过失责任。

h．无权代理情况下的缔约过失责任(《民法通则》第66条第1款、《合同法》第48条及其解释)。

(4)缔约过失责任的方式及赔偿范围

缔约过失责任的方式为赔偿损失。其赔偿范围为当事人由此产生的费用和造成的实际损失，多为信赖利益的损失。信赖利益，是指缔约人信赖合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同不成立、无效、不被追认或者被撤销等而遭受的损失。它同样包括直接损失和间接损失。其直接损失计有：

①缔约费用，包括邮电费用、赶赴缔约地或者察看标的物等