国际商事代理的法律性质

国际商事代理的法律性质

一、代理权限内与第三人法律行为的法律后果由被代理人享有一般来说，代理是指以被代理人（也称本人）的名义，在代理权限内与第三方（也称对手）诉讼的民事制度。该法的法律后果由承包商直接承担。从民法理论上讲,代理具有下列法律特征,使其区别于其他相近的民事法律制度。(一)基于超越法律关系的要素通过代理人所为的代理行为应当是民事法律行为,即以意思表示作为构成要素能够在被代理人与第三人之间产生、变更或消灭某种民事法律关系的行为。代理行为区别于事实行为,诸如代为整理资料、演讲等事实行为不能作为代理行为的标的。(二)代理并不以被代理人的名义从事代理活动在代理关系中,代理人是代替被代理人从事法律行为,以实施被代理人所追求的民事法律后果。显然,基于代理行为所产生的民事法律关系的主体应是被代理人,故代理人一般应用被代理人的名义从事代理行为。但是,受托人以自己的名义,在委托人授予权限范围内与第三人订立的合同也可以对委托人产生约束力。因此,代理并不以被代理人的名义为限。以被代理人名义所为的代理行为被称为显名代理,不以被代理人名义所为的代理行为被称为隐名代理。(三)代理在法人等地进行的意思表示上的差别这一特征有两方面含义:1、代理人有权独立为意思表示。2、为了切实保障被代理人的利益,法律要求代理人必须在代理权限范围内独立为意思表示。所以,代理人只有在代理权限范围内作出的意思表示才符合被代理人的利益。正是在此种意义上,依据这一特征,要注意区别代理与其他的相似情况。1、代理人区别于法人的法定代表人。法定代表人是其所代表的法人主体的一部分,如厂长是企业的组成部分,其所表示的意思就是法人的意思。而代理人与被代理人则是两个独立的民事主体。2、代理人区别于居间人、传达人。居间人只是接受委托,为双方当事人建立民事法律关系提供条件,并不参加该法律关系,也不独立表达其意思;传达人则限于原封不动地传递委托人的意思表示,不提出自己的意思。(四)代理行为的效力既然代理行为的目的是实现被代理人追求的民事法律后果,所以,代理人的代理行为在法律上视为被代理人的行为,其效力直接及于被代理人。代理人是代理行为的实施者,而被代理人则是法律后果的承受者,这是民事代理制度得以适用的本质属性。二、代理制度的比较研究(一)大陆法上的代理大陆法上的代理制度建立在把委任(mandate)与授权(authority)严格区别开来的基础上。委任是本人(又称委托人)与代理人之间的契约,调整本人与代理人之间的内部关系。授权则指代理人代表本人与第三人签订合同的权力,调整的是本人和代理人与第三人之间的外部关系。本人对代理人在其授权范围内实施的代理行为承担责任。这就是大陆法上的代理制度赖以存在的基本理论——“区别论”(thetheoryofseparation)。根据代理人究竟是以被代理人的名义还是以他个人的名义与第三人订立合同,大陆法上的代理分为直接代理和间接代理。如果代理人以被代理人的名义,即以本人的名义与第三人签约,就是直接代理。直接代理人通称为商业代理人。如果代理人以自己的名义与第三人签约,但实际上是为了本人的利益(fortheaccountoftheprincipal),则这间接代理。间接代理人又称行纪人。在直接代理的情况下,代理人对第三人不承担个人责任,此项责任由本人承担。但在间接代理的情况下,由于代理人是以自己的名义同第三人签订合同的,尽管该合同的签订是为了本人的利益,代理人对此也应承担个人责任,而本人并不承担责任,除非代理人把该合同项下的权利和义务转让给本人。为了保护直接代理人的合法权益,许多欧洲大陆国家的法律都规定了对直接代理人的专门保护。德国法规定,3年内终止的代理合同应提前6周通知,3年以后终止的合同应提前3个月通知对于间接代理人,一般不存在上述保护性法规。在商业实践上,间接代理人一般资本雄厚,他们不同于直接代理人,把自己的命运束缚在一个或几个委托人的身上。间接代理人以自己的名义从事大规模的商业活动和与第三人订立合同,并且除承揽代理业务外还经营其它业务(二)通过“等同论”的主张普通法上的代理制度中没有直接代理与间接代理的划分,并且较早确立了本人与第三人有直接合同关系的原则。这一原则体现在1389年伦敦市政厅审理的柯斯特思诉福特恩的案件中。普通法上的代理制度建立在“等同论”(thetheoryofidentity)的基础上。这一理论可表述为“通过他人为的行为视为自己亲自为的行为”。根据代理人在交易中是否披露本人的姓名的身份,普通法上的本人可以分为以下三种情况:三、大陆法上的代理我国原有的代理法律制度基本上沿用了大陆法的传统。大陆法在代理制度中对于代理人、本人与第三人的关系上十分强调“名义”标准,并特别强调代理人实施代理行为时须以本人的名义,这就是所谓的直接代理。而对于既不披露本人姓名、名称,又不表明自己的代理身份,仅以自己的名义从事的活动就不能被视为严格意义上的代理,这种情况被称为间接代理,在实践中被称为行纪。对照我国的立法,《民法通则》第六十三条只规定了直接代理。《外贸代理暂行规定》中调整的代理,除了直接代理外,还有基本类似于大陆法上的间接代理(行纪)。但这一部门规章难以有效弥补我国的代理法律体系的不足,并且适用范围较窄,具有较强的部门保护主义色彩。新《合同法》生效后,我国法律上实际上存在着三种代理制度,即直接代理制度、间接代理制度和稳名代理制度。1、直接代理制度,就是我国《民法通则》第六十三条所规定的代理人必须以被代理人的名义为法律行为时,才能对被代理人生效的法律制度。2、间接代理制度,是新《合同法》第四百十四条至第四百二十三条规定的行纪制度,即行为人以自己的名义,为他人计算,实施法律行为,该行为的法律效果转移于他人的法律制度。典型的行纪行为,即我国已存在多年的委托商店,接受客户的委托,以自己的名义出售客户寄卖的商品,即为行纪行为。但是,行纪行为与代理行为实际上是不同的,因为作为代理行为,承担行为后果的是被代理人,而在行纪中,行纪人以自己的名义实施行为,并且自己承受行为的法律后果。而在直接代理中,代理人以被代理人的名义实施行为,被代理人承受行为的法律效果。3、新《合同法》第四百零二条和第四百零三条规定的隐名代理制度。隐名代理制度,是英美法系中与显名代理制度相对应的代理制度。但我国合同法在明确这一制度时,仅参照了部分英美法的规定,做了适合国情的修改。四、中国的外贸代理制度(一)《外贸法》确定了外贸代理权的环外贸代理制度指间接代理及有关制度,是我国涉外商事代理制度的主要内容。我国是从1984年开始实行这一制度的,其内容是委托人委托外贸企业为其进口或出口某种商品的制度。1994年5月颁布了《中华人民共和国对外贸易法》(以下简称外贸法),至此,外贸代理的法律制度正式建立。遗憾的是,《外贸法》只在第十三条涉及到外贸代理。《外贸法》确认没有外贸权的组织和个人可以在国内委托外贸代理人,并以合同的方式确定他们的权利和义务,但被代理人、代理人及第三人之间的权利义务关系未作任何规定。外贸代理制的特点:一是,外贸代理人应具备企业法人的一般权利能力和行为能力,应当在核准登记经营范围内从事经营;二是,外贸代理人必须具有外贸经营权,没有外贸经营权的公司、企业必须委托有外贸经营权的公司代理进出口,且须以外贸公司的名义对外签订合同;三是,外贸代理人还必须具有其所代理的商品的外贸经营权,否则,为他人代理该类商品进出口的行为无效。外贸代理制包括2个合同关系,即委托人和授托人之间的委托合同关系、受托人与外商之间买卖合同关系。因买卖合同产生的纠纷一般根据合同中的仲裁条款予以解决,因委托合同产生的纠纷则由国内有管辖权的法院或仲裁机构处理。(二)中国的对外贸易代理制存在一些问题1、《民法通则》规定的实践我国的代理制主要规定在《民法通则》中,该法第六十三条规定:“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,担民事责任。”在实践中,我国的外贸代理可分为三种情况:(1)国内享有外贸经营权的外贸企业之间的代理,代理人以被代理人的名义对外签订进出口合同;(2)国内享有外贸经营权的外贸企业之间的代理,代理人以自己的名义对外签订进出口合同;(3)国内不享有外贸经营权的单位和个人与享有此项权利的外贸企业间的代理,代理人以自己的名义对外签订进出口合同。在以上三种情况中,《民法通则》的规定只能适用于第一种情况。第二三种情况在《民法通则》中找不到法律依据。于是颁布了《暂行规定》,由其调整第二三种情形下的代理。但是,我国《民法通则》与《暂行规定》中的外贸代理有着质的区别。2、合同上的诉讼风险譬如说外贸公司在为生产企业代理进出口业务时,只能以自己的名义对外签约,从而被置于进出口合同当事人的地位,由其对外商承担合同义务,在对外索赔、理赔,特别是诉讼和仲裁时都以其名义进行,外贸公司承担的风险极大。(三)违约权的限制新《合同法》对我国代理制度作出了历史性的改变,其影响是非常深远的。第四百零三条的隐名代理赋予当事人以介入权、选择权时作出了比普通法更为严格的限制,即须有本人或第三人违约时,方可行使权利。这一规定与《国际货物销售代理公约》的规定极为近似,都是作为一种救济制度而存在,但又比“公约”规定得严,因为公约规定的介入权与选择权的行使条件除第三人、本人单方违约外,还包括代理人违约、代理人破产发生履行不能及出现不可抗力、情事变更的情形,基本上将各种履行障碍均予以概括1、被代理人对外商的提起诉讼外贸公司以自己的名义代理国内客户对外签约,只要外商知道外贸公司仅是代理人,不是实际卖方或买方时,外贸公司应主动披露自己的代理身份。当然,最为简洁的方法是争取在外贸合同中直接注明被代理人的名称,甚至在合同的特殊条款中约定合同项下的权利义务直接由被代理人享有和负担,但这需要代理关系双方当事人的协商和同意。如果第三人订立合同时不知道代理人与被代理人之间的代理关系,不论是由于第三人还是被代理人一方违约的情况下,外贸公司应及时履行披露义务。此时,国内客户有权直接介入合同,行使外贸公司对外商的权利,即对外商的直接起诉权。这样不仅可以进一步保护国内客户的权益,而且一定程度上减轻了外贸公司的诉讼负担。但如果存在外商事先知道国内客户的存在,不会签署该合同的情况,则国内客户的介入权就不能行使。2、外商利用国内客户的能力作为合同义务的承担方外贸公司在代理进出口时,如果是因为国内客户的原因造成合同无法履行,外贸公司应及时将国内客户的情况披露给外商,此时外商具有选择权。外商可以选择外贸公司,也可以选择国内客户作为合同义务的承担方。外商一旦作出选择了合同义务的承担方,就不能再更改。3、实行外贸代理制在进出口代理合同的纠纷诉讼中,新《合同法》对委托人、受托人、第三人的抗辩权问题作出明确规定。外商违约,国内客户行使介入权,外商可以直接向国内客户主张其对外贸公司所享有的抗辩权。国内客户违约,外商选择国内客户为相对人,国内客户可主张其对外贸公司享有的抗辩权及外贸公司在合同项下对外商享有的抗辩权。新《合同法》的规定为我国的外贸管理体制打下良好的法律基础,在一定程度上克服了原有制度的弊端,具有极为重要的进步意义。我国外贸发展和改革的进程,客观上要求大力推行外贸代理制。从我国国情出发,实行外贸代理制可以充分发挥外贸公司与生产企业的优势,提高我国经济的整体效益和国际竞争力,促进进出口业务的进一步发展。1、公开姓名的本人(namedprincipal),又称显名代理,即代理人在交易中公开本人的存在和姓名,在合同表述上注明代理某人签订合同。2、不公开姓名的本人(unnamedPrincipal),又称隐名代理,即代理人在交易中公开本人的存在,但不公开本人的姓名,如在合同中注明“代理本人”的字样。3、不公开身份的本人(undisclosedprincipal),又称不公开本人身份的代理,即代理人在交易中不公开本人的存在,以自己的名义对外签约,作为合同当事人一方。以上前两种情况类似于大陆法上的直接代理,第三种情况则与间接代理相似。应该指出,第三种情况下的本人(未公开身份的本人)的法律地位与前两种情况下的本人有很大的不同。未公开身份的本人原则上与第三人没有直接的法律关系,他们之间