《民法典》知识产权质押登记的立法建议

《民法典》知识产权质押登记的立法建议

法典独立一编的学界争议在制定《民法典》时，学术界存在关于知识产权的立法是否应该作为《民法典》的独立组成部分的重大争议。肯定说认为独立成编可以促进《民法典》的体系化，保障《民法典》的健全、完善和先进性，并能够实现知识产权法理论和制度对民法理论和制度的反哺一、总体规划中的知识产权法律法规1986年制定的《民法通则》采用四个条文分别界定了著作权、专利权、商标权和发现权（一）知识产权的属性《民法典》总则关于知识产权的界定属于典型的说明性规范，通过立法明晰什么是知识产权，知识产权的客体包括哪些类型。从法律解释的角度，该条规定了知识产权的民事权利属性，认为知识产权是专有性权利，知识产权的客体就是具体的知识产权对象。在知识产权法学界，知识产权属于私权，具有专有性和支配性是没有争议的，但存在知识产权的客体与对象之争。在民法理论中，一般认为权利对象和客体是同一含义。如梁慧星认为，特定利益之本体，即权利的客体，亦可称之为权利的标的，或权利的对象（二）绝对法定原则需要进一步探讨的是，该条立法旨意是采取了知识产权绝对法定原则还是知识产权相对法定原则。从文本解释而言，似乎可以得出结论：在其他法律没有另行规定的前提之下，知识产权的客体就是该条列举的类型，也只有在这些已经列举的知识产权客体之上才能产生知识产权。基于此，立法旨意采取知识产权绝对法定原则。从民事权益保护的角度而言，基于自然法的影响和对民事主体的保护，民事权益是开放式体系，既不能因为法律没有列举民事主体的民事权益而不予承认，也不能因为法律没有列举民事主体的民事权益而拒绝保护，这个问题在民法学界是有高度共识的。当然，对于一些具体民事权利类型，也可能存在权利法定现象。例如对于物权，《民法典》第116条明确规定：物权的种类和内容，由法律规定。之所以规定物权法定，主要源于对静态财产权益保护，维护交易安全。（三）．规制知识产权客体的范围的反思虽然知识产权属于民事权利，但对知识产权采取绝对法定原则还是相对法定原则，学界存在很大的争论。这个问题在法律文本的制定过程中也得到了一定的反映。早在2002年的《民法（草案）》当中，虽然也采取列举的方式，但规定了包括企业名称、传统知识、发现与发明以及其他科技成果、生物多样化，并采取兜底性条款“法律规定的其他智力成果”由以上立法沿革，我们可以得出如下结论：第一，学界对知识产权的客体范围存在很大的争论。除了传统的作品、专利等外，对于数据信息、传统知识等新兴客体，是否进行规定，并无法达成共识。在此背景之下，立法者趋于保守，最终采纳较为成熟的八项客体类型；第二，就兜底性条款的设计，焦点集中于行政法规能否规定新的知识产权客体类型。立法者最终选择了只有法律才能规定新的知识产权客体类型。需要反思的是，囿于知识产权客体的复杂性，直接通过法律进行界定和规制新兴知识产权客体，立法条件是否具备、立法技术是否达到颇值怀疑。在知识产权立法实践中，除了传统的商标权、专利权和著作权直接由法律进行规制外，集成电路布图设计权、植物新品种权等权利客体，均采取国务院制定行政法规等方式先行进行规制。“严格的知识产权法定主义也使法律过于僵化和绝对化，难以应对立法中可能出现的漏洞并及时回应知识产权权利扩张的时代。”二、财产法：知识产权法律法规（一）利质权部分在物权编中，知识产权法律规范体现为权利质权部分。对于可以质押的知识产权及知识产权出质后的转让和许可使用，《担保法》《物权法》和《民法典》的规定是一致的（二）对书面合同的理解需要说明的是，《民法典》第444条第1款不再规定出质人和质权人在知识产权质押的时候应当签订书面合同，应当如何理解？单纯对该条进行解读，似乎立法取向发生了变化。从解释论角度，应当“以法律条文在法律体系上之关联，探求其规范意义”（三）知识产权中的财产权出质从法律规范的逻辑结构而言，《民法典》第440条第5项和第444条的结合，可以形成两个完全规范。第一个完全规范可以表述为“假设当事人以可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当进行登记，质权自办理出质登记时设立”；第二个完全规范可以表述为“知识产权中的财产权出质后，假设出质人与质权人协商同意出质人转让或者许可他人使用的，出质人可以转让或者许可他人使用，但就所得价款应当向质权人提前清偿债务或者提存”。在此类法律规范的具体实施中，《著作权法》第26条规定了著作权质押应当到著作权行政管理部门办理出质登记，国家版权局制定的《著作权质权登记办法》对质权登记进行了具体规定。《商标法》并没有直接规定商标权出质的问题，《商标法实施条例》第70条概括规定了商标权出质的问题，国家知识产权局制定了《注册商标专用权质押登记程序规定》。《专利法》也没有直接规定关于专利权出质的问题，《专利法实施细则》第89条第3项和第90条第11项概括规定了专利权出质的问题，国家知识产权局制定了《专利权质押登记办法》，对专利权质押登记进行了较为详细的规定。三、《合同》知识产权法》（一）物权法第400条第400条关于标的知识转移的的第400条第5条第合同编关于知识产权法律规范首先包括《民法典》第501条关于商业秘密不得泄露的规定和第600条关于买卖合同中标的物的知识产权原则上不随标的物权利转移的规定。此类规范均属于完全规范，分别来源于《合同法》第43条和第137条，除个别用语有所调整外（二）允许技术转让合同和允许技术应用合同的区分《合同法》规定技术转让合同包括专利权转让合同、专利实施许可合同等（三）技术的定义和技术许可合同的性质在合同编知识产权法律规范中，拓展了技术合同的适用空间。《民法典》第876条规定了集成电路布图设计专有权、植物新品种权、计算机软件著作权等其他知识产权的转让和许可，参照适用技术转让合同和技术许可合同的有关规定。这就意味着此类合同也直接纳入了技术转让合同和技术许可合同的体系范围之内，必将对此类合同的请求权基础的界定产生深远影响。此处唯值得考量的是，如何理解“等”的问题。从字面意思出发，集成电路布图设计专有权、植物新品种权、计算机软件著作权均属于技术性很强的知识产权，似乎“等”应主要针对技术类知识产权，但“等”后又表述为其他知识产权，则其他知识产权的外延就比较大，极可能是技术类知识产权，也可能是非技术类知识产权，此种文义解释下并不能直接把非技术类知识产权排除。唯技术转让合同和技术许可合同是以技术为直接规制对象的合同，一些条款根据技术之属性设定，自无适用于非技术类合同的可能。例如《民法典》第864条规定的“不得限制技术竞争和技术发展”、第866条规定的“提供必要的技术指导”即属于此类。但也有一些条款存在非技术合同参照适用的余地。例如《民法典》第872条规定的“许可人应当返还部分或者全部使用费”、第873条规定的“被许可人应当补交使用费并按照约定支付违约金”。基于此，“等”的考量应根据合同之属性和法律规范之属性进行个案考量，不应直接把非技术类合同排除在外。当然，如果其他知识产权类规范性文件对知识产权转让合同和许可合同有专门规定时，自应优先使用该专门规定。例如《著作权法》第三章（四）对合同编结构的理解无论《民法典》关于技术合同的规定，还是知识产权单行法关于其他知识产权合同的规定，均是针对知识产权类合同的特殊问题所做的特殊规定，在没有特殊规定的时候，应如何适用法律，涉及到对《民法典》第467条第1款的理解。在该条款中，规定了《民法典》或者其他法律没有明文规定的合同，适用合同编通则的规定。一般而言，没有明文规定的合同，是无名合同，而有明文规定的合同，是有名合同。本条款针对无名合同，得出无名合同适用合同编通则的规定。纵观整个《民法典》，对《民法典》或者其他法律有明文规定的合同是否适用合同编通则的问题，并无专门的规定。此时，只能从民法理论上进行界定。我国民法继受大陆法系国家尤其是德国的立法体系，采取提取公因式的方法设定《民法典》的编章结构。在法律规范的适用上，优先适用具体法律规范，在具体法律规范没有规定时，自当适用一般法律规范。此外，本条款的理解能否直接采取反面解释，进而得出《民法典》或者其他法律有明文规定的合同，不能适用合同编通则”的规定，需要厘清。反面解释属于法律解释的一种方法，在法律规范中的假定模式是法律后果的充分必要条件，即对于特定法律后果的发生而言，假定模式不仅是必需的，而且足以导致该法律后果，则可以进行反面解释。在法律规范中，假定模式对于法律后果的发生是必备的，但不一定必然产生法律后果，则法律规范中的假定模式是法律后果的必要条件，此时，还需要根据具体情况分析是否可以进行反面解释。其他情形，则不可进行反面解释四、江阴民法典》第1199条第2款的作品和民法典的第1089条第2款的文学、艺术人格权编知识产权法律规范，主要涉及到著作权，具体为《民法典》第1019条第2款的肖像作品问题和《民法典》第1027条文学、艺术作品问题。作品的创作需要自由空间，可以拓展创作者的想象力，但是，“并不意味着艺术家可以突破一切底线”（一）肖像权的主体《民法典》第1019条第2款对肖像作品权利人的行使进行了限制，规定肖像作品权利人未经未经肖像权人同意，不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。肖像作品并非《著作权法》的概念，属于《民法典》的首创。根据《民法典》1018条第2款之界定，肖像需满足以下条件。第一，是一种外部形象，该外部形象与自然人的身体外部特征紧密相连，只要能够进行识别即可，并不一定必须是面部。第二，通过载体对外展现。外部形象需通过影像、雕塑、绘画等方式固定到载体上。由上分析，肖像作品极可能是摄影作品、美术作品，但也不排除是视听作品等。对于肖像作品权利人应如何进行理解呢？肖像作品权利人一般应为著作权人。但有无可能是肖像作品的被许可使用人，则《民法典》并无明确规定。从文义解释，被许可使用人也可以解释到权利人的范畴之内。唯被许可使用人是基于和著作权人签订的使用许可合同使用肖像作品的著作权的，该作品的使用侵犯他人肖像权，意味着著作权人应当承担瑕疵担保责任，在被许可使用人履行合理审查义务的前提下，似不应解释在权利人的范畴之内。当然，如果被许可使用人没有履行合理审查义务，自身存在过错，应在其过错范围内承担相应的责任，剩余责任仍应由著作权人承担。肖像作品权利人有无可能也包括肖像作品载体的物权人呢？当然，此时该物权人仅仅基于物权占有该肖像作品，对该肖像作品并不享有著作权，也不是被许可使用人。需要明确，如果肖像作品载体的物权人在非著作权合理使用的情形下，发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像，首先侵害了肖像作品著作权人的著作权，那么是否也侵害了肖像权人的肖像权，需要进一步分析。一般而言，当作品载体的物权与作品的著作权发生冲突时，法律优先保护物权。此时，著作权人已经丧失对作品载体的占有，事实上已经无法实施侵害肖像权的行为，并且在肖像作品创作的时候，并不要求征得肖像权人的同意。因此，该种情形下，肖像作品载体的物权人应承担侵害肖像权的责任，肖像作品著作权人不应承担侵害肖像权的责任。（二）描述中的侵犯名誉权《民法典》第1027条对文学、艺术作品涉及到名誉权的问题进行了规定。如果文学、艺术作品以真人真事或者特定人为描述对象，含有侮辱、诽谤内容，侵害他人名誉权的，该行为人承担民事责任。以“真人真实”或“特定人”为描述对象，即还原该人的过往经历。每个人的经历均有不同，该经历的描述可能使该人的社会评价提高，但也可能使该人的社会评价降低。社会评价降低并不当然构成名誉权的侵害，关键在于描述中含有侮辱、诽谤内容，具体要根据文学、艺术作品的内容进行判定。如果文学、艺术作品中不以特定人为描述对象，仅情节与特定人情况相似，自不构成侵害名誉权。（三）．侵害名誉权的规定可分为三类从法律规范的逻辑结构而言，《民法典》1019条第2款和《民法典》第1027条可以形成三个完全规范。第一个完全规范可以表述为“假设未经肖像权人同意，肖像作品权利人以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像，行为人应当承担侵害肖像权的责任”；第二个完全规范可以表述为“假设行为人发表的文学、艺术作品以真人真事或者特定人为描述对象，且含有侮辱、诽谤内容，侵害他人名誉权的，行为人应当承担侵害名誉权的责任”；第三个完全规范可以表述为“假设行为人发表的文学、艺术作品不以特定人为描述对象，且仅其中的情节与该特定人的情况相似的，行为人不承担侵害名誉权的责任”。需要强调的是，人格权编部分涉及到知识产权法律规范的内容，是依附于人格权的保护而设定的权利义务模式，人格权的保护本身涉及到的利益协调问题比较复杂。在不同民事主体之间、在民事主体与公权力主体之间、在人格权与其他民事权利之间、在个人利益与社会利益之间，会有不同的利益衡量空间，这些因素的结合会使人格权编知识产权法律规范的具体适用显得异常复杂。从方法论而言，动态系统论最早由奥地利学者维尔伯格提出。动态系统论核心观点是调整社会关系的规范因素是动态的，在法律规范适用时，应通过对法律规范中的不同因素的综合考量，认定法律责任五、其他部分知识产权法律法规（一）知识产权的收益的认定其他编知识产权法律规范集中在婚姻家庭编和侵权责任编中，具体为《民法典》第1062条第1款第3项和第1185条。《民法典》第1062条第1款第3项规定了在当事人没有另行约定下知识产权的收益为夫妻共同财产。《民法典》第1185条规定了故意侵害他人知识产权的惩罚性赔偿。《民法典》第1062条第1款第3项源于《婚姻法》第17条第1款第3项的规定，没有发生变化。婚姻关系存续期间，在当事人没有另行约定的前提之下，知识产权的收益为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有。在对该项内容的理解上，知识产权的收益如何界定，实务中存在不同的理解。《婚姻法司法解释（二）》第12条进行了进一步的界定，认为知识产权的收益是指实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益。（二）知识产权法律规范的规制路径《民法典》第1185条相对于《侵权责任法》而言，是全新的规定，其设定了知识产权侵权惩罚性赔偿的适用条件。从法律规范的逻辑结构而言，《民法典》第1185条属于完全规范。在该法律规范中，首先要求侵权人主观上是故意。这把过失排除在外，特别强调侵权人的主观上的不可原囿性和应受谴责性。其次要求情节严重。情节严重是很抽象的表达，需要司法实践中不断总结经验，把情节严重具体化，以统一裁判标准，防止同案不同判的发生。需注意的是，在具体知识产权法律规范有所规制的前提之下，应遵循特殊法优先于一般法的规定进行适用，只有在具体知识产权法律规范没有规制的前提之下，才应直接适用《民法典》的规定。在传统大陆法系国家，侵权赔偿的填补规则是基本规则，而在英美法系国家，侵权责任领域普遍设立了惩罚性赔偿制度（三）引入《民法典》后，知识产权侵权侵权赔偿的选择1.对恶意侵犯商标专用权的救济就知识产权单行立法而言，《商标法》第63条第1款规定“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额”2.我国立法上的损害赔偿数额的确定《著作权法》目前还在修改当中，也涉及到惩罚性赔偿问题。例如2020年第十三届全国人大常委会公布的《著作权法（修正案草案）》第53条第1款规定了“对故意侵犯著作权或与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。”其实，早在2014年国务院法制办公室公布的《著作权法草案（送审稿）》第74条第4款就规定了惩罚性赔偿，但思路与之不同。该思路是首先