(4)-2章 毒品犯罪的刑罚裁量

第二章毒品犯罪的刑罚裁量（第二次课）第一节毒品犯罪的处罚原则毒品犯罪处罚原则是指我国现行刑法所规定的、对毒品犯罪处罚适用具有指导性意义的准则。根据我国现行刑法的规定，其主要有从严处罚原则、注重经济处罚原则和区别对待原则等三项内容。一、从严处罚原则我国刑法对毒品犯罪的刑罚规定，是伴随着毒品犯罪的日益严重，经历了一个从宽到严的过程。现行刑法中体现这一原则主要有以下几个方面：（一）刑法对走私、贩卖、运输、制造毒品罪刑事责任规定刑法对毒品犯罪中危害最重的走私、贩卖、运输、制造毒品罪构成犯罪的具体数量标准给以明文规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”这就从构成犯罪的具体数量标准上，对犯罪分子起到了震慑作用，对司法机关认定这种犯罪提供了法定标准。另外，按照刑法规定，走私、贩卖、运输、制造毒品罪情节严重的，可以判处死刑。（二）刑法对毒品数量计算的规定刑法对毒品数量的计算，以查证属实的数量为标准，不以纯度折算。这一规定是1997年现行刑法对1990年全国人大常委会《关于禁毒的决定》的重大修改，体现了现行刑法对毒品犯罪从严处罚的原则。依照1994年最高人民法院的有关司法解释，查获的海洛因含量在25%以上的，可视为全国人大常委会《关于禁毒的决定》所指的海洛因。含量不够25%的，应当折合成含量为25%的海洛因计算数量。现行刑法的规定对这一司法解释给予了否定，体现出现行刑法加大了对毒品犯罪的惩罚力度。（三）刑法确立了毒品犯罪普遍适用附加财产刑的必科制所谓必科制，是指适用附加财产刑的毒品犯罪都必须并处罚金或者没收财产，或者单处罚金。这样就剥夺了毒品犯罪分子再犯毒品犯罪的经济能力，并使其不至于从经济上得到好处。（四）刑法规定了毒品犯罪从重处罚情节刑法第356条规定，因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯毒品犯罪的，从重处罚。同时，对于利用未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品的，向未成年人贩卖毒品的，引诱、教唆、欺骗、强迫未成年人吸食、注射毒品的，应当从重处罚。二、注重经济处罚原则获取暴利是犯罪分子从事毒品犯罪活动的内在动力。注重经济处罚，剥夺毒品犯罪分子从事毒品犯罪的非法收益，是现行刑法对毒品犯罪适用刑罚的重要原则。这一原则主要体现在以下几个方面：（一）刑法对毒品犯罪广泛适用附加财产刑毒品犯罪12个罪名中，除了包庇毒品犯罪分子罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪以外，都适用财产刑。适用附加财产刑都采取必科制，即并处罚金或者没收财产，或者单处罚金，而且适用财产刑不受毒品犯罪情节和具体适用的量刑影响。（二）涉毒财产追缴和没收毒品犯罪收益和供毒品犯罪所用的本人财物应予以追缴和没收。根据刑法规定第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴……；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”。这一规定是针对包括毒品犯罪收益和其他涉毒财产进行追缴和没收的基本规定，对从经济层面打击毒品犯罪活动具有重要意义。三、区别对待原则区别对待原则是刑法罪责刑相适应原则的具体体现。针对毒品犯罪来说，主要体现在：（一）细化了各种毒品犯罪的法定刑刑法根据各种毒品犯罪涉及的毒品或者制毒物品数量、犯罪情节严重与否，规定了不同刑罚种类和幅度，以体现区别对待原则，做到罚当其罪。（二）确定了毒品犯罪的法定从重处罚情节和从宽处罚情节刑法依据加强对未成年人的保护和对缉毒人员等国家机关人员包庇毒品犯罪分子职务犯罪行为的打击，规定了5个法定从重处罚情节；对非法种植毒品原植物而在收获前自动铲除的，可以免除处罚。第二节毒品犯罪定罪量刑根据的事实因素影响毒品犯罪定罪量刑的事实因素主要是毒品犯罪事实，即毒品犯罪构成要件的事实、毒品犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度。为了简便起见，可以将毒品犯罪事实简化为几个因素，即毒品、制毒物品的种类、数量、纯度和毒品犯罪情节等。一、毒品、毒品原植物（种子、幼苗）、制毒物品的种类不同的毒品、毒品原植物（种子、幼苗）被非法贩运和滥用情况不同，对人体和社会危害也不同；不同的制毒物品在非法制造毒品过程中所起的作用不同，对社会危害也不同。因此，毒品、毒品原植物（种子、幼苗）、制毒物品的种类是影响毒品犯罪定罪量刑的重要事实因素。根据现行有关法律法规和禁毒司法实践，毒品、毒品原植物（种子、幼苗）、制毒物品的种类具有法定性和可变性。所谓法定性，是指毒品、毒品原植物（种子、幼苗）、制毒物品的种类是由国家法律法规规定的，没有纳入规定的品种就不属于法律意义上的毒品、毒品原植物（种子、幼苗）、制毒物品。所谓可变性，是指毒品、毒品原植物（种子、幼苗）、制毒物品的种类可以根据禁毒形势的变化，依据法律法规进行调整，而不是一成不变的。《麻醉药品和精神药品管理条例》第3条规定：目录由国务院药品监督管理部门会同国务院公安部门、国务院卫生主管部门制定、调整并公布。上市销售但尚未列入目录的药品和其他物质或者第二类精神药品发生滥用，已经造成或者可能造成严重社会危害的，国务院药品监督管理部门会同国务院公安部门、国务院卫生主管部门应当及时将该药品和该物质列入目录或者将该第二类精神药品调整为第一类精神药品。比如2001年5月，国家药品监督管理局将氯胺酮原料药按第二类精神药品管理，2007年10月又将氯胺酮按第一类精神药品管理。（一）毒品种类根据现行《刑法》第357条和《禁毒法》第2条的规定，所谓毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。从法律规定来看，可以将毒品分为麻醉药品和精神药品两类。根据2005年的《麻醉药品和精神药品管理条例》第3条规定，这里的“麻醉药品和精神药品”是指列入麻醉药品目录、精神药品目录的药品和其他物质。列入麻醉药品目录（2013年版）共计121种，列入精神药品目录（2013年版）共计149种，其中第一类精神药品68种，第二类精神药品81种，共列管了280种。（二）毒品原植物（种子、幼苗）种类毒品原植物，是指含麻醉性生物碱较高的植物。世界范围内的毒品原植物主要包括罂粟、大麻、古柯、咔特树、仙人球毒碱、麦角菌等。国际禁毒公约和我国法律予以管制的主要是罂粟、大麻和古柯三种，如我国《禁毒法》第19条规定：禁止非法种植罂粟、古柯植物、大麻植物以及国家规定管制的可以用于提炼加工毒品的其他原植物。毒品原植物中麻醉性物质的含量具有法律意义，只有能够从中提炼出毒品的，才能称作毒品原植物；而仅有“罂粟”、“大麻”之名，无可提炼毒品之实，也不属于毒品原植物。如罂粟就有50多种，其中可提取吗啡类毒品的主要是鸦片罂粟一种，其他多为观赏植物。另外，为了从源头上管制毒品原植物，法律将罂粟、大麻、古柯等毒品原植物的种子和幼苗也列为管控对象。（三）制毒物品种类制毒物品，是指刑法规定的用于非法制造毒品的原料和化学配剂。制毒物品的种类由《易制毒化学品管理条例》附表“易制毒化学品的分类和品种目录”确定，其中第一类15种（含羟亚胺、邻氯苯基环戊酮、溴代苯丙酮和α-氰基苯丙酮。）和麻黄素类，计14种（类），第二类5种，第三类6种，共计25种类。二、毒品、毒品原植物（种子、幼苗）、制毒物品的数量毒品、毒品原植物（种子、幼苗）、制毒物品的数量不同，对社会的危害性也不同，它们是毒品犯罪案件定罪量刑的重要情节。正确把握数量情节，应当注意以下几个问题。（一）数量等级划分根据《刑法》和相关司法解释的规定，毒品犯罪12个罪名中有7个罪名在定罪量刑时涉及数量情节。一般情况下，法律根据不同毒品犯罪和涉案的不同毒品、毒品原植物（种子、幼苗）、制毒物品划定三个数量等级，作为定罪量刑或立案追诉标准。三个数量等级分别是“数量少”、“数量较大”和“数量大”，除走私、贩卖、运输、制造毒品罪以外，其他涉及数量情节的毒品犯罪都以“数量较大”作为构成犯罪最低数量标准，即为一般违法行为与犯罪的界限，而“数量大”则作为轻罪与重罪的界限。如非法持有毒品数量小的属于一般违法行为，数量较大的属于犯罪行为，数量大的属于重罪，处7年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。（二）数量标准及比例确定根据不同毒品、毒品原植物（种子、幼苗）、制毒物品的成瘾性、危害性以及滥用等情况，《刑法》和相关司法解释将其数量大小作了不同的规定，并存在一个可以量化的比例关系。比如主要鸦片类毒品，如海洛因、吗啡、杜冷丁、鸦片和罂粟壳之间数量比为1：2：5：20：4000，毒品原植物罂粟和大麻数量比为1：10，制毒物品中麻黄碱、羟亚胺、苯乙酸、哌啶、醋酸酐和盐酸之间的数量比为1：2：4：30：40：80。（三）数量标准缺失及处理目前，刑法、司法解释等仅对部分毒品、毒品原植物（种子、幼苗）、制毒物品数量作了明确规定。对于刑法、司法解释等没有规定定罪量刑数量标准的毒品，有条件折算为海洛因的，参照国家食品药品监督管理局制定的《非法药物折算表》，折算成海洛因的数量后适用刑罚。对于国家管制的精神药品和麻醉药品，刑法、司法解释等尚未明确规定量刑数量标准，也不具备折算条件的，应由有关专业部门确定涉案毒品毒效的大小、有毒成分的多少、吸毒者对该毒品的依赖程度，综合考虑其致瘾癖性、戒断性、社会危害性等依法量刑。因条件限制不能确定的，可以参考涉案毒品非法交易的价格因素等，决定对被告人适用的刑罚，但一般不宜判处死刑立即执行。《立案追诉标准（三）》第14条规定，本规定中未明确立案追诉标准的毒品，有条件折算为海洛因的，参照有关麻醉药品和精神药品折算标准进行折算。（四）数量累计规则根据刑法规定，对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。把握这一规定，应该注意以下要点：一是累计计算的前提是毒品犯罪行为在追诉时效内；二是不同种类毒品按比例折算成毒品中数量最大或者质量最高的毒品种类后，进行累计计算；累计计算后刑罚适用的标准应当严格按照刑法所规定的毒品犯罪不同数量对应的法定刑进行量刑。对于多次实施其他毒品犯罪（除非法持有毒品罪以外），案件涉及毒品原植物（种子、幼苗）和制毒物品，未经处理的是否累计计算，法律没有明确规定。根据刑法理论和司法实践，应当依照毒品数量累计规则进行累计。毒品数量对毒品犯罪的定罪，特别是量刑具有重要的作用。但是毒品数量只是依法惩处毒品犯罪的一个重要情节而不是全部情节。特别是对被告人可能判处死刑的案件，确定刑罚必须综合考虑被告人的犯罪情节、危害后果、主观恶性等多种因素。三、毒品纯度（一）毒品数量不以纯度折算《刑法》第357条第2款规定：毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。根据这一规定，可以理解为一般情况下只要从涉案物品中检测出毒品，无论毒品含量高低，其数量就作为定罪量刑的数量。同时，一般情况下，对涉案毒品的含量分析鉴定就不再是必须的。但是，为掩护运输而将毒品融入其他物品中，不应将其他物品计入毒品的数量。对于非法买卖、走私制毒物品的数量计算，是否也不以纯度折算，法律没有明确规定。实践中，制毒物品掺假现象很少，即使涉案制毒物品掺假，也应当比照毒品数量计算规定“不以纯度折算”。（二）混合毒品种类确定混合毒品，是指含有二种以上毒品成分的毒品混合物。如麻古中多含有冰毒和咖啡因等毒品成分。对于混合毒品应当作成分鉴定，确定所含的不同毒品成分及比例，并以毒性大小或所含毒品比例大小为标准确定毒品种类。对于毒品中含有海洛因、甲基苯丙胺的，应以海洛因、甲基苯丙胺分别确定其毒品种类；不含海洛因、甲基苯丙胺的，应以其中毒性较大的毒品成分确定其毒品种类；如果毒性相当或者难以确定毒性大小的，以其中比例较大的毒品成分确定其毒品种类，并在量刑时综合考虑其他毒品成分、含量和全案所涉毒品数量。（三）毒品含量鉴定毒品含量鉴定，也称定量分析，是指对于查获的可疑毒品的有效成分确定纯度或含量的检验鉴定。根据现行《刑法》的规定，毒品以查证属实的数量计算，不需要折算。这就意味着对毒品含量可以不进行检验鉴定，但由于毒品纯度是影响量刑，往往成为被告人及其辩护律师希望减轻处罚的一条重要理由。根据现行刑法和司法解释规定，采取对查获的毒品一般情况不进行毒品含量鉴定，特殊情况应当进行毒品含量鉴定规则。司法实践中，应当进行毒品含量鉴定的情形有：可能判处死刑的毒品犯罪案件，毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论；对涉案毒品可能大量掺假或者系成分复杂的新类型毒品的，亦应当作出毒品含量鉴定；对于含有二种以上毒品成分的毒品混合物，应进一步作成分鉴定，确定所含的不同毒品成分及比例；刑法、司法解释等尚未明确规定量刑数量标准，也不具备折算条件的。对于有证据证明查获的毒品是经过掺假、稀释才达到现有数量的，处刑时应酌情考虑，特别是掺假后毒品的数量才达到判处死刑的标准，一般不适用死刑立即执行。四、毒品犯罪量刑情节毒品犯罪量刑情节，是指人民法院对毒品犯罪适用刑罚时应当考虑的、据以决定适用刑罚轻重或者免除刑罚处罚的各种情况。就毒品犯罪法定情节而言，以情节对量刑产生轻重性质为标准，可以将量刑情节分为从宽情节和从严情节。（一）从宽情节1．自动铲除毒品原植物。根据刑法第351条第4款规定，非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚。免除处罚，是对毒品犯罪分子作有罪的宣告，但免除其刑罚处罚。2．毒品犯罪案件的立功。毒品犯罪案件的立功，是指毒品犯罪人犯罪后揭发他人犯罪行为，查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的行为。毒品共同犯罪的一个重要特点，是犯罪分子很少自首，但到案后常常想方设法争取立功表现，以期获得从宽处理。把握毒品共同犯罪中的立功应当注意以下问题。（1）立功的认定。毒品共同犯罪中的立功，是指犯罪人在公安机关抓获同案犯过程中确实起到协助作用的情形。这里的“协助”作用，是指经犯罪人现场指认、辨认抓获了同案犯；犯罪人带领公安人员抓获了同案犯；犯罪人提供了不为有关机关掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索，有关机关据此抓获了同案犯；犯罪人交代了与同案犯的联系方式，又按要求与对方联络，积极协助公安机关抓获了同案犯；同监犯将本人或者他人尚未被司法机关掌握的犯罪事实告知犯罪人，由犯罪人检举揭发的，如经查证属实等。这些情形属于协助司法机关抓获同案犯，应认定为立功。但是，公安机关根据犯罪人供述同案犯姓名、住址、体貌特征、联络方式等基本情况，抓获了同案犯的，不属于立功表现。犯罪人亲属为了使犯罪人得到从轻处罚，检举、揭发他人犯罪或者协助司法机关抓捕其他犯罪人的，不能视为犯罪人立功。通过非法手段或者非法途径获取他人犯罪信息，如从国家工作人员处贿买他人犯罪信息，通过律师、看守人员等非法途径获取他人犯罪信息，由犯罪人检举揭发的，不能认定为立功。（2）立功处罚。根据《刑法》第68条规定，犯罪人有立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚；犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。在具体的毒品共同犯罪中，立功从宽处罚，应当以功是否足以抵罪为标准。毒枭、毒品犯罪集团首要分子、共同犯罪的主犯、职业毒犯、毒品惯犯等，由于掌握同案犯、从犯、马仔的犯罪情况和个人信息，被抓获后往往能协助抓捕同案犯，获得立功或者重大立功。对其是否从宽处罚以及从宽幅度的大小，应当主要看功是否足以抵罪，即应结合被告人罪行的严重程度、立功大小综合考虑。要充分注意毒品共同犯罪人以及上、下家之间的量刑平衡。对于毒枭等严重毒品犯罪分子立功的，从轻或者减轻处罚应当从严掌握。如果其罪行极其严重，只有一般立功表现，功不足以抵罪的，可不予从轻处罚；如果其检举、揭发的是其他犯罪案件中罪行同样严重的犯罪分子，或者协助抓获的是同案中的其他首要分子、主犯，功足以抵罪的，原则上可以从轻或者减轻处罚；如果协助抓获的只是同案中的从犯或者马仔，功不足以抵罪，或者从轻处罚后全案处刑明显失衡的，不予从轻处罚。相反，对于从犯、马仔立功，特别是协助抓获毒枭、首要分子、主犯的，应当从轻处罚，直至依法减轻或者免除处罚。（二）从严情节1．加强了对未