大数据对个人信息权的威胁

大数据对个人信息权的威胁

大数据技术已经成为提高国家治理能力的重要工具。中国非常重视大数据技术在治理中的应用。一、大数据的搜索（一）侦查活动的主动化大数据侦查是利用大数据技术开展的新型侦查活动，“与传统数据相比，大数据具有‘4V’特征，即数据的规模（Volume）大、处理速度（Velocity）快、类型（Variety）多、价值（Value）高等”不难看出，大数据技术的存在使得被动的侦查活动逐渐走向主动和高效，使犯罪分子更难逃脱法网。然而，这种新型模式也隐隐凸显了传统刑事诉讼制度在大数据时代的滞后性。由于侦查活动的最终目的是及时发现或预防犯罪行为，而大数据侦查这种针对全体公民的侦查手段，必然会增加传统侦查手段对公民合法权利的侵犯。相对于一般意义上的商用大数据技术和传统的侦查手段，大数据侦查具备相应的独特性，我们不妨据此探究大数据侦查可能产生的负效应。（二）大数据侦查的应用是一种技术上的应用。大数据侦查在司法相较于传统侦查手段，大数据侦查得益于大数据技术的介入，其优点在于它更具备隐秘性和专业性，获得信息的方式更为便捷，内容也更加全面。从一些地方法院的判决中可以看出，大数据侦查往往起到了十分重要的辅助作用，尤其是在经济犯罪和财产犯罪中以上问题说明，在目前的司法实践中，大数据侦查虽然被普遍应用，但仍难以作为一种正式的证据收集手段为司法机关所接受。大数据技术的相关刑事诉讼程序也远不如传统侦查手段完善，而制度的不完善无疑增加了这种侦查手段对公民权利产生威胁的可能风险。（三）算法的树立大数据技术存在的风险主要有以下两个方面：一是存在算法偏见、算法漏洞等程序问题，导致算法所得出的结论出现偏差；二是过度收集、过度使用和过度分享用户信息可能造成泄露。在一般的大数据商业活动中，用户对大数据技术持有的态度较为复杂：一方面，用户能感受到大数据技术给他们带来了诸多便利，用户在使用产品时往往能显著体验到效率的提升；但另一方面，用户往往丧失了对个人信息的控制权，而商家则通过算法肆无忌惮地利用用户信息获取利益，并强迫用户接受算法的结果（即便这种结果并非用户所喜欢的，但算法会将结果标记为“用户可能喜欢的”而强制推送）。此外，基于大数据的信息分享存在令人担心的个人信息泄露风险而在大数据侦查的过程中，个人信息面临的风险更为严重，原因主要有三：首先，相较于一般的商业活动，侦查活动更具有隐秘性，公民更难察觉自己的权利受损，而无法察觉则救济无从谈起；其次，在大数据侦查中，大数据技术的使用者是国家机关而非商业公司，在个人信息遭受侵犯时，维权往往更为困难；最后，不同于一般大数据活动中数据错误导致推送出错或给用户造成经济损失和人格权损害，大数据侦查中出现错误一般会直接指向“错抓”甚至“错判”，给公民造成的损害更为直接，也更难弥补。因此，相较于一般的大数据活动，大数据侦查的出错成本更高，也更难被察觉，且救济难度也更大。（四）公民个人信息权的价值民法人格权中规定的隐私权和个人信息权是对公民相关民事权利的开创性保护，但在传统刑事诉讼领域中，一般主要关注的是公民的“诉权”目前对个人信息权与隐私权的关联和区别有许多说法，较为合理的说法是个人信息权与隐私权是两种有交集的权利：个人信息权中有常规的个人信息和隐私性质的私密信息，隐私权中也有个人信息形式的隐私权和其他形式的隐私权大数据技术给侦查活动带来的改变是深刻的，因为公民个人信息作为大数据侦查中的重要标的，必然是侦查机关在大数据侦查活动中所努力追求的内容。与一般的互联网公司类似，侦查机关会对个人信息进行数据收集、数据分析、数据共享等处理：数据收集包括通过互联网大数据搜索和cookie技术结合大数据技术的特征和目前大数据侦查的实践经验，在大数据侦查的过程中侵犯个人信息的情况主要有三种：第一，个人信息的使用未经过权利人同意；第二，算法出现错误导致权利人被不必要的侦查甚至被提起诉讼二、计算和处理个人信息的企业或第三方对个人信息的保护大数据侦查是个人信息在政府治理过程中具有利用价值的典型表现。在这个过程中，相关方一般是指公民和国家侦查机关，有时会涉及到存储和处理个人信息的公司、企业，而在这三方中，公民往往处于不利地位，其权利更容易受到侵害，这种不利地位也给维权带来困难。因此，有必要寻找权利与权力共同的价值追求以及各方价值冲突的解决办法，研究大数据侦查和个人信息权利保护的现状，为大数据侦查中个人信息保护的完善提供方向。（一）．个人信息权的“侵入性”与传统私权在大数据侦查的背景下，侦查权和个人信息权的价值目标存在根本差异。作为公权力的典型代表，侦查权具有与生俱来的“侵入性”，加之侦查活动在大数据技术的加持下能够化被动为主动，使得这种“侵入性”较之传统侦查活动有过之而无不及。个人信息权作为大数据时代特有的私权，其内容较之以隐私权为代表的传统私权范围更广，保护难度更大，救济难度更高。在侦查权和个人信息权存在明显价值冲突的前提下，应当诉诸刑事诉讼法和民法的基本理论，找到它们价值之间的平衡点。1.个人信息权如前所述，在犯罪预防、犯罪侦破、警力调配等问题上，通过大数据技术获得高效性是当前侦查机关所追求的。个人信息权不同于绝对私密的隐私权，是否完全属于人格权也存在一定争议，但其具有人格权的属性是不容置疑的。个人信息权本身包含着人格尊严、人格自由等最本源的基本权利内容，这使得个人信息权与传统人格权一样不容侵犯，其不可侵犯性从《刑法修正案十一》将公民个人信息纳入到刑法的保护客体中也可见一斑。欧美等国在隐私权和个人信息权的保障方面一直走在前列，这与其互联网发展走在世界前列不无关系。1970年，德国就颁布了《黑森州数据法》这一专门保护个人信息权的法律文件。此后，以几次重大的个人信息事件为契机，欧美各国通过颁布法律文件、总统令和相关权利法案，加强了隐私信息的保护力度，加大了侦查过程的公开程度，制定了完整的个人信息搜查许可制度相较于欧美等国的公民，我国公民对于隐私权和个人信息权的敏感程度要低，呈现出“重分享，轻维权”的趋势，这降低了公共治理领域的治理成本，使得政府在遇上重大问题时能够更好地统筹大局2.大数据侦查的必要性“证据是一种稀缺的资源,证据短缺是人类司法的永恒规律”作为大数据时代的一种高效侦查手段，大数据侦查的作用决定了其重要性，但更为关键的是，日益猖獗的大数据犯罪决定了大数据侦查的必要性。可以说，脱离了大数据侦查，一些新型犯罪几乎无法侦破，因此，一味地强调个人信息保护而禁止大数据侦查是不合理的。正如前文提到的，个人信息权不同于传统的隐私权，其兼具财产权、使用权、公共物品等性质，不应当也不可能将个人信息完全从大数据侦查活动中抽离。因此，尽管个人信息权具有不可侵犯性，但其只能有限地对抗侦查权，并且，这种对抗的权利从性质上看应当属于相对权和请求权，而非绝对权和支配权。3.侦查的公民性与个人信息权的透明度：一个需要关注的概念出于打击犯罪和预防犯罪的目的，维持犯罪分子和侦查机关之间的“信息不对称”是必要的，侦查手段和侦查过程总是需要严格保密。大数据侦查同样如此，一方面，大数据侦查的范围和方式一旦泄露，犯罪分子就能相应地想到规避侦查机关的反侦查措施，破坏侦查活动的开展；另一方面，大数据收集的个人信息绝大多数都是普通公民的个人信息，一旦泄露，有可能产生新的犯罪活动。因此，大数据侦查活动的保密性也是不容置疑的。与之相对应的是，个人信息权的保护往往意味着公开透明的管理措施。在遭遇了“棱镜门”事件后，美国国家情报局发布的《2019国家情报战略》明确将隐私和公民自由纳入情报管理，其中最为重要的原则就是公开透明。个人信息保护之所以要求公开透明，是因为公民对个人信息权最为重要的权利在于是否同意被收集、处理、分享，而不透明的个人信息管理意味着公民的“同意环节”被跳过。这显然是不符合个人信息权设立的初衷的。综上，大数据侦查是一种应当秘密进行的、旨在提高侦查效率、解决证据稀缺问题的新型侦查手段，这些特性与个人信息权的宝贵性、不可侵犯性和保护透明化存在一定的冲突。但正如前文所述，个人信息权与隐私权的不同之处在于个人信息权的宿命是被利用而非被掩盖，此问题的症结在于如何合理利用。在个人信息权不受侵犯的前提下，公民当然乐意看到侦查机关利用大数据技术高效地打击犯罪。大数据侦查中最大的矛盾在于侦查机关从原本的公民隐私权利的保护者变为了公民个人信息权利的受益者，因此，如何合理遏制侦查机关非法利用公民个人信息获益，则成为立法机关亟待解决的问题。三、大数据侦查中个人信息保护的基本遵循作为一种新型的侦查工具，大数据技术对侦查的改变是多方面的，如侦查的方式、侦查的对象等。但大数据侦查也有与传统侦查相同的一面，例如侦查的主体、目的。因此，一方面，要立足于传统的刑诉法中的比例原则、合法性原则等基本原则，确定大数据侦查中个人信息保护的基本遵循；另一方面，也要看到大数据技术对侦查产生的深刻改变，以个人信息保护为视角重构大数据侦查制度。（一）侦查应当遵循的原则大数据侦查目前总体尚处于“无法可依”的状态，现有法律并未对大数据侦查作出明确的界定，同样也未具体规定大数据技术在侦查过程中应当遵循的基本原则和具体规则。当下，为保护公民在大数据侦查中的个人信息权，应规范大数据侦查的相关概念，明确大数据侦查的主体，建立涉案信息审查机制。1.．法律规定的救济目前刑事诉讼立法没有对大数据侦查做出具体规定的原因可能在于，大数据技术具有多样性和复杂性，人们缺乏对大数据侦查系统的全面研究，目前只能比照既有的法律规定和原则进行规制。例如，大数据技术的取证目前主要适用于《刑事诉讼法》中关于技术侦查的规定和《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》等法律文件。实务中是否使用大数据侦查手段也主要依靠侦查人员自行判断是否符合比例原则、合法性原则等。但上述手段显然不是长久之计，应当加快界定大数据侦查的法律性质，以及大数据侦查结果的证据属性等问题，这有助于大数据侦查相关法律法规的制定和完善。2.作为国家机关的检察机关对个人信息的处理作出具体规定目前立法并未明确大数据侦查中的主体。但从《个人信息保护法（草案）》中可以看出，还未颁发的《个人信息法》将对个人信息的处理机关作出具体规定，并且在第二章第三节对国家机关处理个人信息作出了特别规定，作为国家机关的检察机关当然需要在大数据侦查活动中遵守这些规定。需要指出的是，由于大数据侦查属于刑事侦查手段，因此在《个人信息法》生效后，刑事诉讼法应当及时跟进，从个人信息保护的角度对侦查机关开展大数据侦查活动作出相应规制，与《个人信息法》对接。3.．侦查机关对个人信息是否被公开在大多数情况下，大数据侦查中的个人信息往往作为法庭上公诉人的起诉意见的一部分，都会在庭审过程中被呈现。由于大数据侦查对个人信息收集的广泛性，其中难免会有与案件无关的内容被披露，在这些内容中，属于公民较为私密的个人信息的部分如果被公开呈现、举证质证，不但对刑事案件的侦查没有益处，而且会损害到公民的个人信息权。即便此类个人信息没有被公开，侦查机关对个人信息的储存本身也是一种隐患。如前所述，目前我国的大数据证据一般参照电子数据进行管理，而“在我国，司法解释以及相关法律文件都没有规定与案件无关以及诉讼不再需要的电子数据必须予以删除或销毁，这对保护犯罪嫌疑人以及相关人员的隐私权极为不利”因此，应当立法建立大数据侦查中个人信息的审核机制，审核的内容包括但不限于，该个人信息是否涉及公民的敏感信息，该个人信息是否有作为证据的价值，公开该个人信息是否符合比例原则，该个人信息涉及的公民是否知悉等。经过审核后，与案件无关的大数据证据应当被及时彻底删除。（二）大数据侦查的制度完善与完善大数据侦查立法同样重要的是，结合大数据侦查和个人信息权的特点，依托现有法律规范完善大数据侦查的相关制度，对既有侦查制度和个人信息保护制度进行完善。从补强刑事侦查制度的角度看，应当修改并完善现行个人信息制度、现有非法证据排除制度，以及侦查行为的合法性保障机制。1.强调公民对个人信息的拒绝从当前的立法来看，公民不仅对个人信息没有处分权，且在绝大多数情况下也没有被告知侦查机关已收集了其个人信息。当然，这主要与前述大数据侦查的秘密性有关，大数据侦查绝大多数时候没有见证者和监督者。在无法保证大数据侦查透明度的情况下，个人信息权的保护则必然相应受损。而要完善公民个人信息处分权，应当从两个方面入手：一是增大大数据侦查中个人信息的透明度，二是赋予公民拒绝提供个人信息的权利。在“棱镜门”事件以后，美国出台了一系列总统令和国会法案，旨在限制从911事件以后过度扩张的政府监管权力。这些措施的主要内容包括控制大数据的适用情形、限制大数据的监听对象、严格化数据收集和处理的方式、扩大监控的透明度等那么，在透明管理的大数据侦查中，公民是否有权拒绝提供个人信息？答案是肯定的，因为即便是犯罪嫌疑人也有不被强迫自证其罪的权利，因此，一般公民有权拒绝提交公民个人信息同样应当是大数据侦查中的应有之义。这种拒绝权应当包含三个层面。其一，检察机关有告知义务。如前所述，无从得知则无从拒绝，且由于“第三方原则”在个人信息保护中不宜适用，这种告知义务在检察机关向单位收集个人信息时也不应被免除。其二，公民有权声明自己的个人信息不受检察机关随意搜查。确有办案需要的，检察机关应当在先出具搜查令等法律文件后再对个人信息进行强行收集、加工，并将公民的拒绝情况如实记录，以备公民日后维护个人信息权，即所谓令状原则2.．排除非法证据的范围大数据证据作为一种新的证据形式，人们对其性质仍然存在诸多争议，但应当肯定的是，大数据证据依然要遵循传统证据制度的基本规则，而这其中，与个人信息保护最为密切的莫过于非法证据排除规则。尽管大数据证据存在诸多特殊性，但非法大数据证据与其他非法证据存在基本的共性，即“非法证据的非法性，主要体现取证过程和取证结果两个方面，即取证过程不符合法律规定，取证结果严重侵犯被取证对象的人身权利、财产权利”关于非法证据排除规则，从法律规定层面来看，《刑事诉讼法》第56条第2款规定“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”。此外，《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程》和《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》中也对非法证据排除的具体情形作出了规定。如前所述，大数据侦查的结果在性质上并不一定属于证据，但当该结果作为证据出示时，应当强调其证据属性，如果符合前述法律规定中应当排除的情形，则应当坚决排除。由于大数据证据的取证