论罗马法上的契约原因

论罗马法上的契约原因

一、法律行为的分类基于行为而不是行为的区分是德国民法典和继受德国民法典的不同国家层次的法律行为的重要分类。虽然“从历史上看,不要因原则发端于19世纪的普通法学,主要是源自萨维尼的学说”。二、罗马法合同的适当理由“契约原因学说也是罗马法的创造”,1.法学上原因的含义在回顾了原因的发展和功能之后,我们应进一步地考察罗马法上契约原因的含义,即原因究竟是指什么?罗马法上对此并没有直接的定义,经过后世的发展和界定,原因的含义已成为法学上观点最纷杂的问题之一。目前我国学界的观点至少有如下三种:其一,主观目的说,其认为原因就是当事人的交易目的。“原因或曰契约之近因乃债务人承担债务之直接目的,而同一法律行为所共同之法律上的前因也。”2.对罗马法上原因在要式口约中canus及其批判的态度,包括一个法律的概念和逻辑,那么在罗马法上契约原因究竟是指什么呢?就契约原因而言,在我们现有的翻译资料的范围内,以下条款可以给我们不少启发:D.2.14.7.2乌尔比安:《论告示》第四编:即使是那些没有自己名称的契约,只要存在原因(causa),阿里斯多对杰尔苏的答复是:那么就产生债的关系。……。事实上,阿里斯多称之为交换的也是一种契约,并由此产生这一诉权。D.44.4.2.3……。如果某人无原因地成了与他人的要式口约的债权人,然后根据该要式口约起诉该人(即使在中间期间他似乎有了原因),他必然受到恶意欺诈抗辩的阻碍。……。C.4.21.17pr优士丁尼帝致大区长官梅纳:我们规定在订立买卖、交换、不必履行特定法律手续的赠与、给付定金或其他任一原因(causae)的书面契约以及书面达成的和解协议时……对此我们可以作如下分析:D.2.14.7.2是针对无名契约而提出的。首先可以肯定本规定中的原因肯定不是主观的目的,因为有目的就能成为债实际上是不符合无名契约的本质的。根据彼德罗·彭梵德教授的观点,“在实物契约和无名契约中,债因均表现为某一主体为获得商定的回报而向另一主体已履行的给付。”D.44.4.2.3是针对要式口约提出的。正确理解它的前提是对要式口约本身的正确认识。根据优士丁尼安《法学总论》中的记载,一个典型的要式口约的构成是:“——你承诺吗?——我承诺。”在C.4.21.17pr中我们可以看出优士丁尼帝将买卖、交换、不必履行特定法律手续的赠与、给付定金等称之为“任一原因”,而买卖、交换、赠与等等只是一种典型的契约类型而已。由此可以推出,在此契约原因指的就是法律规定的契约类型。总结以上的论述,可以得知原因在罗马法上虽然包含如下三种具体的涵义:(1)无名契约中对方当事人已为的对待给付;(2)和要式口约相对的实质性的利益变动关系;(3)法律规定的契约类型,但是在更本质的意义上,它们指的都是一种实质性的利益变动关系。和债权行为结合起来用现代法的概念来分析就可以得知:原因指的就是在法律的视角可以发生能产生诉权的债的法律基础,原则上只有以实质性的利益变动关系为基础,行为才可以产生债法上的效果。其逻辑在于:只有一个行为具有了法律基础才可以成为债权行为,而债权行为可以发生带有诉权的债。在有因债权行为的场合,行为和实质性利益变动关系是一体的;而无因债权行为的场合,行为和实质性利益变动关系是分离的,前者可以称为实质性契约,后者仅仅是一种形式性契约。也就是说对于有因契约不是当事人说自己愿意负债就可以负债的,必须有一个实质性的基础来支持这种负债,使之产生诉权。因此,彭梵德教授的如下观点无疑是准确的,“适法行为中须区分两项要件,主体的意思和事实状态或客观条件,……,这种客观条件被罗马人叫做原因(cause)或者正当原因(justacausa)。”但是在罗马法上,有了实质性利益变动关系也并不一定就能产生债的关系,因为在罗马法上这种实质性的利益变动关系的类型原则上是有限的,“那些不采用任何形式即可构成契约的债因总是表现为例外,他们是由立法者明确地、逐个地加以确定的关系。”3.法律原因的地位的转变在优士丁尼安时期法定原因主义的立场得到变通,基于意思而产生的“缺乏形式而且不是根据某一债因而达成的协议”契约法定的倾向契约原因首先表现出一种反对抽象债的倾向。“原因学说使得一个非常简单的观念发生效力,这个观念就是在没有考虑允诺人做允诺的理由和目的之前,不能赋予允诺以法律约束力,未详查这种理由和目的,则不应认为允诺具有约束力。”其次,契约原因表现了一种契约法定的倾向。只有符合国家法律规定的条件的合同才能产生债。可以认为,国家通过原因控制着合意的效力,契约的结构在于“契约=合意+原因”。原因成为债的根据,无原因的债是无效的。如果套用梅因的比喻:在这个时代,原因是用来吸引债的。但是无疑,这种结构也是一个极大地维护了交易安全的结构。在一个法律技术落后的时代,法定的契约类型保证了交易的确定和诉讼中举证的相对容易,显然也就保证了交易的安全。最后就要式口约来说,乌尔比安曾论述,“如果某人无原因地成了与他人的要式口约的债权人,然后根据该要式口约起诉该人(即使在中间期间他似乎有了原因),他必然受到恶意欺诈抗辩的阻碍。”要式口约的结构如上所述,原因指的是一种实质性利益变动关系,因此将原因作为行为的生效要件无疑意味着包含有实质性利益变动关系的行为在法律上才可以拥有诉权,但是我们却发现要式口约是这个原则的例外,一方面它是一种拥有诉权的、自足的契约,另一方面它却不包含实质性的利益变动关系,成为一种典型的形式化契约。该契约形式及其在罗马法上的发展至少可以给我们如下启发:(1)无因化就是去实质化。要式口约的结构,如上所述,仅仅是一种负债的允诺;从整个交易过程来看,它实际上是放弃了对方的允诺,进而是放弃了实质性利益变动关系对该允诺效力的制约。因此,我们可以说无因化就是去实质化。无因行为是一种不包含有实质性利益变动关系的行为,而有因行为则是包含有实质性利益变动关系的行为,这是罗马法上关于原因和行为关系的最基本表述。(2)非实质化的契约都是严格的要式行为。就罗马法来看,一方面这是因为早期法上将契约效力的基础往往基于神意,因此需要严格的形式,可以说形式就是其效力的根源;另一方面,从实用的角度来看,由于该行为效力不取决于实质性利益变动关系,这会给允诺人带来确定的不公平的丧失利益的风险,因此法律对之提出了很高的形式要求,以保证当事人深思熟虑。(3)要式口约的着眼点在于交易的安全。法律之所以给了要式口约当事人这么强的救济手段,更深刻的原因在于他进行了授信行为。债权人的身份只能表明一种在实际利益中的劣势地位,在一个可能刚刚脱离物物交易的时代,对这种授信行为怎样保护都是不过分的。保护它就是对整个交易安全,进而是社会信用和资源优化配置的保护。这就是要式口约这种无因行为在罗马法上存在的理由。三、付款从契约到合同罗马私法发展的历史表明,在人类社会的早期,交付和契约是合二为一的。回顾罗马法上交付、物权转移和合同的关系,我们可以看到在最初的历史中,交付和契约以及物权转移是一体的;在前优士丁尼法上一个作为事实行为的让渡从契约中分离了出来,但是这种交付只转移占有,物权在合同成立时就发生转移;在优士丁尼法上,合同成立之时物权并不转移,合同只发生债法的效果,物权的转移有赖于交付的进行。就此过程而言,合同和所有权转移日益分离,与此相适应,交付本身变得也日益复杂,交付在罗马法中的地位日益突出。这种发展带来的后果就是交易机会的增加和社会资源流转的可能性增大,甚至在抽象的意义上社会财富也因此而增加了一倍;但是与此相伴的结果就是给付的形式化和抽象化,给付本身不再包含一个实质性的关系。这一点显然为无因性理论埋下了伏笔。《学说汇收》第33页在给付原因的含义问题上,主流的观点一般将典型的交易目的界定为交付的原因。D.41.1.31pr保罗:《论告示》第31卷:单纯交付(nudatraditio)并不会使所有权转移,若先有出卖或其他正当原因(justacausa)而后据此为交付,则会使所有权转移。D.41.1.36尤里安:《学说汇纂》第13卷:当我们同意物的交付而对交付的原因有异议时,我认为交付无效没有道理。譬如,我认为根据遗嘱我有义务将一块土地交给你,而你却认为它是根据要式口约被交付给你;又如我将一笔现金赠给你,而你却将之作为贷款接受。虽然我们对交付和接受交付的原因有异议,但这并不妨碍我将所有权转交给你。因此,如果我把一件衣服、一块金子或者一块银子以买卖、赠与或者任何其他名义(在此黄风先生虽然将causa译作名义,但根据causa这个词来看,其实就是本文所指的原因——笔者注)让渡给你,该物就立即变为你的,只要我是物的所有主。分析以上不同时代、不同原文中的原因,我们会发现在这些原文中买卖、要式口约、遗嘱、贷款和赠与等等均被称作原因,显然这些都不是当事人的目的,而是目的指向的客观的法律关系。“让渡是有因的,也就是说,它以有效的原因关系——买卖、赠与、嫁资的设立(Mitgiftbestellung)、借贷物的支付等等为前提。”罗马法上交付的形式主要有三种:让渡(tradizione)、要式买卖(mancipatio)1.从拟诉向拟诉的行为结构指明性—要式买卖和拟诉弃权的无因性及其机理分析一般认为要式买卖和拟诉弃权为无因行为,“要式买卖的效果独立于为要式买卖提供基础的原因关系的状态。”119.正如我们前面所说过的[参见113],要式买卖是一种虚拟的买卖;这是罗马市民特有的法;它按照下列程序进行:使用不少于五人的罗马市民做证人,另外有一名具有同样身份的人手持一把铜秤,他被称为司秤。买主手持铜块说:“我根据罗马法说此人是我的,我用这块铜和这把铜秤将他买下。”然后他用铜敲秤,并将铜块交给卖主,好似支付价金。从盖尤斯的这段论述中我们确实可以看到要式买卖是一种要式行为,但更重要的是它是一种对于买卖的拟制,而拟制在法律效果上等于被拟制的对象,因此在法律的视野里,要式买卖本身就包含了一个实质性利益变动关系,它是物物交换在当时社会经济发展要求下的一种变形。既然他本身包含了实质性关系——尽管是拟制,因此就不存在和债的关系问题,它本身也因此而是自足的、是形式上的有因和实质上的无因的混合物。就拟诉弃权而言,罗马法原文对它的描述如下:24.拟诉弃权以这样的方式进行:在罗马国家的执政官比如裁判官面前,接受物品转移的人手持该物说:“我认为这个人根据罗马法是我的。”在他提出要求后,裁判官询问转让物品的人是否提出反要求。如果他说不或者保持沉默,裁判官则将物品判给主张其所有权的人;这叫做法律诉讼。在行省,这也可以在总督面前进行。同样,拟诉弃权是一种要式行为,但更重要的同样在于它也是一种拟制——一种对于诉讼的拟制。这种行为的特点在于它是一种形式性行为,没有实质性的关系作支撑,但是由于国家司法权威的存在,对它的实质性关系的说明也就没了必要。因此可以说,是国家的司法权威使它无因。这种拟制2.原因分析:“转移的所有权”只是一个事实由于在罗马法上对于给付意思分析的观念还不是那么强烈,而给付本身只是一个事实,因此不足以合理解释为什么让渡有效,“在罗马人看来,转移标的物所有权的意思(如果有的话)并不直接体现在交付中,而是体现在导致该交付发生的原因关系中。”1.债的关系:债的关系由以上的论述我们可以认为,在契约与给付分离的初期,给付本身只是一个客观的法律事实,给付的正当原因就是债的关系,这是一种客观的外在的关系。但是,随着法律观念的发展,有两个理论的提出极大地冲击了该客观原因观念,这两个理论就是作为继承人的时效取得制度和假想原因理论。(1)真正的继承人将他人的物品误用为继承物“作为优士丁尼法中的一种异常的现象,‘作为继承人’这一名义也被列入‘正当原因’,无论是真正的继承人将他人的物品误认为是继承物而善意地加以占有,还是表面的继承人善意地占有遗产和附属物。”(2)古典法理论中的原因观“是否要求‘正当原因’的实际存在,或者说是否有主体的单纯确信即所谓的假想原因就够了,……这是古典法理论中一个颇有争议的问题。”显然,在这两种制度下正当原因的客观存在是不必要的,只要当事人认为存在一个物权转移的基础就足够了。实际上这里也存在一种拟制,即让一种能够客观上不存在的东西,产生和客观上存在一样的效果。这种拟制同样预示着法律的一种发展,这种发展的趋势就是让渡的日益独立。2.《学说汇收》第33页关于优士丁尼法上让渡和它的原因的关系是后世关于罗马法的理论中争议最大的问题之一。这种争论首先源自罗马法学家本身的矛盾和争论,其原文如下:D.12.1.18pr乌尔比安《争论》第7编:如果我为赠予目的而给了你一笔钱,而你却把它当作一项消费借贷而接受,尤里安认为不存在赠与。但必须弄清楚是否存在消费借贷。我认为,金钱的接受人接受金钱时有不同的看法,则并不存在消费借贷,而且更为重要的是,金钱并不转归接受人所有。D.41.1.36尤里安:《学说汇纂》第13卷:当我们同意物的交付而对交付的原因有异议时,我认为交付无效没有道理。譬如,我认为根据遗嘱我有义务将一块土地交给你,而你却认为它是根据要式口约被交付给你;又如我将一笔现金赠给你,而你却将之作为贷款接受。虽然我们对交付和接受交付的原因有异议,但这并不妨碍我将所有权转交给你。可以看出在这两段文字中,尤里安认为给付的效力并不受基础行为的影响,但是乌尔比安则恰恰支持相反的观点。值得注意的是这两段文字均来源于优士丁尼皇帝钦定选编的《学说汇纂》中,因此均具有法律的效力。除了以上的争论外,“优士丁尼在《民法大全》里加进了内拉蒂和阿富坎赞同假想原因的观点和杰尔苏、乌尔比安和保罗的反对意见”,就让渡和原因关系的最终趋势来看,罗马法上的给付最终还是走上了无因化的道路。“最后提到的规则已经被推翻,转移所有权的共同意愿已经变为充分的,‘原因’只是从一个方面证明存在这种意愿。用评论学派的话来说,让渡不再是因某一原因而发生的,而是一种抽象的转让。”可以说,当给付原因由客观的债的关系走向当事人主观的目的时,虽然给付本身还未被解释为一个法律行为,但是由于给付本身对客观原因的依赖减弱,当事人主观认为的原因足以使给付效果发生,优士丁尼安法上给付原因自此走上了主观化的道路,而此也表达了一种给付效果独立化的倾向。四、适法行为的去实:实质上的利益变动关系罗马法上并无现代法上所谓法律行为的概念,但是“我们称之为‘适法行为’的概念实际上就是‘法律交易’首先,罗马法上原因理论发展的基本轨迹在于:就契约法而言,契约行为中意思的地位在上升,形式主义的成分在下降,在契约类型由要式口约走向合意契约的这个过程中,契约行为也由无因行为走向了有因行为。而在给付的领域,我们可以看到一个回归的过程:早期的交付和契约是一体的,交付是绝对的无因行为;在前优士丁尼法上,交付的形式简化成以让渡为主,但交付是形式性的,物权随契约的达成而转移,交付因而是有因的;但是在优士丁尼安法上的某些情况下,让渡本身中日益被注入一个意思而成为一个无因行为。在给付和原因的关系问题上,罗马法上经历了无因→有因→无因的过程,但是前一个无因的逻辑在于将给付拟制为一个带有实质性利益变动关系的行为,后一个无因的逻辑在于将给付抽象为一个完整的法律行为。其次,无论对于契约还是给付而言,适法行为的原因都是一种实质性的利益变动关系。对于有因行为来讲,其本质的含义在于法律行为必须包含一个实质性的利益变动关系,而不是当事人任意的允诺负债就可以负债了。这种排除抽象债的做法在现代法中仍然可以找到依据。以德国法为例,《德国民法典》第780条和781条规定了抽象债权行为,与此同时对该种行为它也提出了形式性的要求。反推的话,不具有形式的债权行为,都是有因的,在诉讼中当事人应提出之所以负债的实质性利益变动关系。在我国这一点也是可以得到证实的。根据我国最高人民法院《民事案件案由规定(试行)》,当事人诉讼时首先应提出相应的案由,而所谓的案由“一般应当包括两部分:当事人诉争的法律关系及其争议”。对于无因行为来讲,其含义在于实质性的利益变动关系不是法律行为的构成部分,该部分不影响法律行为的效力。不仅对于无因的物权行为,而且对于无因的债权行为这一点都是适用的。一般认为物权行为为无色的行为,它本身不可能违反善良风俗,原因就在于该行为剥离了实质性利益变动关系,成为一个纯粹的技术性行为,无法进行生活意义的道德观念的评价。再次,适法行为的无因性理论采用了共同的法律技术:分离技术。对于要式口约来说,法律通过将相互依赖的两个允诺中的一个单独地提取出来,使它分离与原有的合同关系,成为一个单独的适法行为;对于交付来讲也是如此,法律将原本作为一个交易过程的利益变动关系,一分为三使之各自成为独立生效的部分。因此无因理论依赖的最基本的法律技术就是分离:法律规定将一个完整的交易过程的一个特定的部分独立为一个自足的法律行为。以此为前提,依据下面的逻辑无因性成为必然:既然是两个行为,从理论的视角来看,其就像任何的其他两个法律行为一样是不相干的,这样无因就理所当然了。因此可以说区分原则就是无因原则。最后,适法行为原因的功能。原因理论的最根本的功能在于用生活来均衡法律的逻辑。任何形式的法律行为都是民事主体实现私法自制的手段,因此它本身并非目的,在本质上都是以一个实质性利益变动关系为内容的。但是,两种力量总是在推动法律行为的去实质化:其一,交易安全的需要。交易的安全需要便捷、确定,然而,实质性的利益变动关系的相对性和非典型性,往往使得法律行为的内容变得非常的个性化并且非常的不稳定,因此为了使当事人的权利状态被简单地固定下来,去实质化理所当然。其二,意思主义的勃兴。在意思主义的大旗下当事人的意志就相当于法律的效力,法律行为的效力基础就是意思,在这样的逻辑之下,如果当事人承认法律行为的效力,自然他就生效,实质性利益变动关系往往被剥离出法律行为。因此,可以说原因就是均衡安全与正义、社会利益和个人利益、法律逻辑和生活逻辑的砝码。但是在不同的时期,原因的这种功能作用的方式并不相同。例如,在形式主义占主导之时,原因是通过排除契约的效力来实现公正;而在意思主义的背景下,原因则表达了对于个人完全自治的不信任,它从基本的生活逻辑出发指出只有承担债务或者从事给付有原因的适法行为才是有效的,成为意思自治的一个反动。五、原因理论对中国私法的解读历史可以解释现实,也可以启示将来。“原因学说是罗马法的独创,但现代民法多不以为然。”无因行为的目的和原因我国许多承认物权行为的学者认为,“财产给付行为中以原因之存在为必要者,谓之有因行为或要因行为,不以原因为必要者,谓之无因行为。”其实,在物权行为的框架下,无因行为的目的和原因的法律效果的区分是明确的。当事人对于物权行为本身的目的没有达成合意导致的是该行为的无效,如果该行为无效则物权不发生转移;如果基础行为——原因——无效,则物权发生转移,但是应发生不当得利返还。着眼点的法律构造原因问题发展的历史轨迹表明,哪种行为应该无因以及为什么无因并不是绝对的,个别行为在一个历史阶段是有因的,别的阶段又成为无因。因此,在我们争论有因行为与无因行为的时候,最终的着眼点似乎应该在于:对于一个客观上作为过程的交易来讲,对于一个有最终指