论商业贿赂的法律规制

论商业贿赂的法律规制

一些经济学家认为，“腐败有效理论”和“贿赂是原材料工业疗法”，但事实上，商业贿赂最终对社会和经济产生了负面影响。与主张“腐败有效论”的经济学家不同,商业贿赂的不道德与不公正从来都是法学家们鞭笞的对象,通过法律的手段对商业贿赂行为进行规制更是各国政府通行的做法。世界上第一部反不正当竞争法即1896年德国颁布的《反不正当竞争法》就将商业贿赂作为不正当竞争行为予以规制。然而,尽管反商业贿赂行为已经经历100多年的历史,商业贿赂却并未因此而消失,反而越演越烈。这种腐败现象为什么屡禁不止?因为对于个人甚至个别团体而言,腐败意味着“效率”。然而这种“效率”不仅损害了他人的利益,而且破坏了公平的竞争秩序和诚信的商业环境。一、商业性质及其法律特征商业贿赂是商业社会的产物,但贿赂一词却自古有之。从字面上解释,贿即是财,赂即是遗。贿赂作为名词,就是指用以请托他人谋取不正当利益的财物。我国古代法律明确规定贿赂为财物,例如在《唐律》中规定“请监临主司受财而枉法”,“诸受人财而为请”等,并对贿赂罪实行“计脏论罪”,这里的脏就是指财物的多少。在法律领域,贿赂最早是刑法上的一个概念,贿赂犯罪历来是刑事法律打击的对象。在我国当代刑法学界,对于贿赂的范围有三种不同的认识,第一种观点与我国古代刑律中的规定接近,认为贿赂是指买通他人的财物。财物首先是金钱,其次是有价证券,再次是物品。这种观点也符合我国现行刑事立法及其司法解释的精神。商业贿赂是一种典型的不正当竞争行为,因此成为各国反不正当竞争法规制的对象。1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)第八条第一款规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的,以受贿论处。”1996年国家工商行政管理局根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条之规定发布了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(以下简称《暂行规定》)。暂行规定直接使用了“商业贿赂”并对其进行了解释,即称“商业贿赂”是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或个人的行为。另外,理论研究著作对于商业贿赂一词虽然存在一些不同的表述,但并无实质性的差异,例如,“经营者在交易中采用财物或者其他手段进行贿赂,以销售或者购买商品,从而损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。”上述关于商业贿赂行为的定义至少存在三方面的缺陷:第一,忽略了经营活动中销售和购买以外的形式,比如租赁行为等。第二,忽略了贿赂的另一面即经营者的受贿行为。第三,对贿赂的范围即“财物或其他手段”的表述不妥当。如果要比较完整而准确地解释商业贿赂行为,必须区别商业贿赂的两个方面即商业行贿和商业受贿。因此笔者认为,商业行贿是指经营者在销售、购买或者其他经营形式中,使用财物或其他不正当利益贿赂对方单位或个人以此获得交易机会的行为;而商业受贿是指接受经营者的财物或其他不正当利益而为其提供商业交易机会的行为。也有学者认为,商业行贿与商业受贿是两种相互依存、相互独立的商业贿赂类型,它们有不同范围的行为主体;不同性质的行为目的、不同程度的法律后果。商业贿赂行为与其他不正当竞争行为相比较,有以下方面的特征。第一,行为具有普遍性和隐蔽性。在商业活动中,商业贿赂司空见惯,而且人们普遍对它不以为然。德国一家致力于反腐败的非政府组织——国际透明组织(TransparencyInternational)创造了“贿赂指数”概念,每年一次公布全球贿赂指数排名,以此反映全球经济界和企业界的行贿情况。第二,行为具有多重违法性及社会危害性。所谓多重违法性是指某一行为的实施将触犯不同领域的法律规定。商业贿赂行为除了违反《反不正当竞争法》外,还可能涉及对《会计法》、《税法》、《刑法》的违反。例如,商业贿赂行为最普遍采用的手段是以收支不入账即“账外暗中”的方式给付他人财物,而收支不入账的行为是会计法、税法所禁止的。此外,商业贿赂行为通常伴随着刑事贿赂罪的发生,特别是在经济制度从计划经济向市场经济转型期间,政府机关及其工作人员的权力很大,经营者往往通过贿赂国家工作人员而获得市场交易机会。总之,商业贿赂行为的社会危害性由其多重违法性得以说明。具体而言,商业贿赂不仅损害公平竞争、破坏竞争秩序、侵害竞争对手和消费者的合法权益、败坏商业诚信,而且侵害国家廉正制度,为不良公务员的“权力寻租”提供机会。第三,贿赂手段的多样性。贿赂的手段一般仅指行贿人行贿的方式,因为通常情况下,在行贿与受贿关系中,行贿是主动的,受贿是被动的(当然,索贿的情形例外)。相对于我国刑法有关贿赂罪的规定,商业贿赂的手段具有多样性。我国《刑法》规定贿赂的范围只能是财物而不包括财物以外的不正当利益,但商业行贿行为的手段包括了直接提供财物和其他不正当利益,具有多样性特征。直接提供财物进行贿赂又称为财物贿赂,是一种比较普遍的方式。财物的范围包括金钱、有价证券、物品。根据《暂行规定》第二条第三款规定,财物是指“现金和实物,包括经营者为销售或购买商品,假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义,或者以报销各种费用等方式,给付对方单位或者个人财物。”《暂行规定》对于财物的概括性的规定只涉及现金和实物,而在列举式的归纳中又只涉及各种现金的表现形式。这种规定显然是不全面的。事实上,利用公司股票、债券等有价证券形式进行商业贿赂的行为时有发生,如果立法规定中排除或者不涉及这一方面,将使这种形式的行贿行为逃避处罚。商业贿赂行为的另一种手段是提供其他不正当利益。这种贿赂方式又被称为非财物贿赂。《暂行规定》在对商业贿赂行为的定义中,将财物以外的贿赂方式称为“其他手段”,按照《暂行规定》第二条第四款的解释:其他手段是指“提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益手段”。二、贿赂的构成和形式(一)商业贿收权的法律内涵在商业行贿方面,主体是特殊主体,即具有经营能力的商法人、商自然人及其代表人、代理人。所谓经营能力指取得工商行政管理部门登记注册的有权从事生产、经营、服务等商业行为的法律资格,也就是我们通常说的生产者或经营者。根据我国《反不正当竞争法》第二条第三款规定:“本法所称的经营者,是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人”。这种对“经营者”的界定,长期以来有不同的认识。目前,对《反不正当竞争法》正在进行修订,从修订稿来看,有较大修改,主体范围有所扩大。主观方面必须是故意,过失不构成商业贿赂行为。但在目的方面商业行贿与商业受贿显然有所不同。商业行贿者的目的是为了销售或购买更多的商品以获取更多的经营利益,或者为了在某一交易或服务领域占领市场谋求未来的发展,行贿行为的成本远远小于因此而获得的利益。对于商业受贿者而言,其目的是获得财物或其他不正当利益。但这种利益的获得以提供给行贿人不正当之交易机会为前提。应该说,在商业贿赂行为中,行贿人的目的是特定的,即获得商业利益,而受贿人的目的可以是商业利益,也可以是与商业利益无关的其他不正当利益。商业贿赂行为侵害的客体可能是多重的。当受贿人是一般经营者及其代理人时,侵害的客体是其他经营者的利益和公平竞争的市场秩序;当受贿人是国家机关或者国家公务员时,除经营者利益和市场秩序外,还侵害了国家廉洁制度。商业贿赂行为的客观方面因行贿和受贿而有不同的表现。在商业行贿,行为的客观方面表现为给付单位或个人财物或者其他不正当利益。而商业受贿行为表现为收取了经营者的财物或者其他不正当利益,并为经营者提供了不正当的经营利益或不公平的交易机会。(二)商业面向商业竞争的行为当今社会不同行业的促销手段真可谓各有千秋,药品流行回扣;服装流行打折;家电采取重奖;酒和饮料使用瓶盖有奖回收,等等。实践中,如何确定这些行为合法与非法的界限,如何在实践中既惩罚违法行为又保护正当的竞争,不仅执法部门需要斟酌,理论界也需要认真探讨。商业贿赂行为与其他不正当竞争行为相比,具有十分隐蔽的特点。通常是以合法的形式表现出来,而且经常“改头换面”。例如,当“回扣”被规定为商业贿赂之典型行为后,“折扣”、“佣金”、“附赠”的名目下往往掩藏着不正当的利益交易。近年来,一些新的变相的商业贿赂形式不断被“发明”出来,例如,重奖经销商、优惠购买、啤酒瓶盖的有偿回收等。实践中,对于商业活动中的各种正当促销手段与商业贿赂行为的界定的确是有难度,因此在理论上厘清与商业贿赂行为相关的概念、术语十分必要。1.关于证成反不正当竞争法的有关规定随着我国刑法将国家机关和国家机关工作人员“吃回扣”行为纳入受贿罪的范围,(1)回扣与折扣的法律含义。按照《暂行规定》第五条第二款:回扣是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。而《暂行规定》第六条第二款规定:折扣即商品购销中的让利行为,是指经营者在销售商品时,以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠,包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。比较这两款规定,其本质的差异在于行为人所给付或者退还的财物是在“账外暗中”还是“明示入账”。那么,如何理解“账外暗中”与“明示入账”的含义?根据《暂行规定》第五条第三款:账外暗中是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载,包括不记入财务账、转入其他财务账或者做假账。而明示入账,按照《暂行规定》第六条第三款的解释:是指根据合同约定的金额和支付方式,在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载。如何理解回扣的法律性质,我国在观念和立法上经历了一段过程。有人认为回扣属于让利销售,经营者有权自由降价,法律不应当禁止;有人认为回扣违背了商业道德,破坏了市场秩序,法律应当禁止;也有人认为单位之间的回扣是允许的,但个人不能收取回扣。有关回扣的立法开始于20世纪80年代初,1981年7月15日国务院颁布《关于制止商品流通中不正之风的通知》规定:“一切社会主义的企事业单位、经济单位之间的购销活动,一律禁止提取‘回扣’。过去实际上存在的提取‘回扣’的做法,要立即废除。关于我国在国际贸易中的‘回扣’问题,另行规定。”该规定明确禁止在国内贸易活动的单位之间给予“回扣”。1983年5月10日商业部发布《关于坚决纠正定货会上任意扩大回扣和对定货员个人发奖品和奖券等的通知》,其中规定,在商业活动中,不准供货单位给予个人回扣。1985年6月25日文化部《关于禁止图书发行工作中接受“回扣”的通知》中规定,图书馆和其他需要经常采购图书的单位不得向书店或出版社索要回扣,出版社不得向这些单位给付回扣。1987年8月17日,国家旅游局颁布《关于严格禁止在旅游业务中私自授受回扣和收取小费的规定》,其中明确规定了,旅游系统职工不准私自索要、收取回扣,以及接待旅游者的商店、餐馆、汽车公司等经营单位禁止向个人支付回扣。1988年1月21日在全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中,规定了国家工作人员在经济往来中违反国家规定收受回扣,归个人所有的,以受贿论处,给予国家工作人员回扣的,以行贿论处。1990年5月23日,中宣部、财政部、新闻出版署、国家税务局联合发布了《关于禁止在进口书报刊的供应中授受回扣的规定》,规定:“在进口书报刊的供应工作中,任何进口单位和个人均不得以任何名义或方式给购书单位或个人以‘回扣’(包括现金、实物);任何单位或个人也不得以任何名义或方式索取或收受‘回扣’,否则,按行贿受贿从严处理。”1993年9月2日全国人大正式颁布了《中华人民共和国反不正当竞争法》,其中第八条是关于回扣性质的规定。为了配合反不正当竞争法的实施,1996年11月15日国家工商局公布了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》,对于回扣的定义、构成进行了明确规定。(2)回扣与折扣的法律特征。从上述有关回扣的立法规定,并结合实践中的具体情形,回扣的特征主要有:第一,回扣行为发生在销售者与购买者之间。实践中,因介绍购买或销售的中间人所得利益不能称为回扣,而被称为“佣金”或“劳务费”。第二,回扣属于商品价款得一部分,通常表现为现金。第三,回扣的支付方式是秘密的,财务账上没有反映或者是不真实的反映。第四,回扣是一种不正当的竞争手段,支付回扣者的目的是排斥公平竞争以获得不公平的交易机会。而折扣的特征表现为:第一,折扣发生在经营者之间、经营者与一般消费者之间。对于消费者而言,折扣就是“打折”,是商场或者超市在原定价格基础上给消费者的一种价格优惠,例如,节日优惠折扣、店庆折扣、批量购买折扣以及换季折扣等。第二,折扣一般不直接向对方支付现金。主要表现为“即时扣除”,即卖方在买方应该支付的总价款中直接扣除折扣比例。但有时也以“事后退还”的方式支付折扣比例,即买方付清总价款后,卖方退还一定比例的现金或购物券。第三,折扣的支付方式是公开的,并且在账目上反映为营业收入的抵减项目。第四,折扣的性质是合法的,是一种商业活动中合法的促销手段。(3)回扣与折扣的关系。从回扣与折扣的法律含义和特征可以看出,二者在表现形式上有极大的相似性。首先,都属于让利销售行为,即经营者将自己交易所得的一部分给付相对人的行为;其次,当折扣发生在经营者之间时,回扣与折扣的关系就更加模糊了。尽管法律规定回扣非法而折扣合法,(4)回扣、折扣与低价销售。是否任何“明示入账”的回扣、折扣行为都是合法的呢?当然不是。经营者在市场竞争过程中往往使用各种名义的回扣、折扣而使自己的销售价格低于竞争对手。显然,不恰当的回扣、折扣比例即可能导致其他情形的不正当竞争行为:低价竞争和价格歧视。所谓低价竞争是指经营者以排挤竞争对手为目的,不顾市场销售环境,不计产品的成本和利润而进行的一种低价销售行为。而价格歧视是指一种商品对于不同的购买者以不同售价的销售行为。尽管我国《反不正当竞争法》第十一条规定了“经营者不得以排挤竞争对手为目的,以低于成本价格销售商品”,但并没有界定回扣、折扣行为与低价竞争的关系。换言之,如果低价竞争的经营者以合法的折扣形式(即将折扣或回扣的比例明示入账)销售商品,岂不是合法规避了低价销售的禁止性规定,而掩盖了不正当竞争的目的?目前,我国《反不正当竞争法》仅仅把低于成本销售规定为不正当竞争行为显然不够全面。实践中,存在大量以排挤竞争对手为目的,虽没有低于成本但明显低于正常利润的低价销售行为。这些行为已经破坏了公平的市场秩序,损害了其他经营者的利益,应当成为反不正当竞争法关注的对象。其实,避免折扣引起低价销售的最好办法就是限制折扣的最高比例。例如,德国1830年颁布的《折扣法》规定,允许在正常交易中给予顾客不超过交易总额3%的折扣,但如果超过该比例进行支付的,则被认为具有商业贿赂性质的违法行为。2.中间人的一般商业剥削行为在商业活动中,佣金本身是一种合法的支付方式。反不正当竞争法并不禁止作为合法劳动报酬的佣金。正如我国《反不正当竞争法》第八条第二款规定:“经营者销售或购买商品。可以以明示方式给对方折扣、给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。”然而实践中,与折扣一样,利用这种合法的形式进行商业贿赂的情形同样存在,因此正确理解和区分“合法佣金”与“非法佣金”具有重要的现实意义。(1)佣金的法律含义。佣金是指中间人在商业活动中,因代买、代卖或者介绍买卖而收取的劳动报酬。《暂行规定》第七条第二款对佣金的解释为:佣金是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。中间人是一个广义的概念,包括商业领域中各种代理人、经纪人、居间人,而劳务报酬在不同的领域也有不同的名称,例如,介绍一般商品买卖的中间人收取的费用被称为介绍费;代理股民买卖股票的证券经纪人收取费用称为佣金;代理国际货物买卖中的代理人收取的费用被称为代理费或者佣金。佣金的支付方法一般有两种,一是由中间人直接从货款总额中按照比例扣除佣金;二是在委托人与交易方结算后,按照事先约定的期限和比例给付中间人佣金。中介是商业社会的产物,佣金随着中介业务的产生而产生。在西方资本主义国家,中介、佣金在人们的观念中是市场经济不可或缺的制度,然而在新中国的历史上,中介、佣金与计划经济不可调和,即使改革开放以来,佣金地位的合法化也是渐进的。例如,1986年国务院办公厅在《关于严禁在社会主义经济活动中牟取非法利益的通知》中,仍然规定收取佣金是违反财政纪律、牟取非法利益的行为。直到1993年反不正当竞争法在规范不正当竞争行为的同时,才肯定了佣金的合法性质。(2)佣金的法律特征。佣金的法律特征可以归纳为以下几点:第一,佣金支付关系发生在经营者与中间人之间。佣金只能是买方或卖方向中间人支付,如果中间人向买方或卖方支付费用,则可能构成回扣。第二,中间人是商法人或者商自然人。根据我国《暂行规定》,中间人必须具有从事中介业务活动的经营资格,如果不具有相关从业资格而进行该项服务的,其收入所得不属于合法佣金,对于向不合法的中间人支付佣金的经营者,则可能构成商业贿赂行为。第三,佣金的支付方式必须是公开的,并且在账目上反映为营业收入的抵减项目。这一特征与折扣相同,如果支付方式是“账外暗中”,即使中间人具有合法资格,其行为仍可能构成商业贿赂。第四,佣金是合法的劳务报酬。(3)如何确认非法佣金。实践中,非法佣金主要存在于以下两种情形:第一,中间人不具有合法的经营资格。例如,贵阳市工商行政管理局查处了一起以非法中间人收取佣金而构成商业贿赂行为。某邮政公寓自开业以来为了提高客房出租率,规定凡为公寓拉客的出租车驾驶员均可免费享受价值50元的客房一间。实际上邮政公寓都是以支付现金方式代替提供客房,并且现金支出没有进入单位基本账户。贵阳市工商行政管理局根据举报立案调查,核实了上述违法事实,根据《暂行规定》第二条第二款,认定该邮政公寓的行为构成了商业贿赂的不正当竞争行为,并根据《反不正当竞争法》第二十二条规定予以处罚。第二,佣金比例违背法律规定或商业惯例。在商品销售环节,佣金与折扣一样,在促进买卖的同时,实质上也是一种减少利润或者增加成本的行为,过高比例的佣金即可能导致低价竞争。在服务行业,不恰当的佣金比例也可能发生不正当竞争行为。例如,在证券业内就出现过无视经营成本、降低交易佣金吸引客户的现象,目前中国证监会正着手草拟《经纪佣金管理办法》,以各证券公司2002年与经纪业务相关的主要经营数据实际发生额为统计指标,根据样本的地区性差异,确定了六种统计口径,较为系统地提出了调研并测算证券公司维持正常经营的最低平均佣金标准的统计方法。现行《反不正当竞争法》与《暂行规定》对于佣金的比例范围未作限定,因此不同行业管理部门根据商业惯例对佣金比例范围进行限定是引导佣金制度合法运行的重要保证。3.“高税法”作为一种促销手段,附带赠送的方式同样存在以合法形式掩盖不正当竞争的问题。对此,一些国家专门立法对附赠行为进行限制,例如日本1962年颁布的《不当赠品及不当表示防止法》规定了赠品类的限制和禁止。(1)附赠的法律含义。附赠即附带赠送,是指在商品交易和商业服务关系中,经营者向对方附带无偿地赠与一定数量的金钱或实物的行为。根据《暂行规定》第八条规定:“经营者在商品交易中不得向对方单位或者个人附赠现金或者物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。”上述条款没有解释什么是附赠,只是笼统地把附赠规定为商业贿赂行为之一,但对附赠的价值及范围有所限定。(2)附赠的法律特征。根据相关法律及商业惯例,附赠的法律特征可以概括为:第一,附赠属于从法律关系。所谓从法律关系,也称为附带的法律关系,是相对于主法律关系而言的。即附赠基于交易关系或服务关系而存在,不能单独发生法律效力。第二,附赠行为之对象是经营者或者消费者。根据附赠对象可以分为经营者对另一经营者的附赠与经营者对消费者的附赠。这种区别具有非常重要的法律意义,如果是经营者对另一经营者的附赠,则可能导致商业贿赂行为。第三,附赠行为一般具有公开性。与回扣“账外暗中”的特点不同的是,公开的附赠同样可能构成商业贿赂行为。例如,2000年4月1日江苏省扬州市×××医院在与广州××医院的药品买卖交易中因公开接收(即进入了医院财务账簿)价值36万元的“别克”汽车赠品,被扬州市工商行政管理局认定为商业受贿予以没收。(3)如何认定附赠式商业贿赂。在多数情况下,附赠是一种正当的商业竞争行为,特别是经营者直接向消费者进行附赠时,一般具有赠品价值不高、赠与对象分散、赠与形式公开等特点,因而并不涉嫌商业贿赂问题。审查是否构成附赠式商业贿赂应当着重参考两个因素。第一,接受赠与一方是经营者还是消费者。当一方经营者向另一方经营者进行附赠时,则有可能涉嫌不正当竞争;第二,所附赠的金钱或物品价值的大小。如果赠品价值太高,事实上影响了同行业的正常交易,则构成不正当竞争行为。三、商业剥削的行为存在法律意义上的不同回扣、折扣、佣金以及附赠因法律已经有了明确界定而比较容易确认,然而现实的商业活动中,一些似是而非的行为虽然不完全符合回扣、折扣、佣金或附赠之法律特征,但事实上可能构成或者已经构成了商业贿赂。例如,优惠购买、重奖经销商、瓶盖有奖回收等方式就是比较典型的例子。(一)联想的“开天下,无限优惠”活动优惠购买并不是指购买降价商品,而是指买方在符合卖方提供的购买条件下,可以附带购买卖方提供的优惠产品。例如,如果买方购买10台彩电,即可同时以象征性的价格200元购买1台冰箱,这里冰箱的购买就属于优惠购买。优惠购买既不同于附赠即直接将赠品送给购买者,也不同于折扣即低于原价销售。实际上,经营者之间优惠购买往往是对附赠式商业贿赂的一种规避行为。2003年8月8日～9月28日我国著名的联想集团推出了“开天之下,无限优惠”的优惠购买行动。优惠购买的商业动机在于以优惠购买商品的低价去吸引买方进行主商品的交易,但是作为附加条件的优惠购买并不能独立存在,所谓“享受优惠”的成本将转移到主商品价格之中,或者在销售方“薄利多销”的策略中实现。总之,我们在审查优惠购买行为时,不能因为买方为实际意义上的附赠物品支付了象征性货款,也不能因为现行法律缺乏明确的规定,就否定其附赠式商业贿赂行为的实质。(二)附式商业贿收罪的合法界限在各种各样的促销活动中,重奖经销商又成为一些大型生产厂家的选择,为了占领更多的市场份额,厂商们从过去想方设法吸引消费者,转化成重奖经销商。从高档汽车、房屋到出国旅游,从奖金到出国培训,奖励手段应有尽有。甚至奖品的价值已经成为竞争对手之间相互争夺优秀经销商的筹码。这些行为是否越过了合法的界限?值得关注。有新闻报道已经提出了质疑。事实上,如果根据《暂行规定》关于附赠式商业贿赂行为之规定,即“经营者在商品交易中不得向对方单位或者个人附赠现金或者实物,但小额广告礼品的除外。”毫无疑问,重奖经销商的行为明显构成了商业贿赂。首先,所谓“重奖”,其奖品价值很高,如汽车、房子等,已经远远超过了法律规定“小额”的范围;其次,重奖行为发生在生产经营者与销售经营者之间,即使奖品最终归于某一销售人员,但其仍属于经销代理人而不是直接消费者。由于我国消费产品领域的产品同质化比较严重,一个经销商同时代理几个竞争品牌是常有的事。往往谁的奖励政策更优厚一些,经销商对其投入的精力就会更大一些,因此重奖经销商就成为厂商同竞争对手争抢市场份额的一个重要手段。然而,既然法律明确禁止了附赠式商业贿赂,重奖经销商行为却普遍存在而未受法律制裁?许多厂商及个人对自己的行为涉嫌商业贿赂也无所顾忌?许多厂商们每年组织经销商大会,公开表彰优秀经销商。(三)区块链技术赋能下的商业贿赂在酒和饮料行业,出现了瓶盖有奖回收的促销方式。厂商利用酒店、宾馆、餐厅的服务员推销产品,通过支付服务员“开瓶费”而抢占销售市场。具体做法有两种,一是服务员可以拿着瓶盖或者酒盒直接去厂家或者代理商那儿领取奖金。二是厂商直接在瓶盖内设置了标有奖金额的奖垫,服务员按照奖垫的金额换取现金或价值相当的物品。瓶盖有奖回收是否具有商业贿赂行为的性质,并不能绝对而论,需要根据“开瓶费”金额的大小、是否公开入账以及对同业市场的影响综合而定。例如,一瓶价值600元的五粮液回扣2元,应当属于小额礼品范围;而回扣100元就影响和破坏了公平、正当的竞争环境。另外,还需要考量推销产品的价值与奖金之间的相对比例。事实上,此类行为隐蔽性很大,使得查处工作有相当难度,对是否构成商业贿赂的裁量尺度和标准也难以把握。司法实践中,在处理具体案件时,认定标准并不统一。例如,2001年7月吉林省通化市工商局查处了三家酒厂利用瓶盖有奖回收进行商业贿赂之行为。四、关于商业贿赂的立法(一)商业剥削的规制国外有关反商业贿赂的立法模式主要是将禁止商业贿赂行为的内容规定在反不正当竞争法或反垄断法中,如德国、法国、美国;也有个别国家针对某一类商业贿赂行为进行特别规制,如日本。德国1896年颁布的《反不正当竞争法》美国1908年颁布的《罗宾逊——帕特曼反价格歧视法案Robinson-PatmanAct》第2条规定:“商人在其商业活动中,在国内对同一品质、数量、等级的商品,通过给予交易对方比同业竞争者更高的回扣、补贴、广告劳务费等故意进行价格歧视的行为,或者为了破坏竞争、消灭竞争,以低于竞争者的价格、或不合理的低价出售商品的,是非法行为。”而在1914年以反垄断行为为主要目的的《克莱顿反托拉斯法ClaytonAntitrustAct》之第3条中也涉及回扣、折扣禁止之规定。此外,为了遏止美国公司因商业目的向外国官员、政党、党派以及候选人行贿,1977年美国颁布了《反国外贿赂法ForeignCorruptPracticeAct》,虽然这一立法对美国公司在外国的商业竞争有所束缚,但对于促进国际反贿赂的行动的发展起了很大的推动作用。例如,1997年“世界经济合作与发展组织(简称世界经合组织OECD)”发表了《反行贿受贿公约》,到2002年6月,已经有32个经合组织成员国政府根据该公约通过了新的反贿赂法案,将反贿赂的范围从国内公司扩大到国外公司。日本对商业贿赂的规制体现在《不当赠品及不当表示防止法》与《不公正的交易方法》两个法律文件中。在1962年公布的《不当赠品及不当表示防止法》第1条立法目的中说:“为防止通过采用与一定商品和服务交易相联系的不正当的赠品类和表示来引诱顾客,以确保公平竞争,保护普通消费者的利益,特制定本法”。同时第3条进一步规定:“公平交易委员会为防止不正当地引诱顾客而认为有必要时,可以对赠品类的最高价额或总额、种类或提供赠品之方法,以及其他提供赠品类的事项进行限制,或者直接禁止提供赠品类。”而1982年6月日本交易委员会公布的《不公正的交易方法》是根据1947年《禁止私人垄断及确保公正交易法》而特别制定,所列举的16项“不公正的交易行为”,其中第9条即是关于商业贿赂之规定。(二)关于商业贿赂的禁止方式1993年9月2日第8届全国人民代表大会常务委员会第3次会议通过了《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》),其中第八条规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的,以受贿论处。”“经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方折扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。”《反不正当竞争法》所涉及的商业贿赂之禁止主要针对回扣这种形式,并对回扣、折扣、佣金的关系进行了界定。1996年11月15日国家工商行政管理局根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条之规定发布了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(以下简称《暂行规定》)。《暂行规定》的内容主要是对《反不正当竞争法》第八条进行解释和补充。例如对商业贿赂的含义、主体范围、手段、账外暗中、回扣、折扣、佣金、附赠等相关概念的解释,对法律责任进行了补充。目前,《反不正当竞争法》的修改正在酝酿之中,根据2003年8月19日修订初稿的意见,列举了三种商业行贿手段:给予对方单位或个人回扣的;假借宣传费、促销费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义,或者以报销各种费用等方式,给予对方单位或者个人财物或者经济利益的;给予对方单位价款以外的优惠。该修改稿放弃了现行《反不正当竞争法》“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”的概括性条款,直接以列举的形式规定法律适用的范围,这种方式是否恰当,值得商榷。如果执法机关只能适用法定禁止行为之类型,将可能导致一些新兴的商业贿赂形式逃避制裁,从而使法律规范的范围缩减,使法律的有效性降低。相反,“一个内涵全面综合的一般条款,恰恰能够在相当程度上弥补上述不足。”另外,我国台湾地区1992年6月颁布了“公平交易法”,其中第19条第3项将“以胁迫、利诱或其他不正当之方式,使竞争者之交易相对人与自己交易之行为”视为不正当竞争之一种,而“利诱”即包含商业行贿行为的内容。五、商业贿收权任何违法行为都可能遭遇民事责任、行政责任和刑事责任。但由于不同违法行为所触犯法律的性质有所不同,因而承担不同的法律责任。例如公民之间借钱不还的行为将承担民事违约责任;故意杀人行为将承担刑事法律责任。商业贿赂行为违反了反不正当竞争的法律规定,破坏了公平的市场竞争秩序,主要应当承担行政处罚的法律后果。但是当商业贿赂行为侵害了其他经营者利益时,其他经营者可以请求侵害人承担民事赔偿责任;如果商业贿赂行为已经严重妨害了国家对公司企业的管理秩序,行为人将受到刑事责任的追诉。(一)商业贿收罪的处罚规定我国《反不正当竞争法》第二十二条规定:“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款,有违法所得的,予以没收。”这一条款同时包含了对商业贿赂行