论合同保护义务的适用

论合同保护义务的适用

本文件所称安全义务是指民事主体对相关其他民事主体的负荷，以保护其人身所有权安全。它不仅包括保护权利的权利，还包括保护权利在刑法上的安全义务和保护义务。案例一:甲在某酒店举办婚宴,期间因卫生间地面湿滑而摔倒,造成骨折,送医花去医药费若干。案例二:甲在某商场闲逛,因地面湿滑而摔倒,造成骨折,送医花去医药费若干。在上述两种情形下,受害人各可获得哪些救济?案例一的核心问题是,合同保护义务与侵权法上安全保障义务究竟有无差别,引发的责任有无差别?案例二的核心问题是,先合同义务中是否包含保护义务,此案中是否有缔约过失责任?两种场合下的责任竞合有无实益,以及有多大实益?这些问题在司法实务中的解决方案远未统一,学术界对此亦有严重分歧,故有进一步研究的必要。一、保护义务和合同责任(一)法国法上的护义务我国合同法对合同保护义务未作明确规定,但司法实务承认其存在。例如在“谢丽珍诉南安市新百姓仓储超市有限公司财物丢失案”中,法院认为,“经营场所的安全保障义务,是新百姓超市作为超市经营方应尽的附随义务,现新百姓超市违反了其应承担的附随义务,应当承担造成损失的赔偿责任。”理论界也普遍认同,保护义务是合同附随义务的主要内容之一。如附随义务表现为:协助、警示、照顾、通知、保护、保密等义务。关于保护义务的性质,不少学者采取“相互排斥论”。坚持合同义务说的学者认为,保护义务仅仅是合同义务,而非法定义务,只可能导致违约责任,不可能引发侵权责任。采取“均可论”的学者在具体立场上也有差异。如有的学者认为,安保义务的性质有两种,一种是法定义务,另一种是合同义务,而且,“事实上,这两种义务是竞合的,应当按照《合同法》第122条由受害人择一行使”。除上述见解之外,还有一种个别学者认为,违反保护义务引发的责任是与合同责任、侵权责任并立的第三种责任。在德国法上,广义上的附随义务,与主给付义务(Hauptleistungspflicht)相对,是指在整个合同形成、发展、终结的过程中,交易当事人及相关第三人之间依诚实信用原则产生的通知、保护、说明、协助、照顾、忠实等义务。与从给付义务旨在实现合同当事人的给付利益(Leistungsinteresse)不同,保护义务旨在实现交易方的维持利益(Erhaltungsinteresse)。关于保护义务的出现原因,一种有代表性的观点认为,主要是因德国民法之侵权行为制度规定不完备所致,其“并未设有诸如日本民法或法国民法之一般规定”。法国合同法上的安全义务,诞生于判例法。法国最高法院(laCourdecassation)在1911年一个有关航海客运的判例中,判定承运人应负担合同责任,因为承运人“原本应当搭载乘客使其毫发无损地达到目的地”,故乘客无需证明承运人存在鲁莽(imprudence)。或疏忽(negligence)。自此案之后,安全义务被逐步体系化,其适用范围也日益扩张。类型众多的合同中均存在该义务。最常见的是出现在承揽合同中(contratd’entreprise),包括涉及玩乐项目(如碰碰车)的合同;可见,合同保护义务并非德国法专利,而是具有相当程度的普世性。法国法安全义务与德国法保护义务的共性包括:第一,诞生缘由本质相同,均系为了强化受害人的保护而克服当时侵权法的局限,从而对合同责任进行的扩张。第二,体系位置相同,皆属于合同法上的范畴,均为合同附随义务。法国主流见解认为,安全义务是一种合同附随义务(obligationaccessoire)。第三,性质与发生来源相同,二者均为法定的合同义务,而非出自合同当事人的明文约定。保护义务源自诚信原则,而安全义务是法官对当事人意志的解释,对合同内容的主动增补,是“合同内容强制膨胀”的结果;或者更准确的说,判例并非在当事人的意志当中、而是在法律(《法国民法典》第1156条)本身之中发现了安全义务。第四,目的、功能、保护范围及后果相同,均在于保障对方当事人的维持利益,既包括人身安全也包括财产安全,均引发了合同责任在当代最大规模的扩张。第五,所受批判也相同。法国有学者对作为手段义务的安全义务提出强烈质疑,认为这些应属于侵权法的制度内容;德国也有许多学者对于违反保护义务的责任一律在合同责任框架下解决提出了猛烈批判。此点容后详述。上述共性表明,作为附随义务的合同保护义务从其诞生到后续发展,其超越了地域性,体现了一种法制内在规律性,是各国合同责任乃至合同制度在当代扩张演进的必然路径,是对合同框架下受害人保护强化的必然结果。我国合同保护义务理论构建中应借鉴上述共通价值,同时亦须对其中的批判给予合理的解释。(二)法国法上的规定保护义务既然作为合同附随义务,那么违反该附随义务则构成合同违约,并导致合同责任。这里至少存在三个争议问题:第一,违反该义务能否使相对方有权解除合同;第二,违反保护义务之合同责任的归责原则;第三,合同责任的损害赔偿范围。关于第一个问题,有认为,“附随义务的不履行原则上不得解除合同。”事实上,有许多判决支持本文立场。例如,在“扬艳辉诉南方航空公司、民惠公司客运合同纠纷案”中,法院支持乘客解除合同的请求。而在另外一起山场租赁合同纠纷中,法院更是指出,“即使(承租人)长青公司没有参与盗采矿石,但长青公司至少应承担疏于看护和管理山场的责任。因长青公司没有履行看护、管理山场的职责,造成山场地貌毁坏……双方合作开发的目的无法实现,故水峪村经济合作社要求解除合同的诉讼请求该院予以支持。”本文立场在比较法上同样可找到明确依据。《德国民法典》第324条规定,在双务合同中,债务人违反保护义务并导致债权人无法合理期待合同维持时,后者可解除合同。法国的立场类似。＿《法国民法典》第1184条第1款规定:“双务合同中一方当事人未履行其义务之情形下,合同解除条件总是不言而喻地满足。”戴黑(Terre)指出,根据本条文义,此处的义务不履行也包括部分不履行,如“负有多重义务的债务人只履行了其中一部,或主给付义务,或附随义务”。关于违反保护义务之合同责任的归责原则问题,一般认为,合同责任的归责原则是严格责任原则,这种不确定性决定了该义务之违反,也并非一目了然(这与约定之给付义务的违反不同),这就要求,必须通过请求权方的举证来确定该法律事实,亦即,由请求权方来证明相对方有存在保护义务违反(即过错)的情形。手段义务是指债务人并无义务实现某种特定而精确的结果,而仅仅负有采取适当手段的勤勉义务,如医疗合同中,医生对病人只有尽力救治的义务,而无治愈病人的义务;在德国,违反保护义务引发的不完全履行责任,其归责原则也是一般过错责任。首先,《德国民法典》第276条规定,除非法律另有规定或当事人另有约定,否则债务人应对其故意或过失负责。传统上,无过错的可归责(VertretenmilssenohneVerschulden)在德国合同法上被认为是例外,尤其是在损害赔偿时,过错被视为可归责的常规要件(Regelvoraussetzung)。当然,从《德国民法典》第280条第1款第2句来看,损害赔偿的证明责任分配是,债权人仅需证明债务人履行不当、损害及二者之间的因果关系,而无需证明履行不当系出于债务人的过错,这里明显存在一个过错推定。在“刘东升诉玉海辉物业管理有限公司财产损害赔偿案”中,法院认为:“虽然相关法规及合同约定在文字上均没有明确说明玉海辉公司负有转交信件之义务,但依据我国《合同法》第60条,玉海辉公司仍需履行根据交易习惯和诚实信用原则所产生的通知、协助等合同附随义务。本案中,……遵照诚实信用原则,玉海辉公司应当负有及时转交邮件或及时通知收件人领取邮件之义务。而玉海辉公司违背此项义务,明显具有过错,应赔偿刘东升因此而遭受的损失。”最后一个问题,损害赔偿范围如何确定?通说认为,可预见性规则我国违约赔偿范围的基本限定规则,并且预见的内容仅限于损害的类型或种类。本文认为,可预见性规则系针对履行利益侵害的规则,不适用于固有利益的侵害。因为,第一,可预见性规则的时间点是“缔约时”,而保护义务是随着合同的发展而基于诚信原则逐渐实现内容具体化的,故在缔约时,当事人最多可就抽象保护义务有预见,而不可能对具体的保护义务有清晰认识,也谈不上预见。第二,违反保护义务是对合同相对方之固有利益侵害的赔偿,这完全符合侵权损害赔偿责任的框架,而关于我国侵权责任赔偿范围,理论上并未采取可预见性规则,因此本文主张,对于违反保护义务/附随义务而造成合同对方当事人利益损害的状况,损害赔偿责任应当适用侵权损害赔偿范围的规则,即用相当因果关系理论及法规目的说来解决,而不宜套用旨在限定履行利益的可预见性规则。二、安全设施和侵权责任(一)合同保护义务与安全保障义务的区别依《侵权责任法》第37条,安全保障义务是保障他人人身或财产安全的义务,主要指公共场所的管理人或群众性活动的组织者。于此,有两个问题值得思考:第一,安保义务的适用范围,亦即“公共场所”及“群众性活动”的外延大小;第二,这种安全保障义务与合同保护义务有无差别。关于安保义务的适用范围,最高人民法院《<侵权责任法>释义书》认为,“公共场所”是指从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动的场所,另外,将朋友聚会喝酒也称之为“群众性活动”。首先,私以为,安全保障义务产生的根本原因不在于公共场所是否“从事经营活动”,而在于场所是否存在不合理的危险,并且这种危险存在违背了利害关系人的合理信赖。作为我国安保义务理论渊源的德国法交往安全义务理论,其次,群众性活动是指面向社会公众举办的集体活动,不宜将小范围聚餐喝酒的活动也纳入其中,否则,安全保障义务将沦为无所不包的一般注意义务,将失去单独特别规定的意义。事实上,安保义务只是“作为义务”产生的众多场合之一,另外,相对于德国法、关于第二个问题,安全保障义务与合同保护义务有无差别。从形式上看,二者有如下差别:第一,二者的体系定位不同,安全保障义务是侵权责任法上的义务,而保护义务是合同法上的附随义务;第二,义务主体不同,前者的义务主体是经营性公共场所管理者,以及群众性活动的组织者,后者的义务主体则是合同缔约双方,并且理论上一切类型合同的缔约方均有可能;第三,权利主体不同,前者的权利主体是社会上的一般人,而后者的权利主体是缔约相对方;第四,确定性不同,前者是确保相关利害关系人人身财产安全的义务,具有实定性,后者作为合同附随义务,是随着合同的发展而逐渐呈现,很可能一直处于隐而不现的状态;第五,适用法律不同,前者适用《侵权责任法》第37条,后者适用《合同法》第60条、第113条。应当说,上述差异均是十分表面的,即均属于形式上而非实质上的差异。最敏感的问题是二者保护的强度是否不同?有德国学者主张,保护义务发生在彼此有特殊联系的合同双方当事人之间,因而其范围和强度超过了侵权法上的交往安全义务。这种“同其性质”至少体现在:第一,它们功能相同,均是保护他人人身财产安全;第二,内容相同,均要求义务人采取合理的预防措施;第三,性质相同,二者均系法定义务;第四,违反所致损害相同,都是对他人的固有利益造成损害,与信赖利益或履行利益无涉;第五,二者引发的责任在本质上应当相同,都可能引发侵权责任。(二)违反合同保护义务的合同责任,总结上属于请求权,性质上为安全保障义务既系侵权法上的注意义务,则违反该义务的责任自然是侵权责任。关于问题一,依通说,违反安全保障义务的侵权责任是一般过错责任,遵循一般过错侵权责任的证成规则,关于问题二,违反合同保护义务之合同责任与违反安全保障义务之侵权责任之间是否存在实质性差别?实际上,在上文对合同附随义务与安全保障义务的比较分析中,已经明确,两种义务的功能、内容、本质属性、所保护的利益性质完全相同,因此,违反这两种义务导致的责任也应相同,换言之,违反合同保护义务的合同责任并不是通常意义上的合同责任,而是一种侵权责任。比较法上对此有大量的论述。德国《慕尼黑评注》指出,“对于这种不依赖于特殊联系、而是以同等强度面向每个人的(保护)义务的违反,涉及的是一般性完整利益(allgemeineIntegritatsinteresse)的问题,实际上是以合同原理来安排侵权责任。”同样,很多法国学者也质疑合同安全义务违反后的合同责任进路。不少人认为,合同责任这个概念本身就是一个“虚假的概念”。从就我国司法审判的实践来看,例如在“许甲等与上海金鼎娱乐有限公司身体权纠纷上诉案”中,法院指出,“原审法院经审理后认为,当事人应遵循诚实信用原则,根据合同全面履行自己的义务以及协助、照顾、保护等附随义务……本院认为,公民的生命健康权受法律保护。本案原告的诉由是合同责任,一审法院确认合同附随义务违反的事实,而二审法院则以安全保障义务之违反作为论证理由,实际上是将这两种义务和两种责任等同视之。更何况,上文已分别论证这两种责任的归责原则均系一般过错责任,即在证明责任上并无二致,加之合同责任并非精神损害赔偿的障碍(容后详述),因而,这两种责任理论和实践上,基本无实质性差异。由此也可知,文首案例一中,原告不论是提起合同责任之诉还是侵权责任之诉,被告违反的义务本质上是同一的,其法律适用和法律效果都是相同的。三、医院能力有限者是否有权适用缔约过失责任先合同义务中是否包含保护义务,或者说,在双方接触过程中,一方保护不周造成另一方损失,是否成立缔约过失责任?司法实践的回答并不统一。否定者如2004年上海市高级人民法院发出了《缔约过失损害赔偿请求权的办案要件指南》(以下简称《指南》)认为,“缔约过失责任与这两种责任(合同责任和侵权责任)不能竞合,因为缔约过失责任产生的根本理由和前提,本来就是这两种制度都无法救济受害人。”这实际上排除了缔约过失责任对固有利益保护的可能性。但另一方面,在“平顶山市田园新能源投资有限公司诉中国化学工程第三建设有限公司建设工程施工合同纠纷案”,法院指出,“当事人在为缔约而进行磋商的过程中,均应按照民法的诚实信用原则,互负协助、保护、通知、诚实等必要的注意义务,此为法定的先合同义务。”另外,有如下真实案例:未成年儿童甲某日不慎被烫伤,被紧急送至医院,在没有依规定挂号便由医生对所受伤势进行简单处理,并未采取常规所需的紧急救治措施,而后告知病患医院能力有限后者应及时转院,后因延迟救治造成甲严重伤残。对此,有法官认为,本案完全可以适用缔约过失责任。对此问题,我国学者也有不同见解。否定论认为,“对于缔约上过失,在解释论上暂时尚无从发现其发生依据,故不以其违反为发生缔约上过失事由。”本文认为,否定保护义务为先合同义务的理由并不充分。首先,否定论的理由之一,是解释论上没有依据。的确,被认为是缔约过失责任一般条款的《合同法》第42条并没有明文提及“保护义务”,但问题是,被认为是附随义务一般条款的《合同法》第60条也没有提及保护义务,为何学界均肯定作为合同附随义务之保护义务的存在?事实上,《合同法》第42条中有关“其他违背诚实信用原则的行为”可将这一类型涵摄进去。其次,否定论的理由之二是,缔约磋商之际造成对方人身财产伤害的,涉及固有利益问题,属于侵权问题;缔约责任解决的是信赖利益受损问题。但是,从责任看,缔约过失责任本身就是一种特殊的侵权责任。因为一方面,合同责任与侵权责任区分的关键是违反的义务类型,即约定义务还是法定义务,就此而言,缔约过失责任侵犯的同样是法定义务,因而与侵权责任并无本质不同;另一方面,信赖利益、履行利益/期待利益以及固有利益,这三者并非同一层次的并列关系(三者分类标准不同,不能并列),毋宁是,履行利益与信赖利益相对,同时履行利益/给付利益与固有利益相对;换言之,信赖利益完全可以被固有利益所涵摄。再次,否定论的理由之三是,将违反保护义务所致损害纳入缔约过失责任,是为了避免侵权法的弱点(尤其是《德国民法典》第831条雇主有免责可能)。第二,德国侵权法的弱点,我国侵权法并未全然幸免。先合同义务的保护义务之所以出现,很大程度上是因为德国侵权法一般条款(《德国民法典》第823条)对于纯粹经济利益保护不周所致。有学者以我国《民法通则》第106条极其宽泛的保护范围为例,说明我国法完全可以不将保护义务纳入先合同义务。但从我国《侵权责任法》第6条来看,显然得不出纯粹经济损失在任何场合下都可以获赔,第三,德国法将保护义务纳入先合同义务还有其独立的意义和价值。作为先合同义务的保护义务实际上是确立了在社会接触(sozialerKontakt)或法益接触(Rechtgiiterkontakt)时,对他人利益注意的一般性义务:当一个人为某种目的而使其法益受他人影响,并依赖于后者的保护和注意时,保护义务便已成立,这种社会接触不需要有交易目的,而只要有“间接的交易目的”/“类交易目的”(rechtsgeschaftsahnlicheZweck)即可。关于违反先合同义务的保护义务致害的责任,在2002年德国债法修改前,适用判例法上的缔约过失责任(c.i.c),在新债法实施后,适用《德国民法典》第311条第2款和第3款(缔约过失责任对第三人的保护效力)。由此可见,在文首案例二中,不论是缔约过失责任还是侵权责任,被告违反的义务都具有同一性,两种责任在构成要件和法律效果上,也完全没有任何区别。四、利益损害之赔偿的限制规则安保义务既存在于侵权责任领域,也呈现于合同责任和缔约过失责任框架中。这些义务以及相应的责任之间究竟有无区别,有多大区别,竞合实益何在,成为无法回避之间。而要回答此问题,又必须对这些义务的适用场合及违反后之法律效果进行逐项分析和论述。综合全文,有如下结论须重申:第一,虽有认为德国合同保护义务系源于其侵权法刚性结构过强的特殊状况,但事实上,采取最宽泛、最有弹性侵权法一般条款的法国,同样有发达的合同安全义务,而且二者存在广泛的共性,这体现了合同法发展的一种普遍规律性。合同保护义务理论的发展是当代合同责任制度乃至合同法扩张的首要路径和受害人保护强化的必然要求。第二,违反合同保护义务若导致合同目的落空,同样会产生合同解除权。违反保护义务所致债务不履行损害赔偿责任的归责原则是一般过错责任。可预见性规则系针对违反给付义务所致履行利益损害之赔偿的限制规则,不适用于违反保护义务所致固有利益损害之赔偿,后者的损害赔偿规则应与侵权损害赔偿规则统一。第三,我国安全保障义务适用范围中的“公共场所”不应当局限于经营性场所,“群众性活动”不应包括小范围亲友聚会,应确立判定义务存在的两项标准:“控制领域+职业行为”。其与合同保护义务相比,虽适用场合有异,但二者本质相同,均系法定义务,而且违反这两种义务所致的损害亦同,皆为固有利益之损害。由此,违反这两种义务所致损害的民事责任本质上都是侵权责任。第四,先合同义务应包含保护义务,这不仅是须对合同关系中保护义务与(潜在)交易接触关系中保护义务一视同仁的要求,也是对作为先合同义务之保护义务具有独立价值这一立场的承继与维护。固有利益、信赖利益、履行利益并非并列关系,而是两对范