凯尔森的国际法治理论及其现实意义

凯尔森的国际法治理论及其现实意义作为20世纪最伟大的法学家之一，汉斯・凯尔森一生著述丰富，在法哲学、宪法学与国际法学等领域都产生了世界范围内的重要影响，其首倡的“纯粹法理论”于西方法律哲学之影响更是勿庸置疑。凯尔森一生历经两次世界大战，饱受战争颠沛流离之苦，亲眼目睹战争对人类文明的破坏。因此，对世界和平尤其渴望的凯尔森于20世纪40年代撰写了《经由法律而致和平》、《国际关系中的法律与和平》等著作，系统论述了国际法律秩序下的和平思想与国际法治理论。在国内，学者们对凯尔森的理论研究主要集中于纯粹法理论、国家与宪法理论、国际法优先说等方面，鲜有视角触及其国际法治理论。本文将以凯尔森的和平思想与国际法治理论为基础，以国际刑事秩序为视角，探讨国际法治理论在国际刑事秩序法治化的应用上所具有的现实意义，以期进一步推动国际刑事秩序法治化的完善，以及国际法治的发展。一、凯尔森的国际法治理论概述在全球化的时代，在各国已经不可能再孤立发展的背景下，法治的理想也开始超越一个民族国家的界限，走向世界。这就是“国际法治”。口］(一)国际法治的内涵国际法治究竟是什么，迄今为止仍是个见智见仁的问题。有学者将国际法治表述为国际社会接受公正的法律治理的状态。［2］有学者认为，“国际法治是指作为国际社会基本成员的国家接受国际法约束，并依据国际法处理彼此关系，维持国际秩序，公平解决国际争端的状态。［3］也有学者将国际法治的标准归纳为三点：全面预设规则，即在国际社会应当存有预先设定的能够对社会生活进行广泛全面调整的确定规则；预设的规则至上，即具有上述特征的规则必须得到服从；独立的司法机关专司其职，即在出现国际争端时该机关对司法拥有垄断权。［4］(pl96—213)还有学者将国际法治的概念界定为“国际良法”和“全球善治”。[5]而在联合国的文件中，国际法治也不再是陌生的词汇。2000年的《联合国千年宣言》就提到:“我们将不遗余力，促进民主和加强法治，并尊重一切国际公认的人权和基本自由，包括发展权。”[6]2005年联合国世界首脑会议达成的共识更是多次提及法治一词，如“国家和国际的良治和法治，对持续经济增长、可持续发展以及消除贫困与饥饿极为重要。”[7]无论国际法治的概念如何定义，笔者认为至少可以从以下几方面考察其内涵：第一，国际法治的目标是构建一种国际法律秩序，这种秩序所追求的是和平、安全、人权、可持续发展等人类所共同崇尚的价值和利益；第二，这种国际秩序必须纳入法律的轨道，依照法律的规定，按照法律的程序，接受法律的治理；第三，在这种国际法律秩序中出现争端时，应当有专门的司法机关垄断解决，从而促进国际正义的实现。（二）凯尔森的国际法治理论在国际关系演变的历史实践中，国际秩序不是一成不变的，它随着人类之间的战争和矛盾冲突不断发生改变。每次世界大战之后都会有新旧国际秩序的交替，以实现对国际权力与利益的重新分配。1944年，二战结束前夕，如何建立新的国际秩序，维护世界和平成为当时国际社会迫在眉睫的问题。在这样的形势下，亲历残酷战争、渴望永久和平的凯尔森写下了《经由法律而致和平》一书，提出了一个完整的法律制度战略，以谋求稳定、普遍的国家间和平，体现了其以法治求和平的思想。凯尔森在该书序言中写到，“战争是大规模的谋杀，是我们文化最大的耻辱，因此保障世界和平是我们首要的政治任务。……只有建立有效防止地球上国家间战争的国际组织，才可能有最基本的社会进步。……调整国家关系的秩序之特殊技巧是国际法，凡希望通过现实途径达到世界和平的人，必须冷静地把这个问题当作是国际法律秩序缓慢而又稳定的完善过程。”[8]因此，从序言中我们可以看出，凯尔森开明宗义地表达了自己的观点，即在国际法的框架下通过建立国际组织，构建国际法律秩序，从而实现当时最需要解决的和平问题。在接下来的论述中，凯尔森探讨国际法这一特殊技巧如何能保障国家间的和平。他指出，“毫无疑问，实现世界和平最理想的方法是建立一个由所有国家或尽可能多的国家组成的世界联邦国家。”[9]然而，凯尔森自己也明白，在当时的情况下，实现这个世界联邦国家的目标存在很多不能逾越的困难，不在政治现实的范围之内。因此，凯尔森声明，“一旦战争结束，应创设一个维持和平的常设联盟，这个联盟的成员首要的是战胜国，包括苏联。”[10]在阐述这个世界国家联盟的具体设计时，凯尔森认为其成员的政府形式无关紧要，最重要的是这样的联盟要能体现集中性的制裁。[11]于是，凯尔森进一步设想，“……尽可能多的国家（包括战胜国和战败国）通过订立国际条约，从而建立一个具有强制管辖权的国际法院。这就意味着，在联盟里的所有国家必须放弃战争和报复作为解决争端的方法，必须把所有国际争端毫无例外的提交国际法院解决，并且要真诚善意的履行国际法院的判决。”[12]凯尔森之所以在世界联盟的计划中要建立一个具有司法性质和职能的中心机构，是基于对旧国联模式失败原因的分析。凯尔森指出，“国联失败的原因在于其运行中心不是国际法院而是理事会，也就是一种国际政府。这是一种致命的设计错误，因为国际法中最严重的缺陷是没有司法权威。缺少这种更高的权威，每个国家实际上有能力决定谁违反了国际法，并通过战争或报复的形式来打击那些被推测为违反了国际法的国家。”[13]因此，在凯尔森看来，建立具有强制管辖权的法院是国际关系有效改革的第一步也是独立的一步，这与国际法治的精神完全吻合。同时，凯尔森还提出了维护国际和平的另一个有效途径是追究个人违反国际法的责任，不论他是政府成员还是国家的代表，只要违反了战争中的国际法就要追究责任。凯尔森指出，法院不仅授权集体制裁来追究个人的“绝对责任”，而且应该对个人进行审判，惩罚亲自负责战争罪行的个人，国家也有义务向法院移交犯有战争罪行的个人。[14]凯尔森此举意在防止个别极端犯罪分子利用国家责任做幌子逃避制裁，最大限度地实现国际社会的公平正义，保证国际法的权威。除了在《经由法律而致和平》一书中系统阐述了其和平思想和国际法治理论外，凯尔森在后来的相关国际法论著中进一步丰富和完善了通过国际法确保世界和平的观点。总之，建立以和平为目标的国际新秩序，并使新的国际秩序在法律技术的操作下有序运转，实现国际社会的法治化，这是凯尔森所期待的目标和方向。凯尔森的国际法治理论为二战后建立以联合国为核心的新的国际秩序提供了思想基础。正如有学者指出，“凯尔森的国际法理论对于战后国际秩序朝着通过国际司法程序和平解决国际争端的方向迈进，起着深远的作用。”[15]二、凯尔森的国际法治理论与国际刑事司法的发展进入20世纪以后，两次世界大战给人类带来空前的灾难，但也推动了国际刑事司法实践的巨大发展。凯尔森的国际法治理论目的就是在国际法的框架下构建世界和平，和平目标的实现路径，主要是通过建立有强制管辖权的国际法院和追究个人的国际刑事责任。而《罗马规约》的生效、国际刑事法院的成立正是凯尔森的国际法治理论在国际刑事司法领域的尝试与验证。在凯尔森的国际法治理论中，建立有强制管辖权的国际性司法机构一直被认为是维护国际和平必不可少的路径。因此，同样在以维护世界和平与正义为目标的国际刑事司法的发展中，建立国际刑事司法机构也成为国际社会努力和奋斗的目标。因为，“一个有固定场所、能够长期稳定地行使司法权力的国际刑事司法机构，既有利于促进国际法治的安定性，也有利于保障国际法治的公正性。”[16]早在第一次世界大战后，战胜国经多方妥协达成《凡尔赛和约》，曾设想组织特别法庭审判德国皇帝威廉二世犯下的发动世界大战的严重国际罪行，但政治上的种种因素最终阻碍了国际刑事审判的进行。虽然对威廉二世的莱比锡刑事审判夭折了，但《凡尔赛和约》清楚地表明了国际社会要惩罚侵略战争发起者的决心和意志，更没有淡化国际社会创建国际刑事审判机构的愿望。二战后，纽伦堡和远东审判的实践可以被看作是依据国际法对战争罪行进行惩处的一种可行性尝试，个人国际刑事责任的规范得到了进一步的发展，为创立一个常设法院奠定了基础。联合国安理会于1993年建立的前南斯拉夫国际特设法庭、1994年建立的卢旺达国际特设法庭进一步说明，即使在和平时期国际刑事审判机构仍然有存在的必要。二战后国际社会先后设立的这些特别的、临时的法庭，在维护国际正义与和平、缓和地区冲突、避免战争升级和解决争端等方面作出了重要的贡献和有益的探索。然而，由于它们都是临时的，其司法公正性一直存在争议。因此，国际社会的法治化发展进程中需要建立一个独立、常设的国际刑事审判机构。在这样的背景下，1998年7月17日，在罗马举行的联合国外交大会通过了《国际刑事法院罗马规约》，“它标志着国际法在人权的保护、国际司法制度的建设、个人的国际刑事责任、国际刑事司法合作和维持国际和平与安全等方面将实现跨世纪的历史性突破。”[17]2002年7月1日，在达到规定的法定缔约国数目的情况下，《罗马规约》正式生效，国际刑事法院终于得以成立，这标志着一个崭新的、常设性的国际司法机构的诞生。当天，联合国秘书长安南发表声明表示，“罗马规约的生效是一个历史性的时刻，它重申了法治在国际关系中的核心地位，它使世界拥有一种希望——当个别国家不能或不愿追究犯有灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪者的责任时，国际社会能够有所作为。它给未来的暴行一种潜在的威慑。”[18]另一方面，20世纪以来的这些国际刑事审判实践也不断地丰富和扩散了个人国际刑事责任的规范。自纽伦堡和远东国际军事法庭审判以来，关于个人的刑事责任问题在一系列国际刑法公约中都明确加以规定。《罗马规约》的生效和国际刑事法院的设立标志着在追究个人国际犯罪的刑事责任方面有了历史性的突破，增加了惩治国际犯罪的有效性。《罗马规约》关于个人刑事责任的一般原则规定，对应负刑事责任的具体情形的列举，以及“对不满18岁的人不具有管辖权”、“官方身份的无关性”、“指挥官和其他上级的责任”、“不适用时效”、“心理要件”、“排除刑事责任的理由”等一系列的规定，使得个人被确立为国际刑事责任的主体，改变了长期以来最严重的国际犯罪不受或难以受到惩罚的局面，弥补了国际法运行实践中只能解决国家间的争端，对实施国际犯罪的个人无法进行有效惩罚的缺陷。而在关于个人的国际刑事责任的实践方面，皮诺切特案和米洛舍维奇案成为了国际社会关注的焦点。总之，《罗马规约》对战争罪和其它有严重违反国际法的行为的个人追究国际刑事责任，体现了凯尔森提出的追究个人国际刑事责任的主张；国际刑事法院的常设性、独立性和自治性，以及在国际刑事司法中的地位和作用，与其他国际司法机关相比较，其更接近于凯尔森提出的以司法权为中心的有强制管辖权的国际组织的理论预设。因此，以《罗马规约》为基础的国际刑事法院背后的价值理念正是国际法治与全球正义，进一步彰显和保护国际社会所公认的价值标准。三、国际法治与国际刑事秩序的法治化在现代国际法的演变和发展中，对国际犯罪进行有效法律控制，维护世界和平是国际刑事秩序所追求的目标，这与凯尔森的国际法治理论目标完全一致。关于“国际刑事秩序”，有学者是这样论述的，“国际刑事秩序主要是指已然的国际刑事治理框架与机制，是讨论全球刑事法治的国际刑事司法史基础。……国际上并无统一的宪政秩序，国际刑事秩序本身也混乱无序。……国际刑事秩序无法治，国际法治就不能真正成型。”[19]“国际刑事法治”①是人类和平与正义的真正希望。[20](p378)《罗马规约》的生效与国际刑事法院的成立让人们对国际刑事秩序的法治化充满了期望，期待着国际社会向国际法治的进一步发展。然而，也有学者担心，“在当代国际政治背景下，《罗马规约》对国家主权观念和以联合国为中心的现有国际政治结构的突破，使它存在着受政治操纵和滥用的现实危险。”[21](p33)因此，当我们为《罗马规约》的生效和国际刑事法院的建立欢欣鼓舞时，我们不禁需要思考，在《罗马规约》生效后的近十年来，国际刑事法院的运作是否能真正实现国际刑事秩序的法治化，实现国际刑事秩序所追求的和平目标？凯尔森的国际法治理论认为，国际新秩序应当通过以司法权为中心的有行动能力的国际组织来实现。正如他所说的，“首先应当开始设立国际法院，只有在法院通过公正的行为获得政府的普遍信任，才有可能建立一支有效的国际警察部队。”[22]这为国际刑事新秩序的构建提供了理论支撑。国际刑事法院在建立之初，被引以为豪的特点就是“常设性、稳定性、独立性、公正性、自治性和有效性等”。然而，受国际刑事法院审理的对象极有可能是国家前内阁领导，故国际刑事法院的运作处于高度政治化的环境中。因此，国际刑事法院的独立性、公正性和有效性似乎面临着比其他司法机构更为严峻的挑战。国际刑事法院的理想在于国际刑事法治。实现国际刑事法治的目标，意味着政治对国际刑事法院的干预越少越好，因为政治干预司法和法治的理念背道而驰。因此，笔者认为，如何减少甚至剔除政治因素对国际刑事法院的影响，这是实现国际刑事秩序法治化的关键。而这个问题集中体现在国际刑事法院与联合国安理会的关系上，正如有学者认为，“国际刑事法院与安理会的距离有多远，是考察《罗马规约》国际刑事法治化程度的主要指标。”[23]在1998年的罗马外交会议上，国际刑事法院与安理会的关系一直是争论的焦点之一。安理会是《联合国宪章》规定的对国际和平与安全负主要责任的机构，而国际刑事法院通过对灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪和侵略罪这四种严重犯罪追究刑事责任，来维护国际和平与安全。因此，国际刑事法院与安理会有着相同的使命和一致的目标，本质上并不存在冲突。然而，“安理会代表历史的、大国的、少数人的政治，国际刑事法院代表现实的、中小国家的、多数人的司法，……一个属于法律秩序，一个属于政治秩序。”[24]国际刑事法院通过司法手段追求国际正义，而安理会倚重政治手段维护国际和平。为了共同实现国际和平与安全这个目标，安理会的职权与国际刑事法院的管辖权必然存在重叠，从而引发分权的困惑。关于国际刑事法院管辖权与安理会职权关系的激烈争论，导致《罗马规约》采取了妥协性的规定。[25]《罗马规约》序言规定，“……设立一个独立的常设国际刑事法院，与联合国系统建立关系，对整个国际社会关注的最严重犯罪具有管辖权。”第2条规定，“本法院应当在本规约缔约国大会批准后，由院长代表本法院缔结的协定与联合国建立关系”。因此，从《罗马规约》的最终文本来看，国际刑事法院被定位为以国际条约为基础的一个独立的常设的国际刑事组织，并非联合国体系内的专门司法机构，更不是安理会的附属机关。由此，国际刑事法院的司法独立性与合法性在法律上得到了保障，体现了理想主义的价值诉求。但同时，我们可以发现，其字里行间又巧妙地为借力联合国做了铺垫，留下了现实主义的烙印。而作为妥协的产物，《罗马规约》第5条、第13条和第16条还分别规定安理会对侵略罪认定的先决权、情势提交权、推迟情势调查和起诉权，赋予安理会参与司法的权力，直接导致了国际刑事法院与安理会发生冲突的可能。下面笔者将对安理会对侵略罪认定的先决权和情势提交权作进一步分析，从理论和实践上考察安理会对国际刑事法院的影响。根据《罗马规约》第5条第2款规定，“在依照第121条和第123条制定条款，界定侵略权的定义，及规定本法院对这一犯罪刑事管辖权的条件后，本法院即对侵略罪行使管辖权”，不过，该款最后又规定“这一条款应符合《联合国宪章》有关规定”，为沟通国际刑事法院与安理会搭起了桥梁。而根据《联合国宪章》第39条的规定，“安理会应断定任何和平之威胁、和平之破坏、或侵略行为之是否存在。”因此，上述规定隐含了安理会对侵略罪认定上的先决权，也即只有安理会认定某一行为构成侵略行为的前提下，国际刑事法院才能行使管辖权。这似乎有将国际刑事法院置于安理会之下的嫌疑，显然会对国际刑事法院的独立地位造成不良影响。值得注意的是，2010年6月国际刑事法院成员国在坎帕拉通过了《罗马规约》关于侵略罪的修正案，规定了侵略罪的定义，并在广受关注的侵略罪认定权问题上赋予安理会首要责任及对侵略罪的部分认定权，即如果安理会在获得提交案件后的6个月之内未作出裁定，国际刑事法院检察官可在该院预审庭批准后独自就侵略罪展开调查。修正案赋予了安理会对侵略行为的部分认定权，而非专属的独断权。这种做法虽然遭到了安理会五常的反对，①但在一定程度上限制了安理会对于国际刑事法院的影响，这对确保法院的相对独立性起到了积极的意义。《罗马规约》第13条第2款规定“安全理事会根据《联合国宪章》第7章行事，向检察官提交显示一项或多项犯罪已经发生的情势。”对于赋予安理会情势提交权是否会损害到国际刑事法院独立性所引起的争论，远没有安理会在实践操作中对该权力的运作所带来的反响激烈。我们把目光投向安理会第一次也是至今唯一一次动用《罗马规约》赋予其的情势提交权作出的1593号决议。自从2003年苏丹国内爆发大规模暴力冲突以来，武装冲突造成大量人员伤亡，达尔富尔局势引起国际社会的普遍关注和担忧。在经过一系列援助、调查、协商、谈判等工作后，达尔富尔地区的人道主义危机并未得到实质性的缓解。2005年3月31日，安理会通过了向国际刑事法院提交苏丹达尔富尔地区发生情势的1593号决议，其后，国际刑事法院检察官于同年6月宣布对达尔富尔地区展开调查。应当说，这个决议开创了安理会行使情势提交权的先河，反映了国际社会对防止和终止有罪不罚和维护国际法治与和平的决心。然而，该决议给国际刑事法院带来的消极影响也遭到了很多人的非议。一方面，这种由安理会提交给检察官，继而由国际刑事法院行使管辖权的做法，使《罗马规约》的缔约国，特别是非缔约国面临着通过安理会决议的方式不得不接受国际刑事法院管辖权，这在某种意义上说会产生不公平的现象，因为安理会五常可以通过否决权“逃避”国际刑事法院的管辖；但对于非常任理事国的国家来讲，缺乏否决权的“保护”，其国民极有可能必须接受国际刑事法院的管辖。［26］另一方面，决议第6段“决定：没有加入《国际刑事法院罗马规约》的苏丹境外派遣国的国民、现任或前任官员或人员因安理会或非洲联盟在苏丹建立或授权的行动而产生的或与其相关的所有被控行为或不行为皆应由该派遣国对其实施专属管辖权，除非该派遣国已明确放弃此种专属管辖权。”这段规定导致的一个严重问题是：豁免“非缔约国”的维和人员，追诉非缔约国的苏丹人，但是对苏丹人犯罪的或者在苏丹犯罪的其他缔约国和非缔约国国民(非维和人员)却不能豁免，形成一种异常混乱的追诉秩序。［27］该段规定中使用“专属管辖权”的措辞，实质上是在一定情况下对国际刑事法院的管辖权进行了限制，影响了《罗马规约》的效力和完整性。总之，《罗马规约》第13条赋予安理会情势提交