国际商事合同法课件

第四章

国际商事合同法第一节概

述第二节合同的成立第三节合同的效力第四节合同的履行第五节合同的消灭商事合同是商事活动的基本工具。在国际买卖、国际投资、国际运输货物及其保险、国际知识产权转让等活动商事活动中，有商事交易活动就有相应的商事合同。在当代，随着世界经济一体化的发展，跨越国界的经济贸易日益活跃，商事活动日益多样化和复杂化，合同在国际商事交易中的作用越来越重要，而且这种作用有不断被强化的趋势。可以说，没有商事合同，国际商事关系将无从建立，国际商事活动也将寸难行。商事合同在国际商事活动中的这种至关重要的作用，也决定了合同法在国际商事法律体系中的地位，即合同法是现代国际商事交易的基本法，也是国际商事交易法律体系这一亚部门法的一个主要组成部分。因合同法在国际商事交易法律体系中的基础性地位，其原理和原则构成该亚部门法共同遵循和运用的原理和原则。如，在国际货物买卖合同是合同的一种，国际货物买卖法是特殊的合同法，则合同法的原理和原则大都适用于国际货物买卖合同；第一节概

述下一页返回在代理法领域，国际商事代理合同除适用有关代理合同的特殊规则外，也要适用合同法的一般原理、规则。由此可见，商事合同构成许多商事交易的基础，合同法基本的制度具有广泛的适用性。学习、研究国际商法，应具备较坚实的合同法知识的基础。一、合同与国际商事合同的概念、特征（一）合同与国际商事合同的概念因各国法律对合同的界定在一定程度上存在着差异，因而要准确理解国际商事合同的概念，必须要了解各国法律对合同涵义的不同规定。这种不同规定的差异即便是在同一法系国家有时也难以形成完全一致的合同概念，但在英美法系国家和大陆法系国家之间在体现更为明显。例如，英美法倾向于将合同看作是一种具有法律约束力的允诺或协议。如英国普通法认为，“合同是这样一种或一系列许诺：违背它，将依法律产生责任或者补偿；履行它，法律将确认它为一种义务”；第一节概

述上一页下一页返回英国《牛津大词典》把合同定义为“在两人或多人之间在相互间设立合法义务而达成的具有法律强制力的协议”。美国《合同法重述Ⅱ》将合同定义为“合同是一个允诺或一系列的允诺，对于违反这种允诺，法律将给其补偿或将强制其得到实际执行。”而大陆法系国家相关立法中，总体上倾向于将合同视为一种关于债务的合意。如《法国民法典》第1101条规定：“合同是一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。”德国法中并无专门的合同定义，而是将合同作为法律行为的组成部分，而法律行为则是指当事人之间为了发生私法上的效果而进行的一种合法行为。如德国民法典第305条则规定，“依法律行为设立债务关系或变更法律关系的，除当事人另有规定的外，应依当事人之间的合同”。我国的立法传统也将合同理解为是一种协议，从1981年制定的《经济合同法》、1986年通过的《民法通则》，均是如此，现行《合同法》第2条也明确规定，“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”第一节概

述上一页下一页返回尽管各国对合同含义的表述不一，但均将当事人就合同中的权利义务达成一致意思视为合同成立的基本标志。据此，可以给合同下一个简单的定义，即合同是两个及两个以上民事主体之间依法设立、变更、终止权利义务关系的协议或合意。但对于何谓商事合同和国际商事合同，理论中也有不同理解。对于商事合同概念，按照学术界的通说，则商事合同是指商事主体互相之间或者商事主体与非商事主体之间以商事交易为目的而成立的商业合同，即是主体所设立、变更和终止的、以商事交易为目的的商事权利义务关系的协议或合意。而对于何谓国际商事合同，显然该类合同包含着至少两方面性质，即“商事”性质和“国际”性质。从“商事”性质来看，它首先属于商事合同的范畴，具备商事合同的一般特征。从“国际”性质来看，则主要体现在“跨国”特征上，即该类合同同时又具备了超出一国范围的国际性特征。对此，各国在实践中分歧很大，如以合同当事人的国籍、住所地、营业地为标准或以合同标的物所在地、交付地为标准来确定等等。第一节概

述上一页下一页返回根据《联合国国际货物销售合同公约》第1条规定：“公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同。”这表明当事人要适用《公约》，必须是货物的买卖具有国际性，并以合同当事人的营业地是否处于不同的国家作为确定买卖合同国际性的唯一标准。而《国际商事合同通则》并未明示倾向上述任何标准，它主张对“国际”合同的概念作最为宽泛的解释，仅排除那些根本不含国际因素的合同，即合同的主体、客体和内容仅与一国有关。我国司法实践对此采用“涉外”民事纠纷的认定标准，即所谓的“涉外”因素，具体包括“合同的当事人有一方具有外国国籍，合同的标的在国外，合同的签订、履行以及争议的处理方面涉及国外”等三类情况；因而在我国，具备“涉外”因素的合同就是“涉外合同”。综合以上，可参照我国司法实践对涉外民事纠纷之认定方法和上述商事合同的概念，对国际商事合同作如下界定：所谓国际商事合同，就是指两个及两个以上商事主体之间依法设立、变更、终止具有跨国因素的权利义务关系的协议或合意。第一节概

述上一页下一页返回（二）合同与国际商事合同的特征1.合同的特征（1）合同是当事人之间自愿所为的私法行为首先，合同是当事人之间所为的一项私法行为。这里所说的合同，是特指私法领域的合同，这就排除了行政合同等国家公权力介入的其他合同类型，而把范围界定于民商事领域的合同关系，即主要是关于私法主体之间的人身关系和财产关系，因而合同行为是一项典型的私法行为。对此，无论是在英美法中，还是在大陆法中，理论与实践中大都能就此问题达成一致认识。其次，合同是当事人之间自愿所为的行为，即当事人是否订立合同，与谁订立合同，订立什么样的合同以及合同采用什么形式，都尊重当事人的意志，由当事人自由决定。合同行为须遵循传统的“私法自治”原则，即要以当事人的意思自治为依归，这样才能保障当事人表达意志自由，这也是西方倡导“契约自由”的根由。再次，合同当事人的法律地位平等。第一节概

述上一页下一页返回这是合同的一个基本特征，是合同制度的内在要求和市场经济性质的必然要求，也是民商法的平等原则的具体体现。它与当事人表达意思的自由是相辅相成，它是保障当事人表达意愿自由的前提条件。没有当事人法律地位平等，也就没有合同自由。（2）合同是当事人为设立、变更或消灭民事权利义务关系而达成意思一致的合意或允诺其一，合同行为的目的是为了在当事人之间设立、变更或消灭民事权利义务关系。由于该目的才使合同中约定的事项具有法律意义，故需要法律规范对之予以调整。若当事人之间的协议不产生权利、义务，则该类协议就不是合同，如夫妻间洗完干家务的约定、朋友之间请客吃饭的约定，一般都不是具有法律意义的合同，而关于买卖、赠与的协议就构成了合同。其二，合同的形成是基于当事人之间的意思表示一致形成合意或者对对方构成允诺。第一节概

述上一页下一页返回大陆法认为合同双方或双方以上当事人之间所进行的一项民事法律行为，其核心是当事人之间的意思表示达成了一致，即当事人形成合意。因英美法虽然一般认为合同是一种“允诺”，而不强调当事人之间的“合意”，但英美法的“允诺”其实包括当事人之间的一系列相互“允诺”，实质上这与大陆法的中合意或协议的含义相近。英美法中也试图使用大陆法中的协议或合意的概念，如前述《牛津大词典》给合同下的定义；此外，美国《统一商法典》第1-201（11）条称合同是“来源于当事人的协议的全部法律债务”。可见，英美法对合同的理解与大陆法的在不断接近。（3）合同能在当事人之间产生法律拘束力合同产生的首要法律后果是在当事人之间产生法律拘束力，如果当事人不遵守合同、不履行合同义务，则法律就要给予相应的惩罚、强制。因为合同所确立的关系是一种民商事法律关系，因而能在当事人之间产生相应的权利义务，第一节概

述上一页下一页返回而义务不履行就要承担法律的强制性后果，如大陆法把合同义务理解为债务，不履行合同义务就需承担债务不履行的法律责任；英美法中也同样强调合同的这种约束力，如英国普通法视合同为允诺而，违背它的法律后果是“将依法律产生责任或者补偿”。同时，合同产生的法律拘束力主要限于合同当事人的范围内，即拘束力只能在当事人之间存在，这就是所谓的合同关系的相对性。因合同关系的相对性,合同关系只能发生在特定的合同当事人之间；仅合同当事人才享有合同所规定的权利，并承担合同所规定的义务；仅合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或提起诉讼。而非依法律或合同规定，非合同当事人以外的第三人不能主张合同上的权利，不能依据合同向合同当事人提出请求或提起诉讼,也不应承担合同的义务或责任。因此，合同的拘束力也是相对于合同当事人才存在的。2.国际商事合同的特征国际商事合同具有两个最基本的特征：第一节概

述上一页下一页返回首先是具有“国际性”特征。这是因为该类合同具有“国际”性质，如前所述，或者是商事合同主体处在不同国家，或者是合同的标的、合同的履行需跨越国境，合同的签订、争议的处理、管辖法律等超出一国范围之外。其次是“商事”合同的特征。合同发生在商事主体之间或者商事主体与非商事主体之间的；合同是以商事交易为目的。具体而言，体现为以下几方面：（1）国际商事合同的各方当事人中至少有一方为商事主体，即商事合同的当事人双方均为商主体或一方为商事主体。（2）国际商事合同属于有偿合同、双务合同。有偿合同是指当事人因享有权利而必须偿付一定代价的合同。由于商事行为是以营利为目的，所以如买卖、租赁等商事合同都是有偿的。这也导致国际商事合同均为双务合同。（3）一般易于发生合同履行抗辩权问题。第一节概

述上一页下一页返回国际商事合同一般都属于有偿合同中，合同的双方当事人互相具有对价性的合同义务，因而具备合同履行抗辩权的基本适用前提。（4）在违约责任的归责原则上，国际商事合同一般适用严格责任原则。严格责任主要是适用于作为有偿合同的商事合同，因为作为商人，其目的是为了最大程度追求经济利益，法律也是着重保护交易的安全所以对于商事合同适用严格责任。（5）国际商事合同一般是要式合同。从多数国家的合同法来看，往往要求国际商事合同采用书面形式。（6）发生纠纷时适用法律往往优先适用特殊规则。在民商分立的国家，商法典对商事合同设有特殊的规定：就商事合同的种类予以特殊规定；就商事合同的内容设立特别规则。因而在对国际商事合同纠纷适用某一国的相应法律时，一般要先适用其商法或商事特别法，只有当商法和商事特别法没有相关规定时才适用民法的一般规范。而在民商合一的国家，商事合同被统一规定在债法中或规定在专门的合同法中，民事合同与商事合同没有截然分开，但是这并不代表着商事合同被民事合同所代替，第一节概

述上一页下一页返回其实两类合同还是有不同之处的，因而对国际商事合同纠纷适用法律时，有些时候也需要注意其中一些特殊规范。此外，因为合同的签订、履行等问题的跨国因素，并且涉及标的物的跨国运输、保险、货款的支付涉及外币的使用，不同的支付、结算方式，有关进出口手续等等，以及履行时间长、风险较大，使得国际商事合同还具有相对复杂、风险大、涉及多国法律冲突等其他特征。二、国际商事合同法律规范合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律,它主要规范合同的订立，合同的有效、无效，以及合同的履行、变更、解除、保全、违反合同的责任等问题。国际商事合同法是指调整国际商事合同关系的法律规范的总称。它主要体现在国际和国内立法两个方面，具体表现为对应的两类法律规范：第一节概

述上一页下一页返回（一）调整国际商事合同关系的国际法规范调整国际商事合同关系的国际法规范是指两个或两个以上国家共同制定或普遍认可的适用于国际商事合同的法律规范。虽然目前尚不存在具有一般法性质而广泛适用于国际商事合同各领域的综合性的国际条约或公约，但国际社会仍然为国际商法规范的统一化的努力仍然取得一定的成绩。到目前为止，在销售代理、货物买卖、运输和票据等国际商事合同领域中都出现了有许多国家参加的国际公约，如1964年海牙国际私法会议订立的《国际货物销售合同成立统一法公约》和《国际货物买卖合同统一法公约》；1974年联合国国际贸易法委员会通过的《国际货物买卖时效期限公约》和1980年《联合国国际货物销售合同公约》；1990年由欧洲合同法委员会起草的《欧洲合同法通则》；1994年由罗马国际统一私法学会通过并于2004年修订的《国际商事合同通则》。其中在国际商事合同领域影响较大主要有两个国际条约，一是由联合国国际贸易法委员会制定的《联合国国际货物销售合同公约》第一节概

述上一页下一页返回(UnitedNationsConventiononContractfortheInternationalSaleofGoods，简称CISG，下文称《公约》）)，它作为一则国际多边条约，是调整国际货物买卖合同关系的一个非常重要的国际商事法律规范；另一个是由国际统一私法协会于编撰的的《国际商事合同通则》（PrinciplesofInternationalCommercialContracts，简称PICC，下文称《通则》），它也是一部具有现代性、广泛代表性、权威性与实用性的商事合同统一法或示范法，可为各国立法参考，为司法、仲裁所适用，是起草合同、谈判的工具，也是合同法教学的参考书。此外，还有一些具有普遍影响力的国际惯例，如1990年国际商会制定的并于2000年修订的《国际贸易术语解释通则》(INCOTERMS)等。这类惯例在国际商事合同的某些特定领域中起着重要的作用。（二）调整国际商事合同关系的国内法规范有关合同的国际性法律规范因参加或认可的国家有限、第一节概

述上一页下一页返回当事人明示排除及这些规范自身在某些方面的缺漏等原因，在很多场合下不能满足解决国际商事合同的实际需要，因而国际商事合同当事人之间的纠纷只能根据有关国家的国内法来解决。事实上，很多国家在国内立法时早已制定了同时适用于国内一般合同和国际商事合同的法律规范，但由于传统的差异，其相应的法律则也存在一定的差异：在大陆法系国家，适用于国际商事活动的合同法是以成文法的形式出现的，其相关条款一般在民法典或债务法典中加以规定，如法国、德国、意大利、瑞士和日本等国。随着社会关系发展的需要，大陆法系中的某些国家也制定了适用于国内和国际商事合同的单行法，如德国1976年的《普通合同条款法》。在英美法系国家，关于合同的法律原则主要包含在普通法中，大多数以判例法或不成文法的形式来规范国内、国际商事合同。英美法国家也制定了一些成文合同法规范，如英国的《1893年货物买卖法》、美国的《统一买卖法》、《统一商法典》，第一节概

述上一页下一页返回但这些都是只对买卖合同及其他一些有关的商事交易合同作了具体规定，甚至在属于英美法系国家的印度，还形成了一套系统成文的合同法，至于其合同法的基本原则仍要按照判例法所确定的规则处理。我国的合同法见于《民法通则》、《合同法》以及其他有关合同的行政法规。《民法通则》规定了合同法的一般原则，主要包括民事权利能力和民事行为能力、民事法律行为和代理、债权、民事责任等内容。它所规定的各项原则，基本适用于一切合同。其中我国于1999年施行的《中华人民共和国合同法》，是在过去的《经济合同法》、《技术合同法》和《涉外合同法》的基础上制定的，它是在结合我国的具体情况，吸收借鉴了外国合同立法的先进经验的基础制定出来的，更适应了当前社会主义市场经济的要求，是我国合同立法的重大进展，构成了我国民法典的重要内容，也成为我国调整合同关系的一部重要的基本法，其适用范围包括国内合同和与我国有关的国际商事合同。第一节概

述上一页返回合同的成立是指合同当事人意思表示一致,达成对彼此具有法律约束力的协议。合同必须具备一定条件才能有效成立。纵观各国法的规定，可将这些条件归纳如下：必须经过要约和承诺的过程在当事人之间达成合意，即通过要约和承诺两步程序形成意思表示一致；当事人应当具有订立合同的能力；有对价或合法的约因；当事人的合意具有真实性；合同内容合法；合同应当符合法定形式。其中有一项或数项欠缺，就会导致合同无效，从而给当事人带来严重后果。本节主要介绍合同成立的步骤及形式。一、要约和承诺（一）要约1.要约的概念、特征和构成要约也称发盘，是一种订约的提议。订约的提议人被称为要约人（offeror）,其相对方则为受要约人（offeree）。第二节

合同的成立下一页返回我国合同法规定，要约是希望与他人订立合同的意思表示。英美法认为，要约是通过文字或行为对自愿参加订立具有法律约束力合同的一种正式通知，而且它在其提出和条款中明确地或隐含地表明，当接受的一方当事人通过行为、放弃行使某些权利或答复表示已接受其要约时，该要约开始对要约人有约束力。《通则》第14条则规定，内容十分确定的订立合同提议，若同时表明要约人在得到承诺时受其约束的意旨，即构成要约。据此，一般认为要约的基本特征有：（1）要约是特定的当事人向相对人作出的意思表示。要约人必须是特定的，否则相对人无法对要约承诺。要约的意思表示必须向相对人或其代理人作出，而要约的相对人可以是确定的，也可以是不确定的。（2）要约是以缔结合同为目的的意思表示。一方虽向他方发出提议，但目的不是订立合同，或不欲发生法律后果，该提议就不是要约。如甲向乙提出一起去旅游的预约就不是要约。第二节

合同的成立上一页下一页返回（3）要约的内容足以决定合同的主要条款。当事人双方就合同的主要条款协商一致，合同才成立。因此，要约的内容必须能够足以决定合同的主要条款，这样受要约人才能决定是否接受。如一方的提议内容不足以决定合同的主要条款，即使对方接受，也无从确定当事人对合同的主要条款是否达成协议，合同也就无法成立。作为一项有效的要约，一般应满足两方面的基本构成条件：（1）要约中包含与对方订约的意思表示，并表明一旦被对方接受则受此意思约束要约的意思表示是一种订约提议，包含有希望与对方订立合同目的。如果是希望对方向自己发出要约，则构成要约邀请（invitationforoffer）而非要约。如我国合同法第15条规定，“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”第二节

合同的成立上一页下一页返回同时，要约必须表明相对人一经接受订约提议，则要约人愿受要约约束，否则，也不能构成要约。在决定表意人是否具有这种“一旦被接受，即对自己发生约束力”的意思方面，英美法院发展了一系列反映商业实践做法的规则。其中重要的有以下方面：①订约提议是否明确表明“一旦被接受即产生约束力”。广告一般不是要约，但我国合同法规定“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”。英国法院也有一个相关判例。在英国法院1893年审理的Carlillv.CarbolicSmokeBallCo.案中，被告在广告中说：如果有人按被告的说明使用该公司生产的“香烟丸”，连用两星期后仍患有流感，被告将支付100英镑作为补偿；为表示诚意，被告已将1000英镑存入银行。日后，当原告真地索要该奖金时，被告称这只是一种商业上的吹嘘(puff)，而不是认真的意思表示。这一主张没有被法院接受。上诉法院判决说：该广告中“已将1000英镑存入银行”的用词显示了被告的“诚意”(sincerity)，这是被告意在使自己在法律上受到约束的强有力的证据。第二节

合同的成立上一页下一页返回②订约提议是否向特定的当事人发出。一般而言，向公众提出的而不是向特定的人提出的订约提议，旨在让收到提议的人向表意人发出要约，因此这类提议一般属于要约邀请。而对于悬赏广告，如果具备要约要件的，仍视为要约。我国法对这些问题的规定，与英美法上的原则并没有实质性的区别，如英美法认为，悬赏广告是一种单方允诺的行为，一旦有人完成了这种行为，悬赏人就有义务履行奖励的允诺。另外，要约必须传达受要约人才能生效。大多数国家的法律都规定，要约须于到达受要约人时方能生效，因为只有这样受约人才能知悉要约内容，从而才有决定是否对该要约作出承诺的机会。（2）要约必须有足够的确定性，即订约提议是否具体、明确要约的确定性(certainty)决定和影响要约意思的存在。当意思表示缺乏起码的、必须具备的确定性时，则必然影响要约人意思的表达以及受要约人对承诺内容的判断，因而法律往往推断表意人并没有成立合同的意思。第二节

合同的成立上一页下一页返回因此，要约一般应包括合同的主要条件，如此则受要约人表示承诺时，才足以成立一个对双方当事人均有约束力的合同。但是，要约内容的确定性并不意味着要约中详细载明合同的全部内容，而一般仅要求达到足以确定合同的内容的程度即可，至于某些条件，可以留待日后确定。在这一点上，大陆法和英美法的要求基本上是一致，如据《法国民法典》第1583条，“当事人双方就标的物及其价金相互同意时……买卖即告成立”，其中并不要求其中包含所有的或内容全面的交易条件。而英国的判例则更进了一步：依英国上诉法院1934年的一项判决，在买卖双方未约定价格的情况下，成交的石油的价格为“合理的价格”(reasonableprice)；在合同中包含了仲裁条款的情况下，该价格应由仲裁庭确定。《美国统一商法典》规定，即使买卖合同中对某一项或某几项条款没有作出规定，但是，只要当事人间确有订立合同的意思，并有合理的确定的依据给予相应的补救，合同仍然可以成立。第二节

合同的成立上一页下一页返回2.要约的撤回或撤销大陆法普遍认为，要约对要约人有约束力；要约一经生效便不能再撤销。因大陆法采“到达主义”，认为：要约发出后只有到达受要人才能生效；在要约未生效前不会影响受要约人的利益，故可以在要约生效前撤销要约。不过为了兼顾要约人的利益，一些国家又对上述原则作了如下限制：如果要约规定了承诺期，要约人在该期限内不得撤销要约。如《德国民法典》第148条、《瑞士债务法》第3(1)条、《日本民法典》第521(1)条规定了这种限制。在英美法中，依普通法一般规则，作为一种允诺的要约在被承诺之前没有对价，因而对要约人没有约束力。对此传统规则，英国后来作了某些变通，如根据1948年公司撤销认购股票或债券的要约受到一定的限制。美国多数州的法院关于要约可撤销性的做法与普通法的原则已经有了很大的背离。第二节

合同的成立上一页下一页返回例如，根据《美国统一商法典》第2-205条，关于成立货物买卖的要约，如果由一个商人发出，并且是书面的和经要约人签字的，在要约规定的承诺期内，不得以无对价为理由撤销。不过，该不可撤销的期限在任何情况下不得超过3个月。《通则》兼采了两大法系的制度。它在第2．4条规定：“在合同订立之前，要约得予撤销，只要撤销的通知在受要约人发出承诺之前送达受要约人。但是，在下列情况下，要约不得撤销：（a）要约写明了承诺的期限，或以其他方式表明要约是不可撤销的；或（b）受要约人有理由信赖该要约是不可撤销的，而且已基于对该要约的信赖行事”。这一规定是采纳《公约》第16条的结果。我国《合同法》规定了在要约未生效之前，要约可以“撤回”，而在要约生效后，受要约人尚未承诺前则要约可以依法“撤销”。另外，在第18条和第19条中吸收了公约的规定，但是将“已基于对该要约的信赖行事”改成了“已经为履行合同作了准备工作”。第二节

合同的成立上一页下一页返回3.要约的失效要约的失效就是指要约失去效力。一般而言，各国普遍承认使要约失效的特定事由一般如下：（1）要约的有效期间已过要约的承诺期间就是要约的有效期间。如要约规定了承诺的期间，在承诺期限届满受要约人未承诺的，则要约自行失效。没有规定承诺期间的要约，如果双方以对话形式磋商，则要约人发出要约后，受要约人必须对此对话要约立即承诺，否则要约失效；如果要约双方分处异地，以信函方式发出要约，如果受要约人在“依通常情形可期待要约到达的期间内”或是“合理的期限内”未作出承诺，则要约失效。（2）受要约人拒绝或提出反要约要约可因受要约人拒绝或反要约而终止。要约一经拒绝即终止，受要约人不能再通过承诺恢复其效力。第二节

合同的成立上一页下一页返回如果承诺是附有条件的，包含了新的条款或者以某种方式改变了原要约中的条款，则构成了反要约（counteroffer），反要约是一项新的要约，而不是有效的承诺。反要约构成对原要约的拒绝，使原要约终止。（3）要约被撤回或撤销要约到达受要约人之前，要约人可以撤回要约，只要撤回的通知先于或与要约同时到达受要约人即可，从而使尚未生效的要约效力终止。要约可以依法被撤销，则被撤销的要约效力也自动终止。此外，因出现法定的事由也能导致要约效力终止，如承诺前要约人或受要约人死亡，丧失民事行为能力，破产，约定的标的物灭失、或遭政府禁运等。（二）承诺1.承诺的概念与构成条件第二节

合同的成立上一页下一页返回承诺也称接盘，接受订约提议，是指受要约人同意要约内容的一种意思表示。除非法律规定或当事人约定采取批准、公证、登记等特定形式外，要约一经受要约人承诺，合同即告成立。按各国惯例，一项有效的承诺应具备下列条件：（1）承诺的意思表示由受要约人向要约人作出。承诺必须由受要约人或其代理人作出，非受要约人无权作出承诺，无代理权的第三人向要约人所作出的同意要约内容的意思表示，对受要约人没有拘束力。承诺的意思表示必须向要约人或其代理人作出，受要约人或其代理人向要约人及其代理人以外的人作出的接受要约的意思表示，不产生承诺的效力，故不构成承诺。（2）承诺必须在要约的有效期间内作出。承诺必须是对有效的要约予以承诺。过期或迟到的“承诺”是一项新要约。受要约人在要约期限届满后的承诺，被称为“迟到的承诺”（lateacceptance），或是逾期的承诺，不能构成承诺，而是一项新要约，第二节

合同的成立上一页下一页返回只有再经过原要约人承诺后，合同方可成立。如《国际商务合同通则》规定，如果逾期的承诺被要约人毫不迟疑地告知该承诺具有效力，则该逾期的承诺仍具有承诺的效力。我国合同法对此则明确规定：“受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约”，“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。”（3）承诺应与要约的内容相一致。英美普通法认为，承诺对于要约，就像镜子反映物体那样毫无二致，否则就不是承诺而是反要约，但英美法后来放宽了要求，如美国统一商法典已有所改变，采取比较灵活的做法：在美国统一商法典第2篇第207条的规定，在商人之间，如果受要约人在承诺中附加了某些条款，承诺仍可有效，这些条款构成合同的组成部分，除非要约明确规定承诺必须符合原要约条款；第二节

合同的成立上一页下一页返回这些附加条款对合同作了实质性修改；在收到此种附加条款的合理时间内，要约人通知受要约人拒绝之。该规则对《公约》和《通则》影响很大。大陆法国家也大体如此。2.承诺的效力对于承诺的生效时间，大陆法和英美法有完全不同的规定。英美法国家采“投邮主义”或投邮生效原则，即在以信函方式承诺时，承诺一经投邮立即生效，即使表示承诺的信函在传递过程中灭失，也不影响合同的成立。而大陆法系中的德国明确奉行“收邮主义”或到达生效原则，即受要约人作出承诺后，该承诺到达要约人才发生效力，合同也在此时成立，如德国民法典第130条中规定，“对于相对人以非对话方式所作的意思表示，于意思表示到达于相对人时发生效力”。但《瑞士债务法典》第10条和《日本民法典》第526（1）条采纳的是“投邮主义”。第二节

合同的成立上一页下一页返回法国法对此无明文规定，法国的审判实践关于该问题也没有创制出原则性的和一致的规定。目前，在国际商事领域，合同法的发展更倾向于采纳“收邮主义”。《公约》第18(2)条和《通则》第2.6（2）条都采纳了这一规则。其最重要的理由是，如果承诺的文件在中途丢失，依“投邮主义”，合同已成立，则要约人就可能在不知情的情况下受合同的约束，而这种因邮件丢失而导致的风险若由受要约人承担则会更公平。我国《合同法》第26条规定：“承诺通知到达要约人时生效”。此外，承诺传递方式也会影响到生效，因此承诺传递方式应符合要约的要求。如要约中规定了传递方式的，承诺一般应采取要约规定的或更为有利于要约人的方式；如未予规定，则采取通常的或更为快捷的方式。否则，承诺将不能成立。第二节

合同的成立上一页下一页返回二、对价和约因（一）对价1.对价的概念对价是英美法特有的概念。按照英国法的解释，对价是“按法律观念，有价值的对价可能存在于一方当事人的权利、利益、利润或经济利益中，或存在于一方所承担的放弃行使某些权利或所蒙受的损害、损失或所担负的义务。”简单地说，对价就是一方为取得合同权利而向另一方支付的“代价”。在英美法中，一项在法律上有效的合同，除了当事人之间意思表示一致外，还必须具备另一项因素，即对价（consideration）。英美法认为，仅仅是一个人向另一个人允诺某事物的事实，还不足以产生法律上的义务，也不足以使法律补救在不履行的情况下得到适用。一个允诺必须伴随某种其他因素，才能够被强制执行。而在英美法中，只有能够强制执行的允诺才是合同。第二节

合同的成立上一页下一页返回这一特殊的因素就是对价。对价可以是某种允诺，也可以是某种行为。一方的允诺或行为可以成为另一方允诺或行为的对价。由此看来，英美法在解释对价时，强调的是对价的“互换性”，只要一方得到了他想要的东西，即使这种东西不能给他带来某种利益或好处，也可成为对价。对价在英美法的合同成立中具有特殊意义，但有些英美法学者认为对价是完全多余的，只能制造麻烦并且没有实际意义。为适应现代商业的要求，美国《统一商法典》规定货物买卖合同的修改不需要对价，但双方应本着善意行事，以防止一方在没有正当理由情况下利用规则敲诈对方。现在英美法对对价的要求日益放松，但并没有放弃。2.英美法中，一项有效的对价必须具备的条件（1）对价应当发自受允诺人。即只有对某项允诺提供了对价的人，才能要求强制执行该允诺。第二节

合同的成立上一页下一页返回（2）对价必须合法，法律禁止的东西作为对价，都是无效的。（3）对价应当充足，但是不要求相称。对价的充足指的是“法律上的充足”，与对价的相称并不是一回事。但是如果对价极不相称，法院可能会拒绝强制履行该合同，特别是当双方谈判力量不对等，力量较强的一方在谈判中运用了其优势时，法院若发现存在错误、胁迫、显失公平等情形时，往往会判决合同无效。（4）对价应是待履行的或是已履行的，过去的对价不是对价。所谓过去的对价是指在允诺作出前业已提供的对价，过去的对价不能使后来的允诺产生约束力。但是，如果某种服务或利益是应对方的请求提供的，那么即使其支付报酬的允诺是在服务或利益提供完毕之后作出，也有约束力，这种情况下提供的服务或利益不被认为是过去的对价。（5）履行或允诺履行已经存在的义务不能构成合同的对价。因为义务是本来就存在的，履行或允诺履行从法律角度上看并不使其受损。第二节

合同的成立上一页下一页返回（二）约因法国法把约因作为合同有效成立的要素之一。在法国法中，约因是指指订当事人产生某项债务所追求的最近而且最直接的目的。但是约因与订约的动机是不同的，例如在买卖合同中，买方购买的动机可能是各式各样的，但是购买的最直接的目的，即约因只有一个，就是取得该物的所有权。《法国民法典》第1131条规定：无约因之债，或者基于错误约因或不法约因之债不发生法律效力。德国、日本民法典、瑞士债务法典等虽同属大陆法国家成文法，但并无约因的规定。德国民法典812条中对不当得利有所规定。所谓不当得利是指无法律上的原因，取得他人的财产或其他利益。取得方依法必须将其归还真正的所有人，不当得利制度实际上从反面确立了无对价或合法的约因的合同无效的原则，可收到与英美法和法国法异曲同工之效。第二节

合同的成立上一页下一页返回三、合同形式合同的形式是指订立合同的当事人达成的协议的表现形式。按照合同表现形式不同，合同可以分为要式合同和不要式合同。要式合同是必须依照法定形式订立的合同，不要式合同是法律上不要求按特定形式订立的合同。在古代，由于商品经济不发达，所以，合同的形式要求比较严格，现代各国对合同形式一般不加限制，法律只规定特定种类的合同必须具备书面形式或其他形式。英美法把合同分为签字蜡封合同和简式合同两种，此外还有记录合同和准合同。签字蜡封合同，亦称盖印合同、契据合同，是要式书面合同，毋须对价支持，但必须以特定的形式订立。简式合同一般是不要式的，以对价为成立要件，可以口头订立，也可以采用书面形式，但也有一些简式合同依法必须以书面形式订立。在早期，关于合同订立的形式要件，英美法系各国的制度都不同程度地受到英国1677年颁布的《欺诈行为法》(TheStatuteofFrauds)的影响。第二节

合同的成立上一页下一页返回依据该法，当事人之间达成的协议或证明协议存在的备忘录或记录，必须以书面方式写成并经在诉讼中被追究责任的当事人签字，否则，当事人不能提起诉讼。但经过多次修改，英国诈欺法大部分内容已废止，现在只有三种合同要求以书面形式作为证据：保证合同、有关土地买卖或处分土地权益的合同和金钱借贷合同。在美国，各州以成文或不成文的形式沿用英国防止诈欺法，根据这一法案，必须采用书面形式的合同有：遗嘱执行人或遗嘱管理人以自己的财产偿还死者债务的允诺、为他人偿还债务的允诺、以结婚为对价的协议、买卖土地和土地权益的合同、不在一年内履行的合同。此外，美国《统一商法典》规定，要求价金超过500美元的货物买卖采用书面合同。大陆法系在合同形式问题上，以不要式为原则，只对某些合同才规定必须以法定形式订立。如在法国法中，要式合同主要有两种情况：一是以法定形式作为合同有效的条件，二是作为证据的要求。第二节

合同的成立上一页下一页返回第一种合同数量较少，只有赠与合同、夫妻财产制合同、设立抵押权合同等要以公证人的文书作为合同有效成立的形式要件。第二种情况是把某种法定的形式作为证据，证明合同的存在和内容，除了法律规定的形式外，法院不接受其他形式的证据。法国民法典规定，如果价额在50法郎以上的合同没有采用公证人证书或私证书的形式，该合同不能以证人作为证据，由于缺乏证据，法院将不予强制执行。但是商事合同在法国是不要式合同，可以是口头方式，也可以是书面方式，任何证据方式都可以使用。国际商事合同统一化活动中，其主要成果《公约》和《通则》中，则对国际买卖合同的形式都没有加以任何限制。受上述《公约》、《通则》以及大陆法的影响，我国《合同法》也采取不要式原则，要式合同为例外。如我国合同法规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。第二节

合同的成立上一页返回判断合同效力的关键因素，一般是看当事人是否具备订约能力、当事人的订约意思是否真实，以及合同的内容是否合法等方面。一、订约能力订约人的能力亦称合同能力或合同主体资格，是各国法律中关于合同当事人主体资格的有关规定。无论是大陆法还是英美法国家，均对意欲订立合同的当事人条件或资格作出明确而严格的规定，只有符合条件的人才能订立有效合同，并承担相应的合同权利和义务。具体包括自然人和法人两方面的规定。（一）自然人的订约能力各国法律对于自然人订立合同的能力都有明确的规定。出于对未成年人和精神病人的利益进行保护的目的，各国法律一般规定未成年人和精神病人没有订立合同的能力，或者其订立合同的能力受到一定的限制。但是对自然人订立合同的能力的具有规定则又存在一定的差异。第三节合同的效力下一页返回大陆法国家民法中普遍设立了对未成年人和精神病人的禁治产制度。所谓禁治产是指因心神丧失或精神耗弱，不能处理自己的事务，经本人或其亲属请求法院宣告其丧失行为能力，禁止其治理财产。如德国民法典规定未满7岁的儿童；处于精神错乱状态，不能自主决定意志者；因患精神病被宣告为禁治产者为无行为能力人，所订合同无法律效力。法国民法典第1124条规定未解除亲权的未成年人，以及受法律保护的成年人包括官能衰退者，因挥霍浪费、游手好闲以致陷于贫困者为无行为能力人，可依法主张其所订合同无效，但相对人无权提出无行为能力致合同无效的抗辩。解除亲权是法国法中专为未成年人设置的一种制度，如规定年满16岁的未成年人虽未结婚，也可由父母请求监护法官宣告解除亲权，成为民事行为能力人，但不得从事商业活动。英美法中没有禁治产和解除亲权制度，而是直接规定未成年人、精神病人和酗酒者的缔约能力。在承认大多数人具有订立合同的能力的情况下，又对未成年人、精神病人、智力不健全者或酒醉的人给予特别的保护。第三节合同的效力上一页下一页返回因为这些人不成熟、无经验、或缺乏判断力而易受欺骗或易受不良有合同损害，所以英美法认为他们缺乏订立合同的能力，允许他们毁约，不履行所订立的合同。如英国法规定未成年人订立的合同视不同情形，可能产生4种法律效果：属受让必需品的合同及为未成年人利益而订立的教育合同有效；未成年人订立的，对其具有延续性或永久性利益，并对其产生延续性责任的合同，在未成年期间和成年后的合理期间，未成年人有权撤销；未成年人订立的借贷或出借货币的债务合同，出让或受让非必需品的合同，帐单欠条或欠据属绝对无效合同；因无效合同履行或部分履行的，未成年人及其相对人，均无权请求法院强制返还或赔偿，该合同不能强制执行。在美国法中，未成年人就必需品包括教育所订的合同，亦有法律约束力。但美国大多数州规定，未满18周岁的人为未成年人，缺乏订立合同的能力，但是为了便于未成年人获得生活必需品，法律承认未成年人有订立生活必需品合同的资格。一个人在未成年时订立的合同，成年后可以追认。第三节合同的效力上一页下一页返回未成年人订立的合同是可以撤销的，并不是无效的，但撤销权只属于未成年人，与未成年人订立合同的成年人无权撤销合同。关于精神病人（insanepersons）或神经不健全的人（incompetentpersons）所订合同的有效性取决于合同订立的时间和订立合同时该人的精神状态。一时害了精神病的人，一旦神经恢复正常，可以追认或否认其以前订立的合同，但是，在订立合同时，缔约一方对另一方患精神病一无所知，很有诚意，也没有占神经不健全者的便宜，就不得否认合同；神经不健全者就必需品订立的合同，则有法律效力。对于醉酒的人（intoxicatedpersons）的订约能力，美国法将一个因喝醉酒而无法理解交易性质的人与精神病人同等对待。如果酒醉的人在订立合同时，因醉酒而失去行为能力，则在酒醒后，他可以追认一个未履行的合同，或否认一个已履行的合同，但须对必需品的购买合同负有义务。我国《民法通则》将自然人的行为能力划分为三种：（1）完全民事行为能力人，是指年满18岁的公民是成年人，第三节合同的效力上一页下一页返回具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，有完全的订立合同的能力；此外，年满16岁未满18岁的公民，如果以其收入作为主要生活来源，视为完全民事行为能力人。（2）限制民事行为能力人，是指10岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与其年龄、智力和精神健康状况相适应的民事活动，其他民事活动由其法定代理人代理或征得法定代理人的同意。而我国《合同法》在此基础上则规定，“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。”（3）无民事行为能力人，是指未满10岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，他们签定的合同是无效的。（二）法人的订约能力法人是由法律所创造的拟制主体。法人的合同主体资格，在商事交易中主要表现为公司的合同能力。第三节合同的效力上一页下一页返回公司一旦成立，即取得不同于其成员的独立人格，有其独立财产并可承担独立责任。除非公司的股东或董事滥用公司法人形式以达到其非法目的，方可否定公司的法人人格，适用撩开公司面纱或法人人格否定的原则；追究相关人员的责任,让其承担公司所无力承担的债务。对于法人的订约能力，因法人的行为能力与其权利能力完全一致，就会受到法人的权利能力的影响，而法人权利能力来源于法律规定或章程确定，由此导致法人订立合同的能力要受法人章程或其经营范围的支配。各国法律大都规定，法人订立合同必须通过其授权的代理人，而且其活动范围不得超过公司章程的规定。则当法人不得超过其章程规定的经营范围订立合同时的效力问题，各国法律过去大都一直认为这属于越权行为，导致合同无效，但各国具体立法上则不尽相同：在英国，公司大体上可以分为依制定法成立的公司和依英王颁发的特许状成立的公司。大多数商业公司属于前一种公司。后一类公司则主要是慈善机构和教育机构。第三节合同的效力上一页下一页返回长期以来，在决定依制定法成立的公司的缔约能力时，适用的规则是“越权”（ultravires）无效的原则。创立这一规则的权威案例是1857年由英国上议院判决的AshburyRailwayCarriageandIronCo.v.Riche案。其含义是，公司无权在其章程（memorandumofassociation）规定的营业目的之外签署合同，否则，该合同是无效的。但该判例规则的运用导致了大量的不公正的后果。越权无效的规则受到了人们的激烈批评。在英国加入欧共体之后，为了贯彻欧共体1968年通过的一个指令(thefirstDirective68/151/EEConCompanyLaw,1968O.J.L65/7)，1972年英国接纳了《1972年欧共体法》。其中第9条使善意的与公司交易的人受到保护，只要这一交易是由公司董事在其被授权的范围内决定作出的。以后，英国又通过了《1985年公司法》和修改该法的《1989年公司法》。这些法律规定：“由一个公司实施的行为的有效性，不能因公司章程中的任何内容所导致的能力的缺乏而受到质疑。”至此，传统的越权无效的规则被废弃了。美国各州的制定法目前几乎都废弃了这一规定。第三节合同的效力上一页下一页返回大陆法系中，德国民法典第26(2)条规定：对社团法人，“董事具有法定代理人的身份”；“董事会代表权的范围得以章程加以限制，限制得对抗第三人”。可是，依德国《股份有限公司法》第82条和《有限责任公司法》第37条的规定，公司章程中对公司营业目的的限制不得对抗第三人。根据特别法优于一般法的原则，至少对股份有限公司和有限责任公司而言，公司的行为越权并不会导致行为无效。法国在1969年通过颁布第69-1176号法令在《商事公司法》中也增加了类似规定，如公司应对董事会、董事长和经理的不属于公司宗旨范围的行为负责，但公司举证证明第三人已知道或根据当时情况不可能不知道该行为超越了公司宗旨范围的除外。我国法人尤其是企业法人的订约能力过去以登记机关核准的营业执照所确定的经营范围为限。只是特殊的经营范围如金融、期货、保险、旅游、餐饮、娱乐、交通等，须事先取得主管部门核准许可，方可作为章程的业务范围报登记机关登记。第三节合同的效力上一页下一页返回过去也一度认为法人超越其经营范围的行为无效，但1993年，最高人民法院在《全国经济审判座谈会纪要》中指出：“合同约定仅一般违反行政管理性规定的，例如一般地超范围经营、违反经营方式等，而不是违反专营、专卖及法律禁止性规定，合同标的物也不属于限制流通的物品的，可按照有关的行政管理规定进行处理，而不因此确认合同无效。”我国《合同法》第50条更明确规定，“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”二、订约的合意必须真实订约当事人的意思表示达成一致时，合同才能成立；但此时的合意必须真实，合同的效力才可能发生。如当事人因错误或者在被欺诈、胁迫等情况下作出有悖于其本意的意思表示，虽然这时双方达成了协议，但这种协议是不真实的，各国法律原则上规定这时所订合同无效或可以撤销，而在具体规定方面，则存在一定细微差异。第三节合同的效力上一页下一页返回（一）错误合同法上的错误是指行为人因对其行为的性质、对方当事人、标的物的品质等事实存在误解而作出的与其真实意思不一致的意思表示。并不是所有的意思表示的错误，都足以使意思表示人主张合同无效或撤销合同，只是在某些情况下，做出错误意思表示的一方可以主张合同无效或是撤销合同。英美法认为，合同一方或双方的同意是基于某种错误的认定或判断而作出的。如果这种错误严重到使双方并未达成真实的同意，或虽有真实协议，但当事人双方在重要问题上均有同样误解时，才能影响合同的效力。具体表现为当事人对合同根本性质发生误解；对特定当事人身份的误解；认定合同标的物的误解，合同标的物是否存在的误解等。错误包括：共同或双方错误、单方错误和法律上的错误。共同错误或双方错误是指合同双方在合同订立中对某一重要事实均发生错误认识。在这种情况下，合同可应任何一方的要求而废止。第三节合同的效力上一页下一页返回共同错误往往涉及交易实质问题，比如标的物存在与否等。在只有合同一方基于错误认定而行事时，并不影响合同的有效性。美国法同样认为单方面的错误不影响合同效力。只有双方当事人均有错误，并涉及合同重大事项时，才能主张合同无效或要求撤销。法国法认为单方面的错误可导致合同无效，如果错误仅涉及当事人一方愿意与之订约的另一方当事人时，不能成为无效的原因；但当错误须涉及合同标的物的本质，另一方当事人个人被认为是合同的主要原因者，不在此限。法国法对己方错误的认定主要根据当事人的主观意思来确定，即采用主观标准，而对对方当事人错误的认定，只有当对方当事人身份是其缔约所考虑的特别重要事项时，才能构成合同无效的原因。同时，动机上的错误一般不能作为合同无效的理由。德国法仅概括规定当事人意思表示内容和形式的错误，错误的结果并非导致合同无效，而是可以撤销。第三节合同的效力上一页下一页返回另外，对于当事人资格或标的物性质的错误。在交易上显得十分重要时，视为意思表示内容的错误，但不采取法国式的主观标准，而是采用客观标准，即根据合同的具体情况来确定。我国的规定并没有西方各国那样具体详尽，但有一个重大误解的规定。而重大误解含义与错误相近，是指当事人因对合同的性质，对方当事人，标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使合同履行的后果与自己的真实意思相悻，并造成较大损失。按我国民法通则以及合同法的相关规定，合同当事人对合同内容有重大误解的，可以请求法院或仲裁机关予以变更或撤销。（二）欺诈欺诈亦称诈欺，是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。各国法律均认为，因受欺诈而订立合时，受欺骗的一方可以撤销合同或主张合同无效。英美法中将欺诈称为欺骗性的不正确说明。英国1967年不正确说明法中，称不正确说明是一方在订立合同之前，第三节合同的效力上一页下一页返回为吸引对方缔约而对重要事实所作的一种虚假说明。具体分为非故意的不正确说明和欺骗性的不正确说明两种，前者为诚实地相信确有其事而作；后者并非如此。因此在处理规则上有所区别，对后者的处理要比前者严厉的多。受害方认为对方构成欺诈的，则要举证证明以下内容：一是对方对有关的重大事实作了不正确的陈述或隐瞒、不公开上述事实，而他知道所作陈述是虚假的或无法确定其真实与否；二是对方具有欺骗和诱使另一方对其不正确陈述产生信赖的意图；三是另一方确实合理地对上述不正确的陈述产生了信赖；四是他因此受到损失或损害。受诈欺方可以要求金钱赔偿，也可以宣布合同无效。美国《统一商法典》规定，货物买卖合同的一方当事人在对方违约的情况下可能采用的一切救济措施，受欺诈方均可采用。大陆法对欺诈及其后果的规定要简单得多。法国民法典第1116条规定欺诈将导致合同无效，法国民法典规定，如当事人一方不使用欺骗手段与伎俩，另一方当事人显然不会与之缔结契约，在此程度，第三节合同的效力上一页下一页返回欺诈为契约无效之原因。由此可见，欺诈的结果将导致合同无效，但是法国民法典又规定：欺诈不得推定，应当证明之。德国民法典第123条规定导致可撤销。我国合同法对通过欺诈手段订立的合同的效力，分两种情况作出规定：“一方以欺诈的手段订立合同，损害国家利益”的合同无效；一方以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销。（三）胁迫胁迫是指以使人发生恐怖为目的的一种故意行为。因其行为人的主观恶意大于欺诈。所以各国法律一般均认为，凡在胁迫之下订立的合同，受胁迫的一方可以主张合同无效或撤销合同。胁迫在英美法中为普通法上的概念，指对人身施加威吓或暴力或监禁，受胁迫者有权撤销合同。此外，在衡平法上还有不正当影响的概念，主要是指滥用某种特殊关系，一方订立不公正的合同从对方谋取非法利益。特殊关系多指父母和子女、律师和当事人、受托人和受益人、第三节合同的效力上一页下一页返回监护人和未成年人、医生和病人等。英美法认为，当事人在受到胁迫，失去意志自由的情况下所表示的非自愿的同意，当然是无效的。美国《合同法重述》规定了两种情况的胁迫，一是身体上的胁迫，例如用枪指着对方要他签字；另一种是以威胁伤害对方的家庭成员、朋友或财产来迫使对方签订合同。法国民法典规定，对缔结债务的人实施的胁迫，构成契约无效的原因。胁迫不仅包括对缔约的当事人，如果对缔约当事人的配偶、直系卑血亲或直系尊血亲进行胁迫，也将导致合同无效。德国法认为受胁迫订立的合同可撤销。我国合同法对胁迫的法律后果的规定和欺诈一样，也同样区分为合同无效和合同可撤销两种情况。三、合同内容合法内容合法是合同生效的要件之一。世界上几乎所有国家均规定依法订立的合同才有效，凡是违反国家法律，以及善良风俗、公共秩序或社会公共利益的合同，即使为当事人意思表示一致的产物，也没有法律效力。第三节合同的效力上一页下一页返回在英美法中，非法的合同可分为违反法律和违反公共政策两类。违反法律的契约指的是违反宪法、成文法或其他法律规则或不违反上述规则就不可能履行的协议。一项合同的违法，可能是合同的性质本身违法，或者是允诺含有违法因素或合同的对价违法。但合的履行中存在某些违法行为并不意味着合同违法，如果合同的成立合法，而且其履行也可以不违反法律，这个合同就不是一个违法合同。违反公共政策（publicpolicy）并无确切的定义，其含义不是静止不变的，因不同的地域范围则有不同的理解，而且其随着时代变化而变化。一般地，狭义的公共政策是指除法律以外的社会道德、公序良俗、公共利益等多方面内容，广义的则还包括违反现行的法律。大陆法国家对违法合同集中规定在民法典中，其中法国法认为合同标的违法和约因违法均构成合同非法；法国民法典则首先在总则中规定：任何人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗之法律。然后把违法、违反公共秩序和善良风俗同合同的标的与约因一同作出规定。第三节合同的效力上一页下一页返回德国法则概括性规定“法律行为违反法律上的禁止者无效”。我国有关合同方面的法律，包括司法解释在内，均明确规定违反国家法律、社会公共利益的合同无效，如《民法通则》在关于民事法律行为的规定中，也明确地要求合同这种民事法律行为的内容必须合法。《合同法》中则明确规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。凡是违反法律强制性规定和违反社会公共利益的合同都是无效的。第三节合同的效力上一页返回一、合同履行的概念及原则（一）合同履行的概念在对合同履行的概念理解上，大陆法和英美法均规定为是完成合同的行为，或是指合同当事人实现合同内容的行为。合同的履行体现着合同的基本法律效力，只有合同得到履行，合同内容得到实现，才能能够实现当事人订约的预期目的，合同行为也才具有法律意义。因此，各国法律都重视合同的履行制度，也大都认为，合同当事人在订立合同后，都有履行合同的义务，否则须要根据不同情况，使不履行合同的当事人承担相应的法律责任。法国法将当事人之间依法订立的合同提升到法律的高度，规定“依法成立的契约，对缔结该契约的人，有相当于法律之效力。”即合同当事人必须受到合同的拘束，都必须履行合同所规定的义务。法国民法典第1147条又规定，凡债务人不能证明其不履行债务系由于有不能归究于其本人的外来原因时，第四节

合同的履行下一页返回即使在其本人方面并无任何恶意，如有必要，均因其债务不履行，或者迟延履行而受判支付损害赔偿。英美法则认为，当事人在订立合同之后，必须严格按照合同的条款履行合同。如果合同未规定履行的时间，那么合同应在合理的时间内履行。一方未在规定的时间内履行，或合同未规定时间，一方未在合理的时间履行，构成违反合同，另一方可以要求赔偿。如果合同中明确规定履行时间是“关键性”的，或者合同或标的物的性质显示履行时间是“关键性”的，那么一方的履行的迟延可以导致另一方解除义务。有些合同对履行的要求既多又细，履行中总会有一些偏差，对此问题，英美法认为，只要一方履行了其大部分义务，不影响另一方的实质性利益，另一方就不应该拒绝履行自己的义务，该原则称为实质履行原则（substantialperformancerule）；对于履行的偏差之处，另一方可以要求适当赔偿，但不能作为拒绝履行自己义务的借口。第四节

合同的履行上一页下一页返回（二）合同履行的原则合同的履行的原则是指合同履行过程中应当遵守的基本准则。它主要包括有全面适当履行和诚实信用履行等多项原则。其中，所谓全面适当履行原则，是指合同当事人履行合同时，要按照合同约定的标的，全面、适当地履行合同的约定或者法律规定的全部合同义务，也即，既要要求履行全部合同义务，又由适当的主体，在适当的时间、地点，以适当的方式，履行适当的的标的，并且履行结果适当。但在合同当事人不能亲自履行的情况下，一般法律也允许由第三人代为履行；当不能按照合同标的实际履行时，在特定的情况下，也允许替代履行，如在因法律上或事实上不能履行、债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高等情况下，当事人也可以代物清偿。各国法律均采用全面履行原则，但关于应否按照合同标的实际履行合同义务，各国法律规定则有所不同：如巴西无实际履行的规定；大陆法系把实际履行作为履行合同的重要原则；英美法系把实际履行最为补充性救济方法；公约允许实际履行，同时允许法院按国内法裁决。第四节

合同的履行上一页下一页返回所谓诚实信用履行原则，是指合同当事人应本着诚实信用的道德要求，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等附随义务。需要注意的是，合同履行中的全面适当原则讲的是履行合同中的义务，有当事人约定的，也包括法律规定的，有主义务，也包括从义务；而诚实信用原则则要求履行的是约定义务之外的法定的附随义务。此外，合同履行过程中，还注意遵守具体的履行规则，如不信守合同，即构成违约的规则；合同没有约定或合同内容约定不明确时的履行规则（此时一般按法律规定或行业惯例或贸易惯例来履行），执行政府定价或政府指导价的合同履行规则；向第三人履行债务或由第三人代为履行债务的规则，以及其他履行规则。二、违约（一）违约的概念违约是指合同一方当事人由于某种原因，没有履行其合同义务，或没有完全履行其合同义务的行为。第四节

合同的履行上一页下一页返回但是如何构成违约，英美法和大陆法是有区别的。对于违约的归责原因，英美法和大陆法国家分别实行严格责任原则和过失责任原则。英美法认为，一切合同都是“担保”，只要债务人不能达到担保的结果，即只要当事人没有履行在合同中约定的义务，即构成违约，应负损害赔偿的责任。美国合同法重述第314条中的“凡没有正当理由的不履行合同中的全部或部分许诺者，构成违约”，可见，允诺人有无过失，并不是构成违约的要件。大陆法则不同，其将过失责任作为民事责任的一项基本原则。大陆法中违约的构成要件，不但包括合同义务人有不履行义务的事实，而且必须同时证明或推定债务人的上述行为有某种可以归责于他的过失，还要在两者之间有因果关系。如违约方的相对人要求其赔偿损失，则须证明违约造成了这些损失。（二）违约的形式违约有各种各样的情况，因违约的情况不同，违约方所承担的责任也是不同的。对违约形式的规定，英美法和大陆法差异很大。第四节

合同的履行上一页下一页返回英美法规定了违反条件、违反担保、违反中间性条款、先期违约和履行不可能5种形式。其中，英国法将违约区分为违反条件和违反担保，但美国法并不使用这两个概念。依英国法，如果一方当事人违反合同中的重要条款，带有根本性的条款，危及合同成立的目标时，即构成违反条件。违反合同中的重要的根本性的条款即根本条件则构成根本违约，导致合同目的落空。根本违约责任或补救方法主要可采取赔偿损失、解除合同、宣告合同无效等三种。违反担保是指违反合同的次要的、附属性的条款。与违反条件不同的是，违反担保时，对方当事人不能以此为由拒绝履行他的合同义务，即无权解除合同，他只能在履行了其应承担的合同义务后，再向违约方请求损害赔偿。违反中间性条款是英国近年发展起来的一种新的违约类型。美国法则摒弃“条件”和“担保”分类，而将违约分为轻微违约和重大违约两种情形。第四节

合同的履行上一页下一页返回前者是指债务人在履约中虽有缺点，但债权人已获得主要利益。后者是指由于债务人没有履行或履行合同有缺陷，致使债权人依约本应得到的主要利益落空。当一方轻微违约时，受损害的一方有权要求赔偿损失，但不能拒绝履行自己的合同义务，而重大违约中，受损害的一方可以解除合同，同时要求赔偿全部损失。预期违约是指在规定履行期到来之前，一方向另一方表示他将不会履行合同，或者有充分证据表明到期他将不能履行合同的违约状态。则预期违约时，一方可以立即停止自己的履行，并向对方提起违约之诉。履行不可能是指债务人因种种原因不可能履行其合同义务，包括自始不能和嗣后不能。自始不可能履行的合同无效，在当事人间不产生权利和义务。事后不可能若因不可归责于当事人的事由所致，当事人间也没有权利和义务。大陆法将违约分为给付不能和给付延迟。如德国法规定为给付不能和给付延迟两种，法国法规定不履行和延迟履行两种，我国法则规定不履行和不完全履行两种。第四节

合同的履行上一页下一页返回给付不能是指债务人由于某种原因不可能履行其合同义务，而不指有可能履行而不履行。给付不能主要有两种情况，一是自始不能，也就是合同成立时即不可能履行，一是嗣后不能，是指合同成立时是可以履行的，但是合同成立合，由于种种原因使合同不可能履行。给付延迟则是指债务已届期满，而且是可能履行的，但是债务人没有按期履行其合同的义务。（三）违约的救济救济是指一方合法权利被他方侵害时，法律上对受损害方所作的补偿。违约和救济目的是保护非违约方的合同利益。各国法律对于不同的违约行为，规定的相应的救济方法。世界各国的违约救济方法不尽相同，但主要有损害赔偿、违约金、实际履行、解除合同和禁令5种。第四节

合同的履行上一页下一页返回1.损害赔偿损害赔偿是指当事人一方违反合同规定的义务并给对方造成损失，依法由违约方给予补偿。它是对违约的一种主要救济方法，为各国法律所普遍采纳。损害赔偿的方法有回复原状和金钱赔偿两种。英美法基本上采取金钱赔偿的方法，称为金钱上的回复原状，为了在金钱所及的范围内，使权利受到损害的一方处于合同得到履行时同样的地位。损害赔偿也是大陆法的主要救济措施，但赔偿方法上，德国法以回复原状为原则，而以金钱赔偿为例外；法国正相反，以金钱赔偿为原则，而以回复原状为例外。我国则从大陆法通例。2.违约金违约金是指为保证合同的履行，合同当事人事先在合同中约定的，一方违约时应向对方支付的金钱。大陆法中有惩罚性违约金和补偿性违约金之分，德国规定为惩罚性违约金，债权人除依约向违约方要求支付违约金外，还可请求损害赔偿。第四节

合同的履行上一页下一页返回法国规定为补偿性违约金，由当事人在缔约时预先约定，一旦违约，债权人可要求违约方支付，但不允许同时请求损害赔偿。英美法认为合同双方当事人地位完全平等，一方违约，另一方只能要求赔偿，而不能加以惩罚，但允许当事人预先约定损害赔偿金额。我国合同法规定的违约金，既有惩罚性，又有补偿性。另外，依各国法例，违约金或预先约定损害赔偿金额过低或过高，当事人可请求法院酌量增减。3.实际履行大陆法将实际履行作为对不履行合同的一种主要的救济方法。债务人不履行合同时，债权人有权要求债务人实际履行。法国法虽然对实际履行的救济措施有相应限制，但一般规定，合同一方不履行其债务时，债权人可在实际履行和解除合同并要求损害赔偿中选择。英美普通法中无实际履行这一救济方法，但在衡平法中可作为一种例外的救济方法，它是指强迫违约方按照合同规定履行合同义务，仅在损害赔偿不能满足债权人要求时适用。第四节

合同的履行上一页下一页返回但是要获得实际履行的救济，当事人必须证明合同的标的物是独一无二的。4.解除合同解除合同是指一方当事人违约时，另一方当事人径自或通过法院判决解除自己履行合同的义务的一种救济方法。它不同于当事人在正常情况下解除合同关系。英美法中规定在一方违反条件或重大违约时，另一方才有权通知违约方解除合同。大陆法一般规定一方违约另一方就有合同解除权，只是法国须通过法院判决，德国法中规定毋需涉讼。我国的合同法也明确规定了违约时的合同解除制度，如当事人协商一致，可以解除合同；但在发生法定情形之一的，一方有权要求解除合同，即因不可抗力致使不能实现合同目的；在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的以及法律规定的其他情形。第四节

合同的履行上一页下一页返回一方主张解除合同，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。此外，英美法衡平法上还有禁令这种特殊救济方法。它是指在英美法国家的某些特殊案件中，由法院发出禁止令，不允许当事人（通常为被告）从事某种特定的行为。禁令仅适用于下列两种情况：一是采取一般的损害赔偿的救济方