行政法的法源课件

第二章行政法的法源本章知识点法源的含义国外行政法的法源中国行政法的制定法法源我国行政法法源的效力位阶行政法的非制定法法源法律解释的效力法律解释具备法律效力的前提条件1.问题：以下文件的位阶、法源？1、《关于促进我省房地产市场平稳健康发展的若干意见》2、《国家计委、建设部关于房地产中介服务收费的通知》2.渊源：水流的发源之处Sourcesoflaw3.行政法的实质渊源1、社会事实9.114.突发公共卫生事件应急条例SARS5.经济事实反倾销条例反补贴条例6.道德观念

艾滋病同性恋7.科学技术互联网地震8.第一节行政法法源概述一、法源的涵义。一般认为法律渊源是指法律规范的外部表现形式和根本来源。但对这个问题，学术界说法不一：（1）法的存在形式说；（2）法原动力说；（3）法原因说；（4）法制定机关说；（5）法前规范说；（6）法事实说。9.二、国外行政法法源简介（一）法国法国行政法的形式渊源分为成文法渊源和不成文法渊源两类：前者包括宪法、法律、条约、行政法规和行政规章；后者包括法的一般原则、判例和习惯法。（二）德国德国行政法的法源有六类：（1）宪法、正是法律、法规命令和规章。（2）习惯法。（3）行政法的一般原则。（4）法官法。（5）行政规则和特别命令。（6）国际法和欧盟法。10.（三）美国美国行政法的法源有五类：（1）宪法。（2）立法。（3）总统的行政命令。（4）行政规章。（5）判例法。（四）日本日本行政法的法源分为成文法源和不成文法源两种。成文法源包括：（1）宪法。（2）条约。（3）法律。（4）命令。（5）条例与规则。（6）行政法解释。不成文法源包括：（1）习惯法。（2）判例法。（3）行政法的一般原则。11.洛阳种子案2003年30岁的法学硕士李慧娟，是洛阳市中级人民法院经济庭一名年轻的女法官。就在这位女法官主审的一起合同纠纷案件被河南省人大常委会认定为“严重违法”而面临被罢免时，记者来到洛阳中院。李慧娟办公室的同事说：“她已经好几天没来上班了。”两年前，汝阳县种子公司委托伊川县种子公司代为繁育杂交玉米种子20万斤，约定收购价以当地玉米市场价的2.2至2.5倍计算。后来，伊川县种子公司未能如期交种子，今年初，汝阳县种子公司诉至洛阳中院，要求赔偿。这起普通的合同纠纷案件落到了李慧娟法官手上。12.庭审中，原告主张适用《种子法》，以“市场价”计算，要求被告赔偿其损失70万余元；被告主张适用《河南省农作物种子管理条例》（下称“《条例》”），以“政府指导价”计算，只肯赔2万余元。由李慧娟担任审判长的合议庭支持了原告的诉讼请求。但因涉及法律适用的问题，合议庭将审理意见提交审委会讨论。会上没有人提出异议。不知何故，主管副院长将本应由他签发的判决书，委托给经济庭副庭长赵广云签发。5月27日，洛阳中院判决被告赔偿原告经济损失597001元。这份经过审委会讨论通过的判决书写道：“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《条例》作为法律阶位较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条款自然无效……”而被认为与《种子法》相冲突的条款，指的是《条例》第36条，它规定农作物种子必须由政府定价。13.就是因为这几句看似轻描淡写的表述，随着案件被上诉至二审法院，这个原本不起眼的小案子突然升级为“法官违法审查地方性法规”的问题。一时间，李慧娟等法官措手不及。10月13日，河南省人大常委会第24次主任会议认为，洛阳中院的行为，“其实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我国人民代表大会制度，侵犯了权力机关的职权……是严重违法行为”。河南省人大常委会分别向省高级法院和洛阳市人大常委会发出上述“通报”，要求省高院对洛阳中院的“严重违法行为作出认真、严肃的处理”，请洛阳市人大常委会“纠正洛阳市中级人民法院的违法行为，对直接责任人员和主管领导依法作出处理，通报洛阳市有关单位”。14.第二节行政法的制定法法源1.宪法2.法律3.地方性法规与自治条例、单行条例行政法规5.条约和协定行政规章部门规章地方性规章4.行政立法注意：全国人大常委会的法令15.第二节我国行政法的法源我国是成文法国家，行政法法源一般只限于成文法。一、宪法与法律。1、宪法：在我国国家机关的法律适用中很少直接适用宪法——《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》已于2008年12月8日由最高人民法院审判委员会第1457次会议通过。2008年12月24日起施行。原文：山东省高级人民法院：你院〔１９９９〕鲁民终字第２５８号《关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》收悉。经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。2、法律：包括基本法律和非基本法律。就单个法律而言，有些既包括行政法律规范，也包括其他法律规范。16.二、地方性法规与自治条例、单行条例（一）地方性法规省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会报全国人大常委备案较大的市的人民代表大会及其常委会报省、自治区人大常委批准后施行，全国人大和国务院备案17.第63条省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。

较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。

18.·陕西省封山禁牧条例(2007-12-26)·北京市食品安全条例(2007-12-26)·北京市各级人民代表大会常务委员会检查法律法规实施情况办法(2007-12-19)·北京市各级人民代表大会常务委员会听取和审议人民政府、人民法院和人民检察院专项工作报告办法(2007-12-18)·陕西省秦岭生态环境保护条例(2007-12-10)·安徽省发展新型墙体材料条例(2007-12-05)·海南省沿海防护林建设与保护规定(2007-12-03)·北京市人民代表大会代表视察办法(2007-11-14)·北京市信息化促进条例(2007-11-12)·安徽省气象灾害防御条例(2007-10-23)19.（二）自治条例、单行条例（限于民族自治地方适用）自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委批准后生效自治州、自治县的自治条例和单行条例报省、自治区人大常委批准后生效，报全国人大常委备案20.第66条自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。

21.云南省孟连傣族拉祜族佤族自治县自治条例·云南省玉龙纳西族自治县自治条例·黔南布依族苗族自治州岩溶资源保护条例·玉屏侗族自治县乡村公路条例·三都水族自治县乡村公路条例·三都水族自治县城镇管理条例·黔东南苗族侗族自治州城镇建设管理条例·鄂温克族自治旗环境保护条例22.三、行政立法行政立法产生的背景１、立法机关的时间压力大，事务繁多。２、立法事项的技术性很强３、社会事务发展速度快４、国家紧急状况和战争等需要立法。23.行政立法：特定国家行政机关依准立法程序制定行政法规和规章1.主体：行政机关，而非权力机关、司法机关2.主体：特定的行政机关，高层行政机关。3．普遍性规则，且局限于行政法规和规章4．准立法程序24.行政立法行政立法：特定国家行政机关依准立法程序制定行政法规和规章1.主体：行政机关，而非权力机关、司法机关2.主体：特定的行政机关，高层行政机关。3．普遍性规则，且局限于行政法规和规章4．准立法程序25.一般而言，行政立法的数量多于议会立法的数量。（一）行政立法的含义与性质指特定国家行政机关依准立法程序制定行政法规和规章的活动。表现形式：行政法规和规章；制定主体：特定国家行政机关；程序：遵循准立法程序；性质：二元性。26.《婚姻登记条例》，取消婚检

《北京市零售商促销行为管理办法》上海市《城市设摊导则》

27.性质行政立法是兼具行政和立法的双重性质本质上是一种行政行为原因：Ａ主体是行政主体Ｂ内容是行政管理事务Ｃ目的是履行执法机关的事务以其表现特征看具有准立法性质Ａ它是行政主体代表国家制定社会规范的行为Ｂ制定的社会规范靠国家强制力实施Ｃ程序比一般的行政行为要严格。但是行政主体立法又不同于权力主体立法：Ａ立法主体Ｂ位阶等级Ｃ立法的客体Ｄ司法适用不同28.分类：1、中央立法和地方立法行政法规部门规章地方规章2、执行性立法和创制性立法

长城保护条例和烟花爆竹安全管理条例29.中华人民共和国国务院令第476号《长城保护条例》已经2006年9月20日国务院第150次常务会议通过，现予公布，自2006年12月1日起施行。总理温家宝二○○六年十月十一日长城保护条例第一条为了加强对长城的保护，规范长城的利用行为，根据《中华人民共和国文物保护法》（以下简称文物保护法），制定本条例。第二条本条例所称长城，包括长城的墙体、城堡、关隘、烽火台、敌楼等。受本条例保护的长城段落，由国务院文物主管部门认定并公布。30.中华人民共和国国务院令第455号《烟花爆竹安全管理条例》已经2006年1月11日国务院第121次常务会议通过，现予公布，自公布之日起施行。总理温家宝二○○六年一月二十一日烟花爆竹安全管理条例第一章总则第一条为了加强烟花爆竹安全管理，预防爆炸事故发生，保障公共安全和人身、财产的安全，制定本条例。第二条烟花爆竹的生产、经营、运输和燃放，适用本条例。本条例所称烟花爆竹，是指烟花爆竹制品和用于生产烟花爆竹的民用黑火药、烟火药、引火线等物品。31.（二）行政立法的调整范围法律保留原则：全国人大和人大常委会专属领域；国务院的行政法规；国务院的部门规章：限于执行法律和国务院的行政法规、决定、命令的事项；地方政府规章：为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；属于本行政区域的具体行政管理事项。32.33.34.35.36.37.38.《立法法》第八条下列事项只能制定法律：

（一）国家主权的事项；

（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；

（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；

（四）犯罪和刑罚；

（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；

（六）对非国有财产的征收；

（七）民事基本制度；

（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；

（九）诉讼和仲裁制度；

（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。

39.行政法规可以就下列事项作出规定：

1.为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；

2.宪法第89条规定的国务院行政管理职权的事项。

40.《行政法规制定程序条例》立项①由国务院有关部门报请立项②由国务院法制机构拟订年度立法工作计划报国务院审批起草①由有关部门起草或由国务院法制机构起草、组织起草②由起草部门主要负责人签字送审审查①国务院法制机构负责审查②直接涉及公民、法人或其它组织切身利益的可以听证，有关行政许可的必须听证③由法制机构主要负责人建议提请审议，但调整范围单一、各方面意见一致或法律配套法规可以传批。决定①国务院常务会议审议，法制机构或起草部门做说明；或直接由国务院审批②总理签署国务院令公布施行公布①标准文本为国务院公报文本②公布后30日后施行，但涉及国家安全、外汇汇率、货币政策确定及公布后不立即施行将有碍法规施行的，可以自公布之日起施行③公布后30日内由办公厅报请全国人大常委会备案解释①属条文本身问题的，国务院各部门和省级政府可要求解释，由国务院法制机构拟订解释草案报国务院同意后，由国务院或其授权的有关部门公布②属具体应用问题的，国务院各部门与省级政府的法制机构可请求解释，由国务院法制机构解释答复；涉及重大问题的由其提出意见报国务院同意后答复。41.按照《立法法》和相关法律的规定，下列哪些机关或者机构具有制定规章的权力？A.国务院办公厅B.国家体育总局C.国务院法制办公室D.审计署42.BD43.国务院部门的立法权主要表现在国务院所属部门有权制定行政规章方面。宪法第90条规定：国务院“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。”立法法对这一规定加以发展，将“发布”变为“制定”，将“部委”变为“各部、委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构”。立法法明确规定：国务院的这些部门可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内制定规章，部门规章规定的事项应当属于执行法律或国务院的行政法规、决定、命令的事项。立法法还规定，涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或由国务院有关部门联合制定规章。从立法理论和实践来看，国务院部门立法，按其性质而言，属于行政立法，其内容不应当超出行政管理的范围。44.应当指出，宪法没有规定国务院所属部门中除部委之外的其他部门有权制定规章，而立法法规定这些部门可以制定规章，是同宪法的规定不一致的。这种情况的存在，至少可以表明国务院部委规章和国务院其他部门规章是有某种分别的：国务院部委规章是根据宪法和立法法的双重授权所制定的，国务院其他部门规章则是仅根据立法法的授权所制定的。但从法的表现形式上说，它们无疑都属于行政规章范畴。45.规章制定程序条例第五章决定和公布第二十七条部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定。地方政府规章应当经政府常务会议或者全体会议决定。46.其它抽象行政行为的制定问题制定机关报请立项决定公布备案部门规章国务院组成部门、直属机构、部分直属事业单位部门工作机构部务会议或委员会会议决定标准文本为本部门或国务院公报公布后30日内由法制机构报请备案地方性规章省级政府和较大市政府（省会市，经济特区市，计划单列市）政府工作部门或其下级政府政府常务会议或全体会议决定标准文本为地方政府公报47.“较大的市”是一个法律概念，《中华人民共和国立法法》对较大的市作了明确的规定，即：1、省（自治区）人民政府所在地的市；2、经济特区所在地的市；3、经国务院批准的其它城市。这三类城市的人大及其常委会根据本地的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省(区)的地方性法规相抵触的前提下可以制定地方性法规，报省(自治区)人大常委会批准后施行；其政府可以根据法律、法规和地方性法规，制定规章。在《立法法》制定以前，较大的市仅特指上述第三类城市，它由国务院根据省（区）人民政府的请求而个别批准确认，从而授予这些城市地方立法权。第一类城市的立法权早已在《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》中确定，第二类城市则由全国人大专门授权而享有立法权（从1992年到1996年已先后向深圳、厦门、珠海、汕头四个特区授权）。48.目前，我国的“较大的市”有49个，其中省会城市27个、经济特区城市4个、国务院批准的其它城市有18个。国务院先后4次批准19个城市为“较大的市”（其中重庆于1997年3月升格为直辖市）：1984年10月批准唐山、大同、包头、大连、鞍山、抚顺、吉林、齐齐哈尔、青岛、无锡、淮南、洛阳、重庆共13个市；1988年3月批准宁波市；1992年7月批准淄博、邯郸、本溪市；1993年4月批准苏州、徐州市。我国现有省、自治区的人民政府所在地的市27个（哈尔滨、长春、沈阳、石家庄、呼和浩特、太原、济南、合肥、南京、杭州、南昌、福州、郑州、武汉、长沙、广州、南宁、海口、乌鲁木齐、兰州、银川、西安、西宁、成都、贵阳、昆明、拉萨）喀什经济特区，来自新疆地区代表在2010年两会正式提交的设立提案，2010年5月，中央新疆工作会议上中央正式批准喀什设立经济特区。新闻网页，中央政府网/gzdt/2010-05/31/content_1616918.htm49.国务院关于批准唐山等市为“较大的市”的通知【实施日期】19841215《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第二十七条规定：“省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会常务委员会，可以拟订本市需要的地方性法规草案，提请省、自治区的人民代表大会常务委员会审议制定，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。”据此，国务院现在批准唐山市、大同市、包头市、大连市、鞍山市、抚顺市、吉林市、齐齐哈尔市、青岛市、无锡市、淮南市、洛阳市、重庆市等十三个市为“较大的市”。这些市的人民代表大会常务委员会依法可以拟订本市需要的地方性法规草案。50.（三）行政立法的法律效力1.有无法律效力：绝大多数学者承认其效力；2.有怎样的法律效力:行政相对人须履行义务行政主体依法实施行政行为法院审判须适用行政立法3.法律效力有无前提条件：有，是以其符合授权法、不越权、不违反上位阶法、不违反行政立法程序。51.法律效力一、从属于议会立法二、对相对人有约束力三、以其符合授权法、不越权、不违反上违法、不违反程序为前提52.效力等级行政法规的效力高于地方性法规、规章地方性法规效力高于本级规章省规章效力高于较大市的规章自治条例、单行条例、经济条例作了变通部门规章与地方政府规章之间同等效力53.4.法律效力位阶——冲突处理规定：①宪法>法律>行政法规>地方性法规、规章自治条例、单行条例、经济特区法规的变通性②同一机关制定：新法优于旧法，特别法优于一般法新一般法与旧特别法发生冲突，由制定机关裁决。③部门规章=地方政府规章，不一致时由国务院裁决。④部门规章与地方性法规冲突，国务院提出意见，适用地方性法规的可自行决定；适用部门规章的，应提请全国人大常委会裁决。54.地方性法规和自治条例，单行条例的不同之处：（1）与宪法、法律、行政法规的关系不同（2）制定机关等级不同（3）报批备案制度不同55.（四）对行政立法效力异议的处理1.对行政法规实行立法审查：即由立法机关(一般通过专门委员会)审查和作出裁决。①向全国人大常委会提出审查要求或建议②全国人大有关的专门委员会审查③全国人大专门委员会向制定机关提出审查意见

④全国人大常委会委员长会议和常委会会议审议56.2.对规章进行行政审查：即由相应行政立法机关的上级行政机关审查和作出裁决。如针对部门规章，即由国务院(法制机构)办理；如针对较大的市的人民政府的规章，即由省/自治区人民政府(法制机构)办理。57.文本与效力批准与备案改变与撤销冲突与适用法律低于宪法批准问题①自治区条例报全国人大常委会批准②较大市法规、自治州县条例报省级人大常委会批准①领导关系：若两机关为领导关系，则上级既可撤销也可改变下级立法②监督关系：若两机关为监督关系，则上级只能撤销不能改变下级立法③授权关系：若两机关为授权关系，则上级可撤销下级立法乃至撤销授权④批准关系：经过批准的立法视为批准者的立法对待（但审查结果仅为撤销）①特别法优于一般法②新法优于旧法③法不溯及既往，但有利溯及除外④新一般规定与旧特别规定冲突的，由制定机关裁决（制定机关为某级人大的，则替换为其常委①授权制定的行政法规或经济特区法规与法律冲突无法决定适用的，由全国人大常委会裁决②部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间冲突的，由国务院裁决③地方性法规与部门规章冲突，国务院可决定适用地方性法规，适用部门规章的则应提请全国人大常委会裁决。④省政府规章与较大市法规冲突，省级人大常委会处理行政法规低于宪法、法律地方性法规低于宪法、法律、行政法规、上级一地方法规部门规章低于宪法、法律、行政法规地方性规章低于宪法、法律、行政法规、本级以上地方法规、上级地方规章自治条例单行条例与经济特区法规类似本级地方性法规，但可对上位法做变通规定并在本区域内优先适用58.四、条约与协定59.第三节行政法的非制定法法源1.法律解释2.判例3.惯例4.行政法理5.行政法基本原则最高人民法院公报60.第三节行政法的非制定法法源一、法律解释二、判例三、习惯和惯例四、行政法理61.凡属于法律条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释，这种解释就是立法解释；司法解释是由国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释，即最高人民法院和最高人民检察院的两高解释；不属于审判或检察工作中的其他法律如何具体应用的问题，由国务院及其主管部门负责解释，叫做行政解释。其中立法解释居于主导地位，司法解释、行政解释不能与立法解释相抵触。

62.法律解释司法解释行政解释学理解释立法解释法定解释自主解释依主体不同依效力不同63.立法解释：由制定法律规范的机关对法律规范所作的解释法定解释：拥有法定解释权限的解释。自主解释：无法定解释权限的解释。64.总结：谁制定，谁解释——立法解释一、解释体制1.法律全国人大常委会（81关于加强法律解释工作的决议）2.地方性法规制定法规的省级地方人大常委会？？（81关于加强法律解释工作的决议）3.行政法规国务院（行政法规制定程序条例31条）4.规章规章制定机关（规章制定程序条例33条）第一种：需要明确界限，或作补充规定的（一）适用情形、解释主体65.第二种：工作中具体应用时的解释（1）审判工作最高人民法院（81决定）（2）检察工作最高人民检察院（81决定）（3）除审判检察之外的工作国务院及其主管部门（81决定）1：法律具体应用中的解释66.2：地方性法规具体应用中的解释省级政府主管部门解释？？？问题1：地方性法规统一由省级人大常委会解释吗？而《决定》中规定的是“制定法规的省级人大常委会”问题2：地方性法规具体应用中的解释为何统一归省级政府主管部门67.3：行政法规具体应用中的解释（1）国务院行政主管部门解释（2）解释有困难，或其他部门有不同意见，或省级政府法制机构和国务院各部门法制机构报请国务院法制机构解释的，由国务院法制办公室解释，但涉及重大问题的，需经国务院同意。国务院办公厅关于行政法规解释权限和程序问题的通知（1999），行政法规制定程序条例第33条68.（二）提起程序1、法律的立法解释——国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求提起主体：一府两院加一军、全国人大专门委员会、地方各级人大常委会69.2、行政法规的立法解释：——第三十二条

国务院各部门和省、自治区、直辖市人民政府可以向国务院提出行政法规解释要求。

提起主体：国务院各部门、省级政府

70.3、行政法规具体应用中的解释：——省、自治区、直辖市人民政府法制机构以及国务院有关部门法制机构可以向国务院法制机构提起解释请求。提起主体：省级政府法制机构和国务院各部门法制机构71.（三）解释的效力

立法解释具有与立法同等的效力

72.下列关于行政法规解释的哪种说法是正确的？A.国务院各部门可以根据国务院授权解释行政法规B.行政法规条文本身需要作出补充规定的，由国务院解释C.在审判活动中行政法规条文本身需要进一步明确界限的，由最高人民法院解释D.对具体应用行政法规的问题，各级政府可以请求国务院法制机构解释B73.判例含义：可以作为先例据以断案的法院判决。

我国判例不具有法的效力，但《最高人民法院公报》的案例对于审判有重要指导作用74.习惯法指在行政领域经过长时期的反复实践，给予人们的内心确信而得到公认的社会规则民间习惯：“尊重人民群众的风俗习惯”。75.2005年司法考试英美法系国家实行判例法制度，法官的判决本身具有立法的意义，并对以后处理类似案件具有拘束力。我国主要以成文法律及司法解释作为审判案件的依据，同时最高人民法院也通过公布案例指导审判实践。请围绕“判例、案例与司法解释”谈谈你的看法。答题要求：1．在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；2．说理清楚，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3．字数不少于500字。

76.尽管英美法系国家与我国在具体的法律制度上存在着很大的区别，但从法官适用法律所追求的目标来看，两者存在着相通之处。无论是在我国还是在英美法系国家中，为了发挥法律的最佳效应，都必须解决法律稳定性与灵活性之间的关系。在英美法系国家中，法律的稳定性是通过法官的裁判以及遵循先例原则实现的；而在我国，法律的稳定性则是通过成文法适用来实现的。法律稳定性的增强，有助于巩固既定的法律秩序，使当事人能够对自身行为的法律后果做出准确的判断。为了实现这一目标，英美法系国家和我国法院都在孜孜以求，有时这种努力甚至显得呆板。比如，在英国海商法中，承运人的运费是不允许收货人主张抵销的，即使承运人所交付的货物已经因其过错而严重受损。随着时间的推移，这一基于历史原因而形成的规则受到越来越多的挑战，但英国贵族院却认为，“法律并不因为其有道理而成为法律”。换言之，为了维护法律和交易秩序的稳定，即使法院也认为某项规则不符合情理，但它可能仍要维持。而在我国，这样的例子也并不罕见。比如在刑事附带民事诉讼中，法院对于受害人提起的精神损害赔偿请求是不予支持的，尽管该条规定的合理性受到了猛烈的批评，但最高人民法院仍是通过批复或司法解释予以确认，以保持现有诉讼秩序的稳定。

77.在英美法系中，法律的灵活性是通过衡平法和法官的区别技巧实现的；而在我国，法律的灵活性则是通过以下两种方式实现的：从内部来讲，通过原则性规定避免过于苛刻条款的适用，如诚实信用原则等；从外部来讲，则通过法律的解释来实现。在英美国家中，法官在运用衡平法时差异巨大，以致促成了著名的法谚——“法官裁判的尺度与他的脚趾长度相当”。而在我国，为了实现自己心目中的正义，最高人民法院、各高级人民法院乃至中级人民法院事实上都在自己的辖区内行使着“立法权”。即使在同一法院的同一审判庭内，不同法官对于一些重要的问题也存在着不同的看法。尽管这种“法出多门、各自为战”的做法一直为人所诟病，但其修正过于僵化的法律条文、实现个案公平的作用却是不容否认的。法官们时常在法律的稳定性与灵活性之间徘徊，为了实现公正而上下求索。不同法系国家的法官都在试图从法律的稳定性与灵活性之间找到一个最佳的平衡点，寻求形式正义与实质正义的完美结合，虽然这可能是一个永远也无法实现的梦想！78.判例法是指在法院在审判实践中建立“范例”或“法律原则”，在将来出现类似的案件就可以用同样的原则加以处理，这种通过判决建立起来的“范例”即是“判例”。由于判例可以作为将来处理同类案件的依据，所以判例即具有了法律约束力，即先例约束力。我国是成文法国家，历朝历代的司法改革都是从变法修律开始的，成文法是主要的法律渊源，但这并不代表我国不存在判例制度，秦代的“廷行事”、汉代的“决事比”、宋代的“断例”都是以成例作为判案依据。因此判例在我国古代的司法体制中是占有一席之地的。新中国成立后，继续延续着中华民族几千年的成文法传统，将制定成文法律、编纂法典作为法治建设的成就，在审判案件时更是将制定法作为审判的唯一依据。但是改革开放以来，由于我国经济社会飞速发展，制定法的滞后性弱点日益凸现。79.为解决这一问题，近年来，最高人民法院不断出台司法解释，以适应形势的发展，这些司法解释本身已经具备法律规范的要素，并且实际上也起着法律规范的作用，其在审判实践中发挥着十分重要的作用。同时为指导审判，《最高人民法院公报》每期都载有由最高人民法院批准的案例，要求各级法院在审判工作中加以参考。但是这些案例与英美法中的判例有天壤之别，它只是法院审判过程中的参考，并没有法律约束力，更不能算是我国现代法的渊源之一。笔者认为我们并不应该排斥判例制度的建立，相反，在我国法治社会发展到一定程度时应该引进判例法。以判例代替目前最高人民法院公布案例指导审判的状况，解除案例这种非正式法律渊源在实践中被参照适用的现状。但判例制度的适用有其严格的社会条件，即必须拥有一支高素质的法官群体，法院判决在整个社会拥有至高无上的权威。而目前我国法官职业化道路依旧漫长、法官队伍素质有待提高的情形下，要使任何一个判决都达到对下级法院和本院今后判决都形成约束力，尚存在很大难度，因此，目前我国引进判例制度应该缓行。80.判例、案例与司法解释这三个概念背后有着深刻的法学理论基础，并非寥寥千字可以说明的。在此，笔者只就三者的概念进行阐述和比较，进而分析三者对我国法律制度的意义。判例是指对以后的审判具有普遍约束力的法院判决，具有造法功能，是英美法系国家重要的法律渊源。英美法系国家的判决在结构上由两部分构成，一部分是法官的判决根据，称为“判决理由”，二是法官们陈述的意见，称为“附带意见”，其中只有判决理由可以作为今后遵循的法律规则。法官们在审理案件时，首先要寻找与该案事实相近似的先例，然后运用“区别技术”将法律规则从先例中提炼出来应用到审理的案件上。因此，每一个判决都包含了一定的法律规则，但是具体包含什么样的法律规则以及如何应用这些法律规则，都由以后的法官来确认和认可，也就是说判例法是在一例例判决中延续和发展的。81.案例的含义十分广泛，本文只将其界定为最高人民法院公布的具有指导审判实践作用的个案判决。我国法院判决的结构主要包括“经审理查明”和“法院认为”两大部分，而法院认为部分的依据是现有的法律、法规、规章以及司法解释，判决本身只是适用法律的过程，没有创设出新的法律规则，所以不具有造法功能。虽然案例在我国的审判实践中确实起到了相当重要的作用，对同一类案件的审判提供了参考，力图最大限度地避免“同案异判”情况的发生，但是案例与英美法系的判例是不同的。它不是审判案件的法律依据，对以后的审判只具有借鉴和指导作用，并且这种作用也不是判决本身所具有的，而是有权司法机关即最高人民法院赋予它的。司法解释是指司法机关在法律适用过程中对有关法律问题所做出的解释，其中只有最高人民法院和最高人民检察院的司法解释具有普遍的约束力，是规范性解释。司法解释是对法律规范作出的权威、同一、准确的说明，是弥补法律漏洞的重要手段，但它本身没有创设法律，并不是立法活动。然而，司法解释却是法院审判的重要依据，因为它是从属于法律的规范性文件，是法律的补充形式。82.针对我国法律存在的相对滞后性和过于原则性的缺陷，理论界和司法实务界产生了呼吁我国实施判例法制度或有限判例法制度的呼声，甚至有的地方法院已经开始试行“先例判决”制度。暂且不论我国历史传统和政治体制与英美法系国家的差异，仅从上述对判例概念的分析来看，我国就不具有实行判例法制度的基础，法官审理案件的思维方式、法律适用技术、判决的结构和内容以及判决的效力和功能与英美法系国家的完全不同，这都决定了我国法院的判决不可能成为以后审理案件的依据，法官在审理案件时也不会从先例判决中寻找依据。既然没有判例法制度生存的土壤，那么目前中国实施的司法解释加案例指导应该是解决这个问题的一个行之有效的方法，司法解释解决了我国法律规定过于原则、抽象的问题，而最高人民法院发布的案例以具体、感官的形式阐明了如何适用法律，解决了“同案异判”的问题。83.武汉首例起诉公安机关迟延履行法定职责案终审判决时间：2002-09-16近日，武汉首例起诉公安机关迟延履行法定职责案终审判决。法院判决认为：“五分钟出警”不具法律效力。据《京华时报》报道，去年9月11日晚，武汉市蔡甸区一名女中学生被一违章小客车撞伤，当晚被送医院抢救无效死亡。事发后，其父母认为是蔡甸公安分局出警太慢，导致其女抢救不及时而亡，遂向蔡甸区法院提起行政诉讼，索偿12万余元。一审法院依据《人民警察法》有关“立即救助”之规定和武汉市公安局《110接处警工作规范》有关“城区出警民警必须五分钟内赶到现场、郊区10