试论商法的法律地位.2600

...v.学号：班级：国贸0905班XX：试论商法的法律地位中国民法典制定的理念和实务准备，使民商合一的立法模式得到了理论及实务界的普遍赞同。其实，商法能否独立于民法而存在，并不取决于商法已经得到了形式意义上的独立，而在于商法是否足以具备一个独立法律部门的必要特征以及是否有必要存在。一、商法在我国的开展历程(一)商法在我国的产生的历史背景中国古代的历代统治者一直实行重农抑商的政策，以农为本，工商为末，商业极不兴旺，在法律上诸法合体，民刑不分，更无所谓的独立的商事立法。直到近代五口通商以来，海禁大开，洋商蜂拥而入，民族工商业也得到了一定的开展。同时在“商战〞救国舆论方酣之际，满清朝野上下遂齐相呼吁制定商法，以保护国权商利。(二)商法在我国的曲折开展1904年清末政府制定和公布?钦定商律?，开场了中国近现代一系列商事立法的进程。此外，清末政府还公布了破产律和银行通行那么律等。国民政府时期除初期公布了?公司条例?与?商人通例?几部商事法规之外，由于内乱频频，政府更迭频繁，商事立法少有建树，正式公布的法规也多具有暂行性质。XX国民政府时期一反清末以来制定统一商法典的传统做法，改而建立了民商合一的立法体例，同时实行单性行的商事法。新中国成立到改革开放前期，由于废除了国民党的六法全书，新时期商事法规的宗旨和任务便是配合国家政策将私有的商品经济逐渐转变为公有的方案经济，消灭商品经济，最后消灭商法本身，因而商法在这段时期经历了摧毁性的打击。(三)改革开放后商法的新开展随着社会主义市场经济改革取向确实立，我国立法机关相续公布了?海商法?，?公司法?，?票据法?，?保险法?，?合伙企业法?，?证券法?，?个人独资企业法?，这些单行商事法规的出台，为我国商法在理论和实践中的进一步开展奠定了坚实的法律根底。二、关于商法的几种立法模式(一)国外商法在法律体系中的地位1．民商分立模式以法国德国为代表：即既制定民法典，又制定商法典，商法是法律体系中的一个独立的法律部门。2．民商合一模式以瑞士为代表：即只制定民法典而不制定商法典，把商法的有关内容看作是民法的重要组成局部。3．示范性质的统一商法典模式以美国为代表：即商法典只具有民间示范法性质，对全美并无法律约束力。4．单行商事法模式以英国为代表：没有典型的商法典，更没有独立的商法典，而是在总结有关商事习惯和判例的根底上制定一系列单行商事法。(二)我国关于商法立法模式的几种观点1．民商合一论：民法和商法的分立并不是科学的构造，而是历史的产物。因此，商法在法律体系中并不是一个独立的法律部门，它只是民法的一个组成局部，属于民事特别法范畴，两者是一般法与特别法的关系。2．民商分立论：在商事关系高度兴旺的今天，再把商法视为民法的特别法就欠科学了，而且十分不利于商法制度的完善和商法观念的形成，从而不利于市场经济的开展。因此商法和民法一样，都是我国私法领域的两个根本法，是两个并行的，相互独立的法律部门，共同实现对经济关系的调整。3．经商合一论：商法与经济法均以企业为标准对象，两者有很多共同属性，这意味着商法在我国法律体系中不是一个独立的法律部门，而是包括在经济法之内的法类别之一，并以单行法的形式出现。三、对商法是否具有独立性的思考(一)商法与相邻法律部门的比拟1.历史条件：商法，产生于近代自由竞争经济;民法，产生于古代简单商品经济;经济法，产生于现代市场经济。2.调整对象：商法，商事主体在商事活动中形成的商事关系;民法，平等主体间的财产关系和人身关系;经济法，国家在宏观调控过程中形成的经济关系。3.法律性质：商法，私法公法化;民法，私法;经济法，公法。4.标准着眼点：商法，技术性;民法，伦理性;经济法，管理性。5.价值取向：商法，以商事组织为本位，追求效益;民法，以公民个人利益为本位，追求公平;经济法，以国家利益为本位。6.调节机制：商法，意思自治;民法，意思自治;经济法，宏观间接收理。7.立法原那么：商法，强制性与任意性结合;民法，任意性;经济法，强制性。8.形成过程：商法，习惯法发挥重大作用;民法，某些情况下有习惯法与成文法之分;经济法，与习惯法关系无关。9.稳定性：商法，修改较频繁;民法，稳定;经济法，修改最为频繁。10.适用范围：商法，国际性较强;民法，区域性民族性较强;经济法，目的性较强。11.责任承当：商法，过错责任，也大量实行无过错责任;民法，一般实行过错责任;经济法，多种责任承当方式。(二)商法是民法的重要组成局部从法理上来讲，划分法律部门根本的或首要的标准是法律调整的对象，即一定的社会关系领域。叶必丰教授认为社会关系实质上是一种利益关系，利益关系具有量和质的规定性。在质上包括三种，即公共利益和公共利益之间的关系，公共利益和个人利益之间的关系及个人利益和个人利益之间的关系;在量上又可分为三个层次，从而决定一国法律部门的划分，其中第一层次的利益关系由一般社会标准调整，第二层次的社会关系分别由宪法、行政法和民法调整，第三层次的社会关系那么都有刑法调整。从历史开展的角度来看，民法的出现远早于商法，在古罗马时期就有了比拟完善的民法体系。商法独立于民法不是因为其与商法相比有多么大的特性，而是在于商人阶层的出现危及到教会的利益，教会对商人持打压态度，并不可能将其利益用法律加以保护，而商人又成立了团体，制定了规那么，形成了习惯法，这就阻碍了将商法纳入民法体系的步伐。在我国社会主义市场经济条件下，商人不能有任何特权。这就使民法规那么可适用于一切人，民法的原那么可保护一切人，也可以防止一方为商人，一方为非商人的法律关系中，因民商分立而造成的适用法律的困难。无论如何，民法与商法是普通法与特别法的关系是不争的事实，商法是民法的组成局部。如果将商法作为一个独立的法律部门，对某一事项商法有规定的适用商法，没有规定的适用民法之普通规定，这种援引不在少数，这似乎影响了商法作为一个独立的法律部门的独立性。总之，商法在我国法律体系中的地位就是其是民法之重要组成局部，是民法之特别法。我国应实行民商合一的立法体例，但又因其具有特