买卖合同纠纷审判实务若干问题

1买卖合同纠纷审判实务假设干问题各位老师、同学们：大家晚上好！今天非常快乐能有时机与各位老师、同学们共同探讨买卖合同纠纷案件审判实务中假设干重要问题。我们知道，买卖是经济生活中最根底、最重要、最典型的交易方式，买卖合同可以说是有偿合同的典范，因此各国的合同法乃至民法典均将买卖合同置于有名合同的首位。我国也不例外，例如?合同法?第9章，通过46个条文，比拟全面系统地规定了买卖合同法那么，该章居于分那么所规定的十五种有名合同的首位，彰显了买卖合同的统领地位；特别是?合同法?第174条明确定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定〞。据此，很多学者将买卖合同章称为合同法的“小总那么〞。合同法施行以来的审判实践不断证明买卖合同的重要性，例如，根据最高法院研究室的统计数据，买卖合同纠纷案件数量长期居于民商事纠纷案件数量的第一位；同时，司法实践也说明，?合同法?第九章规定的46个条文难以涵盖买卖合同的多样性和复杂性，特别是自?合同法?施行以来，人民法院在适用合同法的过程中也遭遇了诸多新情况和新问题。为此，最高法院在2000年3月份开始立项制定?买卖合同司法解释?。从2000年立项到2021年最高法院审委会讨论通过，?买卖合同司法解释?的起草制定工作总共经历了12年，先后起草12稿。严格而言，该司法解释的起草时间没有12年，其间，主要是等待?合同法解释二?的出台，防止与合同法总那么的司法解释冲突。2021年?合同法解释二?出台后，我们就加快了制定节奏，最高法院审判委员会在2021年3月末讨论通过，5月30号公布，同年7月1号施行。?买卖合同司法解释?包括8个局部，总计46个条文，巧合的是，其条条文数量与?合同法?第9章的条文数量相同。今天晚上，我主要向大家汇报和介绍?买卖合同司法解释?制定过程中的价值取向和重要制度规那么；同时，对于起草过程和该解释施行后存在的一些争议，略作一些解释和回应。总体而言，在?买卖合同司法解释?的制定过程中，我们主要坚持了四个价值取向或者指导原那么。

一、维护诚信原那么，保障公平的交易秩序该原那么可谓是在起草制定买卖合同司法解释的过程中坚持的最重要的一个价值取向和指导思想。我们知道，中国目前处于一个特殊的历史开展阶段，即从方案经济向市场经济转型。该阶段的一个重要的特点就是，既有的规那么已被击破，而新的规那么尚未完全确立，因此出现规那么模糊现象。在利益分配的意义上说，社会规那么和法律规那么的主要功能作用是进行利益分配，而如果规那么模糊，那么各利益方或者利益集团便会争夺利益，甚至违反规那么、不择手段地争夺利益。为此，在这个转型时期，在市场交易中尤其是作为最根底的买卖合同领域，恃强凌弱、欺诈、违反老实信用的行为和情形屡见不鲜，违反公平原那么甚至损害公序良俗的事件不断出现。为此，我认为这个时期最为重要的是要坚决保卫民法的帝王规那么——老实信用原那么。基于这一思想，司法解释将其作为指导原那么确定下来，并表达在整个司法解释起草过程中，并且在解释中的许多条文中均表达了该指导思想和价值取向。下面，我举几个条文作为例证说明：霉〔一槽〕一乡物数防卖的顽合同貌履行切顺序铜?买叮卖合初同司闹法解骆释?腹第9评条和兽第1淹0条诱规定芬了一病物数末卖或犹者多迟重买织卖合耀同的棒履行杨顺序趟规那么哈。其蚁中，扫第9央条是计关于博普通昂动产喊的一慈物数虫卖合万同履吐行顺卫序如颜何确鼠定的某规定卸，第妇10市条是撤特殊输动产王诸如撞机动凑车、讽船舶粉、航敬空器状等一阵物数庭卖合肢同履原行顺芬序如趋何确饿定的晓规定烂。由棉于一晃物数请卖最慨终涉向及标绵的物菜的归疗属，该因此判不仅谢涉及既合同修法内樱容，爸也触侦及物研权法梨的内矛容，且尤其浮是?零物权涨法?驻第2阳3条箭和第宽24慌条的灿规定珠。所迟以，剩关于玻该问趟题，城在司框法解昨释起泥草和株论证死过程厅中，肿存在劝很大际的争拒议。映主要伐有以齐下几扭种观路点。赏最具甘代表拾性的见观点胃是报“羊出卖邪人自听主决惭定说滔〞悠，该袖观点咱也是根很多户学者扎所主涌张的臣。例贿如，吧如果乱出卖森人将绘一台圣电脑西出卖令给甲寒、乙捉、丙挖三个圈人，绘该观架点认槽为，公出卖傻人应碎当有威权选啊择最起终向守谁履脖行合袖同，知从而戚决定尘电脑迹所有伟权的尖归属棚。其嗽依据鉴的民盖法原葱理是童“窜债权踏平等纷原那么保〞申。即晶主张使，债碑权平蔑等原台那么并晒不仅蒙仅意关味着疾甲、猎乙、窗丙三趟个买炼受人输之间肢是平旦等的句，而着且出睛卖人称与买扰受人腥之间拒也是持平等罗的，童出卖延人不宜仅仅夸可以培选择倚履行略合同泊，也有可以挠选择逝违约锄而承维担损讨害赔起偿责敢任。猛此外分，还味有其块他观灿点，聋诸如滤以价孙金支躺付、前提出哲请求马权、辟合同扯成立医的先撞后顺陵序等验确定护合同众履行值顺序暮。经掏过反叫复权巧衡考杜虑，芳最后揭审判桂委员仅会在徒讨论玩时，腹否认疤了降“朽出卖件人自辽主选化择说丹〞取，而日是综丹合了佳价金常支付握、合效同成岸立等坛因素休来确编定合肿同履该行顺研序。冻由于乓否认多了将“析出卖招人自惧主决芦定说杆〞义，因满此在况司法掌解释祖发布换后，挪第9它条和闻第1击0条部受到狸了一新些民厉法学蓄者的晌批评卷，认垒为最磨高法霸院公策然违尺背了施民法破中著掏名的正债权土平等挽原那么役，是浆毫无写道理菠的。稼在我貌内心执中，杜这的阻确一冲个非阴常令卧人纠扶结的薪问题嫌。我静在法么学院吊学习矿民法延十余惊年，棋经历薯本科驼、硕拴士、讲博士延阶段列，也臣研读框过各劈位民渠法学榴者的悄文章业和著艰作，嘴比方流梁慧敬星辰老师材、乘崔建受远侄老师覆、届王利安明餐老师那、消王轶名教授浪还有剩朱虎酸教授求的书码，我击个人申也认轮为民粗法基行本理味论非裤常之掘重要屋；但安是在绿审判闹实践撒中我立也遭络遇一江些令帽人困先惑的且问题霜，经场常感水受到饺，完辉美的裹理论幸在实适践中醒经常肠遇到姿难以竭完美堵实践孔的问无题。洒而且洋，越窗是完框美的忽理论纸，在桌实践脉中实泻现的食难度坝越大考；理尿论越接完美航，在垫实践冲中就渔越不眠可行证。最制典型柴的代借表当安属经拥济学怠中的袍“挎帕累阳托最靠优桶〞凝，该施理论围虽然确是几忙乎完狼美，辨但由漠于充继分的应、完秒全的皱竞争西在实壁践中告是不稠可能伏的，性因此背只是咽理论狼存在宽而已恶。当含然，抽这仅斜是我哑个人骆的浅快见和糠感觉路，不士一定仅正确病。就防“货出卖关人自屡主决升定说摔〞烫而言迫，该伸观点跨和债高权平榜等原卧那么在诸理论愁上都嫂可能浸是没拢问题奸的，寸但是杯审判刘实践满中就艰会碰饿到一芹些问祖题。座我们言之所漫以否迁定朽“昼出卖盼人自烤主选划择说毫〞筋，主猛要是祥基于哪以下糊几个愧因素品的考爽量。丈第一奔，通歌常的打一物霜数卖腊合同乌只是调一个记普通既的买查卖合膝同，怀出卖西人与槽甲买芒受人度签订景了买茂卖合隙同，低理应呀遵循呀合同按严守地原那么骆，向象甲履假行合雀同并耗交付抽标的端物，喉但可荒能由塑于乙残买受愧人出机价更似高，供因此替出卖犯人经腐过计歼算而阳认为时卖给庄乙更佳划算纤，从饭而选慢择向刑甲承公担违斗约责肾任。溜这类稍似于逮英美迅法上那么的效导益违傲约行塔为。仅我国确合同流法是麦否支殃持效侵益违竹约行卷为，柏尚待榨研究往和商滨榷，透但出吃卖人认的违红约行抽为在甜价值蜘判断津上无战疑是钳违反必老实辱信用个原那么酸的行刻为，倦不应步给予根正面田的肯惕定评被价。尖第二缘，正拴如习王泽粮鉴荡先生叶所言笑：饮“述一物躲数卖答，自碑古有降之员〞箭。一棋物数月卖的藏产生吵原因镇是什稀么呢典？通默常是耐有人钩出价雄更高高。大惧多是浸由于尸乙买抗受人懂出价桂较高交，所徒以将工本来厉缔约势卖给罢甲买蝴受人老的标洲的物好又出切卖给扯乙。堤那么赢，为钩什么冻又卖分给丙乓买受点人呢秆？因禽为丙拆出的冒价格挣更高白。我抛认为引，这气种一旋物数税卖行恼为已裳经不尤是通衰常的宝普通族买卖歼了，阔而是巡在实胡质上倚类似植于拍存卖行渣为，录因为贺“略价高絮者得陪〞钩是拍背卖的姥规那么师。如籍果允抢许将较价高呢者得盯适用溜于普烂通买队卖，挽恐怕谨普通剥买卖止合同胡的其插他条贵款和愤规那么仿也要款发生弯相应崭的变造化。牧所以仆，我榨个人渡倾向据认为镰，普惭通买纠卖合透同不部宜适响用捉“货价高遗者得奴〞岗的规滔那么。商第三絮，在偿审判冤实践胆中，浇如果挣支持套“松价高怒者得页〞舍、如能果采苗纳丢“笛出卖宿人自侧主决仁定说完〞饭，无倘疑将患纵容仿一物鸽数卖窗行为认，并惜进而这在实防际操摸作中迷将导兔致放尖纵恶吵意串闸通行步为。傅第四挖，否呢定提“甘出卖救人自蹲主选锐择说奏〞见并不谢是?狂买卖把合同港司法华解释常?所倡确立歼的规纵那么，者其实腰，最困高法颈院自做20蒙00墙年后冲的合闯同法上相关螺司法茎解释戏大都刚采取炊这种拴观点喂和立宝场。洗例如拨20像05售年第费5号预司法陵解释柜，是已?审论理涉拦及国杜有土任地使蛾用权骄合同度纠纷膀案件劝适用作法律串问题散的解张释?底，该核解释笨第十忠条就辽综合患了登交记、沟交付房占有休、支变付价榆款、修合同蛙成立阔先后吧等因橡素确胞定土川地使重用权仿“劲一物维数卖满〞贩情形鸟下的斤合同金履行持顺序御，而晕未允尽许出疗让人比自己芝决定敏履行薄顺序追。此灯外，捷最高粪法院齐?关俭于审禾理城臣镇房送屋租衡赁合唉同纠源纷案刮件具锤体应禁用法拴律假设计干问茎题的美解释陆?对据于一禁房数诊租的狗情况勺，也殃是综榴合交呀付占差有、周登记畏备案炎以及象合同俯成立温先后季等来荒确定费合同贷履行港顺序巧，而核未采芹纳出底租人春自主狐决定殿说。距虽然馆我们蔽在进狂行价捉值判最断的蹲时候神内心扯比拟娘纠结喜，尤印其是娃民法鲁重要耻原那么纵存在余冲突叠时，敞更是屠如此猴；但死我们呆必须冻有所忘取舍炭。在冤一物慎数卖浑情形望处理您中，勺面临阀着债德权平斗等原盾那么与门老实针信用础原那么鱼的权号衡问见题。部一方寄面，芽债权律平等距原那么励是债献权法忠的原逐那么，勿理应袄遵从旨；另厌一方绳面，更一物魄数卖叛违反伪了民灯法帝北王规桂那么塘——姐老实耀信用鸭原那么佣。在书债权垮法中谈的原蓬那么和踩民法述的帝膀王规蝶那么相滤冲突蚂的时约候，锋我们烦应当鼓保卫辩谁？动就中较国当因前经口济现圾实和却审判纠实践熊情况堆看，召在走诵向法够治的么进程蹲中，突目前材交易细秩序驴比拟昌混乱他，诚窗实信思用原兴那么屡收遭践除踏，诉故应昂特别嗓强调刘维护乘老实疲信用铜原那么聚。基丘于上壶述几放个因家素的姓考量摘，我倚们最竹终倾辛向于吗否认月“舌出卖腥人自花主选现择说葡〞悟。润此外傲?买蜂卖合诞同司娃法解叶释?嘴第1附0条走还涉哲及到宁?物或权法孝?第院23轧条、爆第2索4条技之间纷的关梦系，月以及曾交付取和登闷记的补效力壳哪一屠个优界先的锁问题坏。这灿也是微物权阳法、冤合同枝法中略一个行比拟御有趣暖的问假设题。利由于候时间钥有限泽，这耽个问兵题我写不再悟展开艰；如贸果大岩家有凡兴趣截的话盟，可静以看臂一下美崔建父远连教授妹曾经沸写过克一篇舞文章堂，其瞧将该推问题虑做了拉7种坛类型须化的胞分析鞋，非抖常细壳致全栽面透蝶彻，番有兴摆趣的抬同学染可以递看看会。蒜以上荐就是棋?买皱卖合创同司极法解容释?叉第9给条和捎第1涨0条号所做评的价箭值考矮量，溪主要醋目的啦就是回维护欲老实无信用预原那么步。谅〔二难〕路俊货买皇卖的嚼风险唯负担棍问题漠风险静负担甘可以冶说是宜买卖半合同氏法中拜非常浙重要娇的问磨题，馒甚至桨可以寇说是很核心庭问题泥。合扰同法掀通过蚂六个括条文料规定心了这欠个问耻题，爪其中唇三个限条文求比拟莲重要娱，即壶第1握42崭条的谨交付驾主义险，第帆14黄4条尾的路意货买肠卖合虏同成昏立时羞转移菠，以里及第薄14赢5条肺的货闯交第卧一承浑运人锁规那么闻。其赔中，述第1健44细条规让定了炊路途骡买卖绪标的下物风慧险分徒配规舰那么，蛾即出鸽卖人秋将正塞在运殊输途险中的坑货物沙进行摩买卖巷，风庙险在展合同勺成立岂时发警生转委移。瓣但在档实践俱中存妈在一盲个问翅题，脂如果蜡出卖相人签淋订合助同时音已经充知道医货物帽毁损棕或者表灭失匙了，享那么熟是否咐还应金按照塔合同靠法第望14约4条奴的规终定，低风险且在合多同成非立时锻转移扬给买嚷受人锅呢？猛我们寨知道拨，我删国的萌合同搏法大弟量借呼鉴了怨国际镇商事牲合同且的规矮那么，涌比方惕?国灯际商皇事合酿同通段那么?翻、?鱼联合叔国国师际货脖物销槐售合抽同公散约?添、?汁美国敢统一骂商法弱典?表、?控欧洲括合同扒法原躲那么?数等等愁。我摇们可侧以注乒意到纵，?错合同豪法?镜第1宿44毛条与舒?联况合国讨国际河货物践销售环合同秋公约各?第山68折条的众第一捡句话累是基宽本一亭致的腊，但富是后刷面的忆规定座那么没检有借捉鉴，厚即如钻果出拉卖人启在出鸡卖之稠时就养已经屿知道骡或者切理应意知道贱货物炒遗失候或者莲损坏者，而句又未侍将损势坏告邪诉买效受人虎的，盾那么扶这种岁遗失捷或者仆损坏滑应由车出卖跳人承川担。烦而我养国?把合同满法?培对此象情形新并无掠规定焦。因奉交易益实践捕和审陵判实棕践有墓这种雨需求柔，所悟以，督我们尿认为示，尽弟管?坟联合喊国国岸际销良售合火同公守约?翻适用雀于国慌际货喇物买急卖，野但由域于我奋们是渔公约刘的缔励约国农，国府内贸奏易中缺也存咐在路毒货买梨卖情喊形，身因此枕在相通似的淹情形屑下，装我们周可以犁参照取适用雹。所慰以，占我们赚借鉴需了?宋联合扣国国妹际货陵物销央售合间同公省约?欠第6阴8条飞第2张款，假设以解桶决审勒判实董践需笔要，代这就趋是?持买卖抓合同嘴司法虽解释发?第过13狮条的锡规定喇，即冲如果馅出卖窃人在绸出卖咽之时栽已经愈知道叨或者扯理应把知道革货物约遗失朱或者弓损坏否，却奥未将暂该情暖形告闯知买跃受人污的，腥那么予这种怖遗失痒或者柔损坏秒要由鹅出卖质人承杯担。酒如此老规定怀，目珍的是贱为了没维护女老实锐信用色原那么饶，防浅止欺跨诈。命〔三绝〕关岂于过唤短的袜检验镇期间互的规稀制?合同法?第157条、第158条规定了检验期间，且规定得比拟复杂。关于检验期间，王轶教授专门写过文章，印象中发表在?判解研究?。我读过之后，感觉很受启发。检验期间问题是审判实务中的难题，比拟复杂，因此?买卖合同司法解释?中有多个条文对检验期间和合理期间等进行规定。其中，一个比拟重要的问题是，合同约定的检验期间过短应该如何处理？例如，甲向乙购置一套设备，设备实际安装需要15天，而合同约定的检验期间却只有10天。很明显，合同约定的检验期间过短，按照标的物的性质、交易习惯等是无法在检验期间内完成全面检验的。为此，?买卖合同司法解释?第18条规定，人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间，并根据本解释第十七条第一款的规定确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间。据此规定，可以认为合同约定的这10天仅是对外观瑕疵的检验期间，而对于隐蔽瑕疵的检验期间应当按照?买卖合同司法解释?第17条第1款规定，由法官根据老实信用原那么，结合具体案情自由裁量决定。该条规定说明，我们成认瑕疵分为外观瑕疵和隐蔽瑕疵，并相应地确定其检验期间。关于外观瑕疵和隐蔽瑕疵的区分，在以前的“三足鼎立时期〞的与?经济合同法?配套的?工矿产品购销合同条例?中有明确规定。尽管该条例随着?经济合同法?被废除而已经废止，但是审判实践中仍然认可外观瑕疵与隐蔽瑕疵的区分。通常而言，外观瑕疵的检验时间比拟短，而隐蔽瑕疵的检验时间比拟长。?买卖合同司法解释?沿袭了审判实践中的做法，区分外观瑕疵和隐蔽瑕疵。这种区分在现实的中国，具有特别的意义。例如，在消费合同中，生产者在有毒奶粉、矿泉水、胶囊产品包装上注明检验期间为1个月，而就消费者的检验水平和能力而言，一个月的时间是难以检验出产品的质量问题的；即便更长的检验期间，也无法检验其隐蔽瑕疵，实际上却严重地损害了消费者权益。此类情况，特别是检验时间约定较短的问题其实已经损害到公序良俗和公共利益。为此，?买卖合同司法解释?根据中国的现实情况对检验期间过短问题做出规制。在审判实践中，我们有时感觉到，我国合同法的商法色彩过于浓厚，个别规定在审判实践中需要进一步实现外乡化。我印象很深，在99年合同法颁行之后，梁慧星教授、王利明教授等参与合同法制定的学界大家都不少文章谈新的合同法。我印象很深，梁老师认为我国合同法是迄今为止世界上最先进的契约法。我个人非常赞同这个观点。因为在立法技术方面，我国合同法是站在世界兴旺国家和地区合同法肩膀上制定的，大量吸收了世界兴旺国家和地区的先进契约法制度规那么。诸如刚刚谈到的?联合国国际货物销售合同公约?、?美国统一商法典?、?国际商事合同规那么?、?欧洲合同法原那么?，?英国货物买卖法?等等，是在此根底上进行优化组合最终形成了中国合同法。所以，到目前为止，世界上可能没有哪个国家比我们更强更多地吸收世界兴旺国家和地区先进合同法的制度精华。我现在仍然赞成梁筝老师尘的上松述观锅点，膜即中肉国合飘同法胜在立盛法技著术上雁、规乒那么上砍是最艰先进类的，似尽管霸专家径学者骑起草奖制定断的合揉同法荡草案愧在全此国人丰大审啦议的汗时候叫被删恼掉了轨一些值，但叙它仍劳然是妈非常抚优秀虹的契避约法功。在床审判岛实践益中，趁我们细发现珍一个值令人饿比拟好遗憾械的事铅实：挺虽然奇我国烤有世绣界上厦最先也进的贤契约筋法，暂却没耀有最练先进花的市迁场经鸦济。吉美国报等国揉家甚犯至还胶不承坟认我握们是挡市场悉经济注国家那。我炸们知悲道，锄民商海法是敲市场也经济死交易治规那么旱在法巾律上伸的抽裤象，冷先进坡的市港场经组济催别生或降者要辉求先掘进的战合同冲法那么绑；如否果没代有先退进的涛市场构经济写，却编存在巷如此罢先进矩的契蝴约法孕，在缓实践棉中难扒免会折出现殖距离式。这梅种距苗离如支何弥忠补，责无疑拘使审渗判实潮践必坡须考徒虑的解问题取。此滥外，网一个畜比拟资重要破的问停题是屿民商锁合一秃体制训问题捉。从止清末倘沈家伍本修啊?大轧清民喝律?隆，到跳民国押时期老的民逗法，倦再到御我们如当前粪的以程?民戚法通栋那么?顾为统走领的居民法咳体系扭，始烧终坚绝持民安商合涛一。窃这意凳味着洲，无摧论是啄在消规费者网和企劫业之宅间，芒还是夫经济纪兴旺绞地区宫和经分济不的兴旺娃地区既的市移场主滑体之宏间，匠抑或读是大掠企业袋与大僵企业承之间欲，无但论什锐么情灿形下途的市这场主凯体之尾间进蝇行合梳同交能易，成均需板要适润用相牲同的膝合同畏法。念这就争会出怠现一疲个问因题，添由于互我国辣合同宇法是削在充弓分借谣鉴具碎有民杏商分索立历属史的浩西方锋兴旺做国家竹的商恩事合河同法所而起寺草的充，带迅有浓扛厚商核法色咳彩，誉而我妨国民忍法一磨直实浇行民酿商合妖一，锐因此帅在消测费合篮同中躺的民像事主瓦体诸宴如普峡通消哗费者丝，在傲依据低商事健色彩步过于稼浓厚践的合缩同法乞缔约陆和履咽约时图，在敏实际掩结果您上可壤能会释吃亏抖。印在象中俗，今拦年商鞠法学勿年会缓的主轻题是痰商法揭思维奖问题鸟。是乘否需患要将蒸现行骨法中漠商法跪规那么寒独立真出来努，这耳是学封界的锅讨论附的问亮题。遵而审竹判实饮务界薪关注际的是香，如玉果在俭审判添实践闻中维薪护合舍同弱颤势一浸方与谢强势貌一方钓之间闸的利圆益平听衡。叛在实免体法高中，凉合同著约定戴的检批验期孔间过顶短的膝问题流，是是一个啦比拟辩明显悬的例菠子。夜在程作序法伞中吗考，也软存在达类似燃的问贷题。朽例如逗，?蒸民事火证据资规那么脆?，仪在审丛判实库践中夕，有顺些法陷官同嫂仁认恳为该材规那么哄有些透规定泽有时席不太鸽好用马。我务个人懂认为摇，这患个证峡据规勇那么其查实是重很科稠学很伶先进无的。撕其规哪那么起驴草的颗根底查和理童念是削诉讼蝴方法勒能力娘平等捎。所通以，游该规宗那么在亦诉讼醉能力做平等读的市上场主牺体之伐间，管应该燃是比挠较好狭用的担，而锤且也辽是科索学合葵理的堤，诸缘如在探企业茄之间仗的商厅事诉徐讼中蔬，适夹用起俯来没天有问喷题。酒之所干以在宣实践思中有多法官原反响桌有时早不好还用，身我认康为是增出现昌了双冈方当独事人熔的诉睛讼能致力相甚差悬秋殊的密情形枣。例难如，奴一方竹是大凡企业千，能斯请得犯起律踢师为貌其代粒理；绑而另将一方箭是乡适下村欣妇，斧无力暮聘请苹律师圆代理事诉讼执。如垫果此僵时运裕用举奔证期犯间和喘证据假失权辟规那么扑，无呢疑向恶下村纸妇是称难以香接受酿的。蒸如果代适用蝇证据欢规那么贱的结呢果，累就是副双方雅力量辅和权有益失驴衡。悔所以董，我案个人稍认为轧，现打在的影?民企事诉屯讼证子据规主定?裹应当膨是桐“拔商事症诉讼封证据非规定赤〞甩。之铸所以午，出件现这耻种失师衡现域象，沾一部归分原秘因是颤以为蓝内我垫国施友行民落商合妙一体声制，眯商事蛛合同敲和消总费合唱同不译作严踢格区开分，谁却用打商事辞色彩解浓厚挎的实势体法萍规那么烟和程团序法仰规那么他统一德适用土。当牧然，造我只巾是提顾出这袜个问鸦题，穗并不手是说博我主嚼张民禁商分趴立。蛋我的稼一个西不成露熟的帜个人估观点慈是，亏对于仿这些趣可能宿导致职双方亏权益渐失衡号的情懒形，煎法官走应当厅充分剖运用棋民法激根本袍原那么敲特别裹是诚腿实信糊用原尽那么和蝶公序米良俗秘原那么储，妥捉当地廉行使米法官泄自由通裁量神权来咏解决宅审判廊实践液中的擦此类日问题穿。总滴之，贴无论皱怎样容，在撒审判护实践乳中，傲最为经重要委的是嫩要贯牧彻民锅法的神公平盒原那么按、诚狼实信梁用原吃那么和糖公序识良俗爹原那么钢。?质买卖混合同魄司法刑解释紧?第裤18占条关网于检锹验期日间过率短的虹规制债规定宝，就蛮是体悬现了范老实顿信用孕原那么如。〔四〕对瑕疵减免特约的规制在拍卖交易中，当事人如果约定不能保证标的物的真假和是否存在瑕疵，如何处理？?拍卖法?第61条第3款规定，拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承当瑕疵担保责任。这种交易约定在文玩、文物市场交易中经常出现。例如，当事人拍卖古玉，拍卖前声明：不能保证古玉的真假、瑕疵、裂痕等；如果买到的古玉是假货、有瑕疵、有裂痕，那么买家自己承当。有观点认为，文物市场的交易不能够适用普通的合同法中买卖合同交易规那么。怎样处理这种情况呢？在广泛征求并综合各方意见后，我们认为，文物市场的交易并没有实质的特殊之处，也应当适用普通民法和普通合同法。但如何认识?拍卖法?第61条第3款的规定呢？我们认为，该条款关于瑕疵减免特约的规定，适用的条件是在委托人或者拍卖人是善意的情况下。即只有在拍卖人、出卖人不知道或者不应当知道标的物是假货或存在瑕疵的情况下，这种减免瑕疵担保证责任的声明效力才能获得人民法院的支持。如果委托人或者拍卖人知假卖假，那么构成欺诈，不能适用瑕疵担保责任免责特约的规定，不能免除瑕疵担保责任。为此，?买卖合同司法解释?第32条明确规定，当事人在合同中约定减轻或者免除出卖人对标的物的瑕疵担保责任的，如果出卖人成心或者因重大过失不告知买受人标的物的瑕疵，出卖人主张依约减轻或者免除瑕疵担保责任的，人民法院不予支持。该条款的趣旨也在于保卫老实信用原那么。以上我简要地举出买卖合同司法解释中的四个旨在维护和保卫老实信用原那么的条文。当然，司法解释中不仅仅是这四个条款意在保卫老实信用原那么，还有不少条文的制定目的也是为了维护老实信用原那么。例如，?买卖合同司法解释?第17条关于确定合理期间的考量因素，明确规定了十几种法官需要在确定合理期间时缩影考虑的因素，并明确要求法官要依据老实信用原那么予以确定。再如，司法解释第28条规定，在检验期间、合理期间、两年期间经过之后，买受人主张标的物的数量或者质量不符合约定的，人民法院无疑不应予以支持。但是，如果出卖人自愿承当违约责任后，又以上述期间经过为由翻悔的，这明显不符合老实信用原那么，人民法院对此不予支持。诸此等等。此外，众所周知，修订后的民事诉讼法一个非常重要的修订就是在规定了老实信用原那么，要求在整个民事诉讼中坚持和贯彻老实信用原那么。由此可见，在目前中国的现实情况下，老实信用原那么已经成为一个重要的社会规那么、交易规那么，如果不坚决保卫这样一个重要的规那么，那么在其统领之下、根底之上的其他民法规那么将处于一种岌岌可危的状态。

二、科学认定合同效力，保障经济的正常运行合同效力问题，是最高法院合同法系列司法解释和司法政策中最为注重的问题之一。从?合同法解释一?，到?合同法解释二?，再到2021年?当前形势下审理商事纠纷案件适用法律问题的指导意见?，乃至于2021年出台的?买卖合同法司法解释?，合同效力的认定问题始终是重要问题，所用笔墨较重。这里，我向各位汇报两个比拟关键和重要问题，一是预约合同效力问题，二是合同效力认定问题。〔一〕预约合同的效力问题关于预约，我主要汇报和介绍三个问题。第一，预约与本约的关系。关于预约，我想大家都已经很熟悉。何为预约？似乎没有人比史尚宽先生、郑玉波先生赋予它的定义更为经典。所谓预约，就是约定将来成立一定契约之契约。这个定义非常经典。比方，双方签订合同，合同约定：双方在2021年5月1日双方要签订房屋买卖合同，购置这套房子。这个合同就是预约合同，对于预约合同的法律性质，有很多不同的理解，诸如前契约说、从合同说、附停止条件本约说和独立契约说等，这里我不再展开介绍。在各种学说中，我们最终采用“独立契约说〞，即预约和本约一样，都是独立的合同。如果违反合同，都要承当违约责任。但在实践之中也经常遭遇一些问题，比方备忘录、预约书、临时契约是否都能认为是预约合同？对于类似这样的问题，在理论上似乎比拟容易区别，但在实践中作出准确判断那么比拟困难，需要根据实践的经验综合判断。实践中比拟常见的备忘录能否视为预约？我们认为，根据司法解释的规定精神，并非所有的备忘录都是预约契约。备忘录是否能够成为预约契约，关键要看双方是否有受其约束的意思表示，如果有，就是预约；如果没有，就不是预约。在这里，需要辨析和澄清预约和选择性协议或者优先性协议的区别。预约必须是对双方都有拘束力，如果只对一方有拘束力，那么不是我们司法解释所指的预约了。例如，甲与乙约定，甲有一台挖掘机，在价格是80万元的时候，先卖给乙。在这种情况下，该约定就不是预约。因为该约定只对甲有约束力而对乙没有约束力，这类似于法国法上的优先性协议或者英美合同法上的选择权合同，并不是我们司法解释上规定的预约。关于预约合同，在司法解释出台之后，梁慧星教授写过一篇文章，将预约合同分析得非常好，我非常赞同。在此，也与大家分享一下。梁慧星教授认为，预约与本约的区别可以主要通过以下方式进行区分：第一，是否需要另签买卖合同。如果需要，那么是预约；否那么，就是买卖合同。因为本约的概念本身就是相对于预约而定的，没有预约就不需要本约了。第二，是否发生直接交货、付款的义务。如果是，那么是本约；否那么，就是预约。第三，违约之后，是否可以要求继续签订买卖合同。如果可以要求继续签订买卖合同，那么为预约；如果违约后直接发生退货或者退款责任，那么是本约。梁老师的这篇文章已经对预约说得非常清楚，我不再赘述。第二，预约的效力问题。关于预约的效力，是存在争论的。预约的效力是什么？“必须磋商说〞认为，签订合同以后必须履行谈判、磋商的义务，只要履行了磋商义务即是履约，至于是否签订本约，在所不问。“必须缔约说〞那么认为，预约签订后，除非有法定或者约定事由，否那么在预约约定的缔结本约的日期届至，那么必须缔约，否那么就要承当违约责任。当然，还有其他几种观点，由于时间关系，我不再展开。总之，司法解释最后采纳的是“必须缔约说〞，即在预约合同约定的缔结本约日期届至时，除了满足法定或者约定不缔约的事由，必须缔约，否那么将承当违约责任，而不是仅仅磋商就履行了合同。特别是在中国目前诚信环境并不理想的情况下，必须磋商说在现实中对于恶意缔约人而言，几乎没有任何约束力。所以，“必须缔约说〞是我们最后的选择。第三，预约的违约责任问题。预约的违约责任如何承当，可以说是司法解释起草过程中的一个争论问题。例如，如果合同双方约定将在2021年5月1日签订房屋买卖合同。但出卖人届时违反预约而拒绝签订房屋买卖合同，那么如何承当违约责任？是否合同法规定的所有种类的违约责任可以适用？我们认为，并不尽然。经过研究和思考，我们认为预约的违约责任通常表达为违约金责任、定金责任、继续履行和赔偿损失等四种违约责任。关于违约金责任，没有争议，不再介绍。关于定金责任，最高法院?关于商品房买卖合同司法解释?第4条、第5条已经予以规定，几乎没有争议。真正有争论的是能否继续履行合同以及损害赔偿的范围问题。首先，如果违反预约合同，守约方能够要求对方继续履行？质言之，就是能否要求强制缔约？仍然以房屋买卖合同预约为例，甲乙双方约定将于2021年5月1日签订房屋买卖合同本约。签订预约时，房屋的市场价格为25000元一平米，而到2021年5月时，房价可能涨至50000元一平米了。此时，出卖人不想以每平米25000元签订买卖合同。此时，买受人能否请求强制缔约？对此，存在很大的争论。学界几乎一致认为，应当可以强制缔约，而实务界却几乎一致认为，不应该强制缔约，双方理由都非常充分。其中，反对强制缔约的观点理由是：第一，?合同法?110条明确规定，在三种情况不能强制履行，一是法律或者事实上履行不能，二是履行费用过高，三是经过履行期限没有提出履行。据此，违反预约后，即属于法律和事实上的不能履行的情形。第二，民法强调意识自治和契约自由，我不愿意履约，我愿意承当违约责任，难道不行吗？不能因为我签订了预约，我就受到对方的经济奴役。第三，执行理论和执行部门也表示，强制缔约在执行时比拟困难。通常在执行中，人民法院可以对物、行为予以强制，存在直接强制、间接强制、替代执行等多种方式，但是无法对人的意志进行强制，难道人民法院要强按出卖人的手指来缔约吗？诸此等等，不一而足。总之，实务界普遍认为，不能强制缔约。相反，学界普遍认为可以强制缔约。例如，王利明教授、崔建远教授以及韩世远教授等都认为可以强制缔约。理由在于：第一，如果合同没有明确约定相关条款，例如当时没有约定房屋价格，如果出卖人现在提出15万一平米，那么属于漫天要价、恶意缔约行为，对此可以通过?合同法?第61条、第62条和第125条的合同解释方法来进行解释。对于价格缺失，那么按?合同法?61条的规定来进行解释，即参照市价认定，例如可以考量房屋所在地段、户型等因素，根据相同或者类似房屋的市场价格来确定价格。此外，履行方式、地点等都可以通过合同解释的方法来确定，没有什么是不能确定的。第二，什么叫做不能强制的？几乎没有什么不能强制的，只是强制的方式和程度不同。例如，甲向乙购置10吨煤，乙方违约，拒不交货，人民法院可以判令乙方继续履行合同。无疑，此时的继续履行就是一种强制。所以，在一定意义上说，几乎没有什么是不能强制的。第三，国外的德国、日本以及我国台湾地区的理论和实务均成认强制缔约。例如，我国台湾地区法院就有类似判决，认为判决生效之时，不仅是本约成立之时，也是本约的执行之时，其将把本约缔结和履行合二为一。日本有“预约完结权〞制度，做法与此相似。由于理论界普遍赞成强制缔约，而实务界普遍反对强制缔约，所以我们比拟困惑和纠结。这种纠结表达在司法解释的各个草稿之中。例如，我们在第八稿时，拟定的条文是不允许强制缔约；后来征求学界意见后，我们倾向于认为可以强制缔约，于是在第九稿拟定的条文中修改为允许强制缔约。后来，又在十一稿的时候修改为禁止强制缔约。由于争论太大，所以在十二稿的时候就删除该条文。关于预约的强制缔约问题，我查阅了一些学界资料，可能由于自己的眼界和资料所限，发现的著作和文章很少。特别考虑到，实务界普遍不赞同强制缔约，而民法是应用法学，如果仅有理论界赞成，没有实务界的支持，司法解释条文将成为具文而无法实行。综合考虑，我们认为最好的方式是搁置争议，使理论界继续研究、实务界继续探索。所以，司法解释对此不作规定，并不意味着司法解释反对强制缔约，而是暂时搁置争议、留待理论和实务探索。其次，如果不能强制缔约，那么要承当损害赔偿责任。那么，损害赔偿责任的范围有多大？司法解释对于该问题没有规定。在这里，我谈谈我的个人观点。预约是相对于本约而言的，因此，总体而言，预约所处的阶段，实际是本约的缔约阶段。所以，预约的违约责任范围大致相当于本约的缔约过失责任范围。通常而言，合同利益包括信赖利益、履行利益和维持利益等。据此，如果本约的合同利益包括信赖利益、履行利益和维持利益的话，那么预约违约赔偿的利益范围大致与本约的信赖利益相当。在以前的学习和实践中，我认为总感觉信赖利益范围比拟小，缺乏以弥补损失。但现在的理论和实践发生了变化，信赖利益范围更大了，当然，信赖利益的再大也不能超过履行利益。关于信赖利益的范围，学说上至少有四到五种观点，各位应该比拟熟悉，我在这里不再展开。我认为，在审判实践中认定信赖利益范围时比拟稳妥的方法，就是取各学说之交集，即各学说均认可的局部内容。根据这种方法，各学说关于信赖利益的范围，都认为包括两个局部，即所受损失和所失利益。其中，所受损失包括以下几个局部：第一，缔结预约的费用，包括交通费、通讯费等；第二，准备缔约本约的费用，诸如考察费、差旅费、住宿费、餐饮费等；第三，已付款项的法定利息。通常而言，需要签订预约的合同往往是比拟大的工程合同，而且通常要支付首付款。所以，如果违反预约，自然应当支付已付款项的法定利息；第四，提供担保所受损失。所谓所失利益通常是指缔约时机的丧失。关于丧失缔约时机所造成的损失是否需要赔偿，王泽鉴先生、崔建远教授都认为应当予以赔偿；但实务界有不同的看法，实务界有观点认为时机和风险是并存的，时机如果予以赔偿，那么风险是否应当也要承受呢？以买卖房屋为例，房价涨了，如果违反预约要赔偿缔约时机损失；那如果房价跌了，怎么办？关于这个问题，我个人不太成熟的观点是，审判实践中应当区分不同合同和不同情形而分别处理。例如，消费者与开发商缔结房屋买卖预约，约定2021年5月1日缔结房屋买卖合同本约。缔结预约时，房屋价格是3万一平米；而到了5月1日时，房价涨到7万一平米，开放商拒绝签订本约。此时买受人是否可以请求法院判令开发商赔偿房屋差价呢？我认为，这种情形中的房屋差价就是以相同条件再行缔约的时机利益损失。如果我是承方法官，我倾向于判赔房屋差价。主要考虑在于，商品房在中国是非常特殊的商品，最高法院为商品房买卖合同纠纷专门制定了相关司法解释，并将其上升到消费者权益保护的高度。此外，商品房在中国人的生活中占据极其重要的地位。我们从今年来的小说、电视剧、电影中经常看到这样的情节，父母子女之间、兄弟之间、夫妻之间、准备结婚的恋人之间等因为房屋问题而结怨、反目、离婚、分手，为什么？这已经超出了根本人伦和情理问题，而主要是因为房价太高了，房屋财产价值太大了，房屋在家庭和个人财产中的比重太重了。就此意义而言，因为房产发生纠纷也在“情理〞之中了。当然，房价为何这么高？这并非我们今天讨论的问题。总之，房屋是稀缺资源，备受重视。在房屋预约交易中，今天我们缔结预约，预定明年5月1日签订房屋买卖合同奔月，今天的房价是3万一平米，而明年5月1日涨到7万元一平米。此时如果出卖人违约而拒绝签订本约，那么买受人的损失是实实在在的。因为预约缔结之后，随着时间的推移，买受人以同等的价格等条件购置相同地段、户型的房子的时机已经丧失，并转化为切实的损害。此时，我个人认为应该赔偿房屋差价。当然，关于这个问题，一定会存在争论。争论是正常的，因为法律和法理的实质是资源分配规那么和理论。我们在学习民法的过程中会接触和学习到很多民法理论学说，乃至不断地涌现新的理论学说。在审判实践中，我个人越来越认识到民法学说的重要性。在审判实践的调研中，发现有法官同仁在法律和司法解释没有明确规定的情况下，喜欢运用新的民法学说来判案。我个人不赞成运用新的民法学说判案。我们学习民法都知道，绝大多数成文法国家的民法均有类似的规定，在裁判案件时，法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的，依民法通说。我认为，从利益衡量的角度看，诉请和学说都是利益主张。例如，在一个诉讼案件中，原告起诉和被告抗辩，原告与被告的诉辩主张的是指都是利益诉求；当原被告规模增大而成为利益集团的时候，那么双方利益集团就不仅仅满足于诉辩主张这种形式，而是要通过理论学说来支持自己的诉求，或者说要为自己的诉求披上一层学术外衣。我们知道，任何一个民法问题，至少有两到三种学说，即有两到三种分配方案。如果从哲学的角度来说，一个问题在理论上通常有四种观点，即有、无、非有、非无。应当看到，由于理论观点是逻辑存在，因此任何一种观点都不可能是绝对的。从资源分配的角度看，无论是合同法还是物权法，实质上是资源分配规那么。众所周知，经济学存在的前提根底是资源稀缺，而民法是市场经济交易规那么在法律上的抽象，可谓是解决因分配稀缺资源而导致纠纷的规那么。常言道：“粥多僧少〞、“狼多肉少〞。想喝粥和想吃肉的人很多，不够分怎么办？合同法提出的方案是按照债权比例来分，谁都不用着急，每人都有份，没人都能吃到一块，区别仅是大小的问题。而物权法提出的方案是按照先来后到的规那么进行分配，以登记时间先后确定分配顺序，先来的先吃，后来的是否能够吃到，要看前面还剩多少人以及前面的人的胃口多大。我认为，这些规那么都是人类社会在市场经济开展过程中，各方经过长期的争夺博弈而确定下来的通那么。从利益博弈的角度出发，众多的民法学说可谓是各方利益诉求的学术描述，而民法的通说那么是各方利益进行充分的较量和博弈之后所到达的一个势均力敌的均衡状态，你进不了，我也进不了，你退不了，我也退不了。这种状态，我将其理解为“和谐〞状态，没有较量就没有和谐；对这种较量之后的利益和谐状态的学说描述就是民法通说。由于民法通说是各方利益较量之后的各方均能接受的观点和分配方案，因此，在无法律规定、没有习惯的情况下，用民法通说裁判是一种比拟稳妥的方式，各方都会接受。但如果用少数说的观点进行裁判，必将导致各方权益失衡，而且少数说的观点通常因为缺少实践的经验和实践的较量，不易为各方接受。此外，就是关于可得利益损失能否赔偿的问题。我们的理解是，预约合同不存在单独的履行利益，其约定的合同义务就是约定时间截至时双方签订本约。由于可得利益属于履行利益范畴，假设没有单独的履行利益，那么自然没有可得利益损失应予赔偿。所以，违反预约而主张可得利益损失的，法院通常不予支持。〔二〕合同效力问题?合同法解释一?、?合同法解释二?、?买卖合同解释?等都对合同效力的问题作出规定。在此，我想向各位汇报和介绍一下最高法院对合同效力规制思路、指导思想。可以用八个字概括：鼓励交易、创造财富。这个指导思想非常契合社会主义市场经济的开展需求。1999年10月1日新合同法颁行之前，合同效力认定情况很不理想。据统计，当时的经济合同被认定无效的比例高达45%-55%。由于当时市场经济尚未开展，企业感觉不是很明显。但如今，我们市场主体和法律人就会有明显感觉，合同无效比例的多大对市场的冲击力很大。记得我们学习合同法的时候，读到英国合同法学家阿蒂亚的一句名言：“财富是由合同构成的〞。刚学习合同法的时候，我不能完全理解，后来就感受很深了。现在我们可以很清楚地体会和认识到，无论是国家财富、社会财富、企业财富和个人财富，大都是通过缔结合同来创造和保障的。如果市场运行中100个合同中，有一半都被认定为无效的话，那么市场经济将难以运行。市场交易刚运行起来，就因为合同被认定无效而且导致交易链条断裂，那么市场交易难以进行，市场经济难以开展。为此，?合同法解释一?专门规定了几个重要条文来规定合同效力。在?合同法解释一?施行后，当时我还写一篇理解适用文章。印象比拟深的是该解释的第1、3、4、10条。该解释第1条可以说是非常重要的一个条文，其规定：新合同法施行之前有规定的，从其规定；没有规定的，按照新合同法的规定。这个条文是一个比拟创新的条文，在当时有一定的风险。因为民事法律的根本适用规那么就是“法不溯及既往〞。依照该条规定，实质就是用新合同法去处理旧有的法律关系，明显是突破民事法律适用根本规那么。但我们认为，正如梁慧星教授所言，中国的合同法是世界上最先进的契约法，其在权利义务分配方面可以说是更加合理，适用新法来解决旧法没有规定的合同权利义务，处理的结果会更加公平合理。再如，该解释第3条规定：如果依据“三足鼎立〞下的旧合同规定，合同应认定为无效，而依假设依据新合同法，那么认定为有效的话，那应当适用新合同法。该条文使很多被可能被旧法枪毙的合同复活了。该解释第4条规定：新合同法颁行后，人民法院认定合同效力，只能依据全国人大的法律和国务院的行政法规，不允许适用地方法规和行政规章。此外，该解释第10条规定：人民法院不宜再以超越经营范围为由确认合同无效。这几个条文在审判实践中的效果非常明显，作用非常大。经过几年运行，原来50%左右的合同无效认定率降低至15%左右，无疑市场经济运转更加顺畅。随之而来的问题是，这15%的无效认定率主要因为什么而认定无效的呢？我们知道，人民法院主要依据?合同法?第52条的规定来认定合同无效。所以，我们可以简单梳理一下：第一，合同法第52条第一项规定。该项规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的。审判实务中会遭遇这样的问题：甲是民营企业，乙是国有企业，甲欺诈乙，可能导致合同无效；但反过来，如果乙欺诈甲，合同是可撤销合同。那么，民法的平等原那么又表达在哪里呢？国有企业能代表国家利益吗？这里的国家利益到底指什么呢？也许立法者当时是为了宣示国有资产保护的重要性。但在审判实务中，如果法官将国有企业的利益理解为第52条第一项所规定的国家利益的话，似乎存在问题，导致法律适用的不公平。我个人倾向于认为，可否将第52条第一项规定的国家利益理解成为一种法益，即公法所规定的法益。例如，某企业去银行贷款一亿元，但事实上该贷款是通过欺诈而来。该情形在民法中构成欺诈，但是在刑法中可能构成诈骗罪。审判实践中经常会出现令人困惑的问题：一方面，刑事法官已经判决认定诈骗罪成立；而另一方面，民事法官认为该贷款合同是有效的。令人纠结和困惑的是：既然已经构成犯罪，为何签订的民事合同会是一个有效的合同呢？这与人之常情、社会通常观念不符。有观点认为，这没有关系，因为刑民交叉案件可以分开审理，互不影响；刑事案件处理属于刑法范畴，贷款合同属于民法范畴，合同可以认定有效。但是我个人认为，为了防止这种观念上的冲突和违反人之常情，是否可以认为将合同第52条第一项所规定的国家利益理解为一种公法所保护的法益？如果可以这样理解，那么在上述情形中，由于刑事诈骗行为构成犯罪而侵犯了刑法这种公法所规定的法益，因此属于损害国家利益，自然可以使用合同法第52条第一项的规定而认定合同无效。这里理解和处理，似乎更符合我们期许的刑民交叉案件而引导出来的价值取向。我个人不赞成在行为构成犯罪的情况下，还过分强调合同有效。我想，无论用什么理论依据来支撑这种合同有效，其都与人之常情相违背，这种违背值得我们反思乃至检讨。第二，合同法第52条第二项。该条规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，合同无效。法院已签经常运用该条规定来认定合同无效，但在民事诉讼证据规那么出台后，该条很少使用。因为证明双方恶意的证据比拟容易，但要证明双方“串通〞，那么比拟困难。第三，合同法第52条第三项。该条规定，以合法形式掩盖非法目的，合同无效。该条规定脱法行为无效。现在法院很少运用该条文。根据实践经验，这种脱法行为在社会转型期其实的比拟普遍地存在，尤其是各利益集团在争夺利益过程中，利用合同法、物权法、担保法、破产法、证券法等，导致国有资产流入利益集团钱袋中。这种情形通常出现在金融不良债权转让、企业改制、企业并购、国有股流通和企业破产过程中。由于利益集团的利益博弈采取所谓合法的形式，如果甄别和揭穿其合法形式，遏制其非法目的，可以说是转型时期人民法院商事审判的一个难点。第四，合同法第52条第四项。该项规定损害社会公共利益的，合同无效。在当前社会开展阶段，“公共利益〞经常被滥用，人民法院有时确实难以识别何为公共利益。以房屋拆迁为例，个别地方政府和开发商以公共利益为名实施房屋拆迁。那么，房屋拆迁中的“公共利益〞是什么呢？按照以前我们通常的理解，如果将房屋拆迁后，建设的是绿地、公园、学校、博物馆等，这无疑可以认定为公共利益。但如果将房屋拆迁后，建设的是更高端的商品房、写字楼、商场，这还能算是公共利益吗？按照我以前学习和理解的公共利益，这似乎不能算公共利益。但个别地方政府认为这就是公共利益，因为这种拆迁和建设能使我们的城市变得更美好。有观点认为，城市规划和建设更加合理，也属于公共利益。现在有学者、政府官员找出美国有相关的案例予以佐证。比方，美国的新伦敦市，市长为了开展城市建设，想要拆某市民的房子。该市民认为这是他的老宅，即使政府给予高于市场价的价钱，也拒绝出售。但该市政府最后决定撤除该房屋，该市民最后诉至联邦最高法院。联邦最高法院以5比4驳回了其诉请。据此，一些学者和政府官员认为，在注重人权保障的美国，其联邦最高法院都驳回了该市民的诉请，这不正说明为了城市的开展而拆迁民居属于公共利益吗？但这还需要仔细研究。联邦最高法院的运作机制很有趣，我曾经阅读过几本介绍联邦最高法院的书记，也参访过几次联邦最高法院，与其法官有过接触和交流。通常而言，首席大法官对于案件并直接表态，而是通过秘书与其他大法官的秘书接触和沟通，以了解其他大法官的观点，如果能够形成多数观点，那么首席大法官将毫无疑问地赞成多数观点，这样的结果是首席大法官永远是正确的；因此，首席大法官最为纠结的是其他8位大法官之间是4:4。而这个案件恰恰是这种令首席大法官非常纠结的情形。最后，联邦最高法院支持伦敦市政府一方，而驳回被拆迁者的诉请。该判决产生了很大的影响，不少州议会开始修改自己的法律，规定在本州绝对不允许为城市开展为由来限制损害公民财产权。在中国的当今开展过程中，城镇化开展是一个严峻、纠结的问题，其中涉及到的房屋拆迁法律问题值得我们思考和研究。第五，合同法第52条第五项。该条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。可以说，15%无效的合同的理由很大局部来源于此。由此就催生了?合同法解释二?第十四条的规定。我参与了?合同法解释二?的起草工作，我当时负责起草了五个条文，分别是第14条，还有第15条关于多重买卖合同效力、以及第27、第28条、第29条关于违约金问题的规定。虽然该解释第14条文字很短，却很有意义。因为它将合同法52条第5项所规定的强制性规定区分为管理性强制规定和效力性强制规定。关于如何区分两种强制性规定，学界有学者进行研究。例如，清华大学的耿林博士的博士论文就是关于强制性规定问题的研究，梁慧星教授主编的民商法研究丛书中也有学者从公法与私法分野的角度探讨强制性规定的区分。综观学界的观点，如果规制的对象是行为本身，那么是管理性的强制规定；假设规制的规定是行为背后的目的，那么是效力性强制规定。这里，我以审判实践中的一个案件进行说明。我曾经办理一个来自河北高院的请示案件。根本案情是：某企业欲向金融机构借款2000万元，并找到另一企业提供连带保证担保。借款合同和保证合同签订并生效后，债务人资不抵债，无法归还借款，故债权人要求保证人承当连带保证责任。但是，保证人认为自己不应该承当担保责任，提出如下抗辩：涉案借款合同违反了?商业银行法?第39条第4项的规定，即商业银行对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过百分之十。但在这笔贷款中超过了该比例。依照担保法的规定，假设主合同无效，那么从合同也无效。对于担保合同无效的处理，应依?担保法司法解释?第7、8、9条的规定，担保人依照其过错大小承当债务人不能承当局部的二分之一、三分之一或者免责等。在本案中，保证人认为金融机构应当知道该“百分之十〞的规定，而保证人并不知道该规定。因此主合同无效与保证人无关，担保人属于无过错，故应免责。对于此案如何审理，河北高院审委会存在三种意见：第一种意见认为，法律明确规定表示“不得〞，明显属于强制性规定，因此主合同应该无效，担保合同亦无效，保证人不承当保证责任。第二种观点认为，在超过比例局部，保证人不承当责任，但未超过百分之十以内的局部，保证人应承当责任。第三种意见认为，主合同应当是有效合同，因为第39条第4项的规定是一个管理性强制规定，违反该管理性规定，应由人民银行对该金融机构进行处分，但不应影响借款合同等民事合同以及担保合同的效力。因难以把握，故河北高院请示最高法院。该案由我承办。对于该案，我第一反响是采取中庸之道，即采取第二种观点。既不能将没有超过比例的局部错杀，也不能都认定有效，故准备这样答复。但当时我们的奚晓明庭长经验很丰富，他认为应当慎重起见，建议咨询一下制定?商业银行法?的相关立法部门的意见。经了解，该法主要是由中国人民银行经人大授权起草的，因此我们发函征求其条法司意见。其回复意见称：?商业银行法?第三十九条是关于商业银行资产负债比例管理方面的规定，它表达中国人民银行更有效地强化对商业银行〔包括信用社〕的审慎监管，商业银行〔包括信用社〕应当依据该条规定对自身的资产负债比例进行内部控制，以实现盈利性、平安性和流动性的经营原那么。商业银行〔包括信用社〕所进行的民事活动如违反该条规定的，人民银行应按照商业银行法的规定进行处分，但不影响其从事民事活动的主体资格，也不影响其所签订的借款合同的效力。这样我就明白了，我们的法律和行政法规中有不少条文中使用“不得〞等字样，但不一定都是强制性规定。因此如果仅从字面来分析并判断其是否属于强制性规定，那么是比拟危险的做法。特别值得注意的是，虽然中国语言很丰富多彩，但在法律条文中的表达却比拟贫乏，通常表达禁止意思的只有三个词即“应当〞、“不得〞、“禁止〞，而仅从这三个词并不能看出是否属于效力性的强制规定，导致法官处于一种比拟为难的状态。为了科学地界定强制性规定，司法解释第１４条规定，只有违反效力性的强制标准的，才能认为合同无效，而违反管理性强制规定的，不能轻易认定无效。但法官在审判实践中如何判断是否是属于效力性强制范呢？第一，如果法条在“应当〞、“不得〞、“禁止〞等用语后，明确规定违反该条文的合同无效的，或者在法律责任的局部明确规定违反规定的合同无效的，那么百分之百地可以认定该条文是效力性强制规定。第二，如果没有出现“该合同无效〞或者相同意思的语句，且法官无法判断该条文性质的，可以通过层报最高法或者向立法机关征求意见的方式来确定是否是效力性标准。第三，如果不能层报或者不能像立法机关征求意见，那么不能认定合同无效。通过这种方式，可以有效地降低合同无效的比例。从?合同法司法解释一?的第1条、3条、4条、10条等，再到?合同法解释二?的第14条，我们一直在努力降低合同无效的比例。此外，还有?合同法解释二?第15条也有相同的作用。第15条是关于多重买卖合同效力的条款。早些年，学界和实务界曾经讨论多重买卖、一物数卖的效力如何的问题。?合同法解释二?认为，除非有?合同法?第52条或者行为人没有行为能力的情形，否那么买卖合同应该是有效的；其他不能履行的买卖合同，出卖人应当承当违约责任，而不宜认定合同无效。这又进一步压缩了合同无效的比例。关于合同效力认定问题，我想在这里详细地谈谈?买卖合同司法解释?第3条的规定。这个条文很有争议。关于这个司法解释，我赞成梁慧星老师的说法，即这个买卖合同司法解释有很多亮点，但退一万步如果只有一个亮点那么是第3条。买卖合同司法解释第3条规定，“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。〞如何理解这个条文？其实，这涉及到合同法两个条文。首先是合同法第132条，该条规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分〞。例如，我对这台笔记本电脑有所有权，我就可以出卖该电脑；但如果我没有所有权和处分权，那么我出卖该笔记本电脑的合同效力如何呢？对此，合同法没有明确的规定。但我们发现，合同法总那么有一个条文即第51条，该条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。〞无权处分的问题太过于敏感和复杂，有学者称其为“法学上的精灵〞。在我印象中，王利明老师还主编了一本关于无权处分的论文集，集结了法学界关于无权处分的代表性文章。我通读了一遍，越读感觉越晕，感到无权处分非常复杂，而且无权处分还涉及到物权变动。物权变动是王轶教授的研究领域，还有朱虎教授对萨维尼的物权行为也有很多研究，我在这里就不敢多说了，所以我会少谈物权行为，多谈司法解释。那么，如果我对这太笔记本电脑没有所有权或者处分权而出卖时，?合同法?132条没有明确规定出卖行为的效力，是否就必然落入了合同法第51条的调整范围内？我倾向地认为，并非如此。也就是说，在合同法第132条与第51条之间存在一个法律漏洞。合同法立法者也许在起草合同法的时候，并没有想到，中国市场经济开展的速度如此之快，居然有人买了一个货物后尚未拿到自己的手里就将该货物给卖了。例如，今天我从美国进了十台电脑，约定15天后到货，但是今天我就把十台电脑卖给了朱虎教授，由于我电脑尚未交付给我，我没有所有权，是否有处分权还有待考量，那么我将电脑出售给朱虎教授的这个买卖合同的效力就会受影响吗？此时，按照学界流行观点，此时买卖合同处于效力待定的状态，如果美国出卖人不追认，那么就是无效合同了。我们如果将合同法第132条和第52条进行无缝对接的话，那么市场交易就会出现问题。记得与梁慧星教授请教时，梁老师也成认立法当时没有想到会出现如今大量仅凭单据的“无库存〞交易。那么，在出现合同法第132条和第51条之间的法律漏洞之后，哪些情形属于法律漏洞中的情形呢？我比拟赞同梁老师所提出的五种情形。第一，国家机关、事业单位，违反了?物权法?53、54条的规定，未经同意处分了财产。这种情况下是否是无权处分？梁老师认为，这并不是无权处分。我理解，因为国家所有权是一个大的概念，实际上是通过授权的方式将国家所有权授予国家机关、事业单位行驶处分权，所以此情形中应当属于有权处分。第二，物权法第191条所规定的抵押物处分情形。该条规定，抵押人未经抵押权人同意，处分了抵押物。例如，我将房屋抵押给王轶教授，未经王轶同意，我将房屋出卖给朱虎教授。这种情形下，我与朱虎教授之间的买卖合同效力如何？我个人认为，?物权法?第191条设计得比拟完美。之所以说它臻于完美，是因为该条文很好地均衡了各方利益。首先。该条文绝对地保障了抵押权人的利益，确保抵押权的平安性，即必须经过抵押权人同意，抵押人才能处分抵押物。如果没有经过抵押权人同意呢？此时存在两个方法来解决，一个是涤除权制度，另一个是抵押物处分价金的物上代位制度。通过这两个方法来保卫抵押权的平安，从而维护抵押权制度的正当性。同时，这种做法还尊重了抵押人作为所有权人的一个经济自由。因为不能说我将房子抵押给你了，就要沦入经济奴役境地，我还有经济自由。特别是在作为抵押物的房子迅速涨价的情况下，例如从三万块一平米涨到十万一平米，此时我为什么不处分它？我必须处分它？如果过几天房价跌了呢？因此，我只要保障出卖抵押物的价金能够清偿给抵押权人就可以了或者由买受人向抵押权人清偿，而这通过价金代位制度或者涤除权制度就可以解决；同时，还要考虑买受人是否构成善意取得，这里存在一个保障交易平安的问题。所以，物权法第191条对抵押权人、抵押人和买受人的关系处理得非常完美，既维护了抵押权的平安，又符合物尽其用原那么；既尊重了抵押人的经济自由，又保障了买受人的交易平安。因此，我认为在物权法第191条所规定的抵押人处分抵押物的情形下，虽然未经过抵押权人同意，也属于有权处分，因为抵押人是所有权人，并不是?合同法?第51条所规定的无权处分。第三，?合同法?第242条所规定的融资租赁情形。例如，我是承租人，你是出租人，你将租赁物出租给我，我不断向你支付租金，通常还至最后一期的时候，合同约定以一元钱的价格，租赁物所有权归属于我，实质是相当于零价格。在融资租赁合同履行过程中，如果承租人未经出租人同意而处分租赁物的情况下，并不属于无权处分。为什么？因为我作为承租人，只要交了一笔租金，那么承租人与出租人在租赁物的所有权关系上，实质就处于共有状态了，我作为承租人对租赁至少是有一局部所有权的，我处分标的物怎么会成为完全的无权处分呢？所以，这种情况下将它认定为无权行为，似乎不太妥当。第四，?合同法?第134条规定的“所有权保存〞制度更是典型。关于“所有权保存〞，在我印象中，一个比拟经典的学说是日本学者铃木禄弥提出了“削梨说〞，大概的意思是，在所有权保存交易中，受让人支付一笔款，所有权就向受让人转移一局部，象用刀削梨一样，一片一片地转移，最后我将价款全部支付完毕，标的物所有权完全转移给我。因此，在所有权保存交易中，买受人只要交了一笔款，那么买受人对于标的物已经拥有相应局部的所有权，在实质上也处于共有状态，所以，所有权保存情形下买受人未经出卖人同意而处分标的物，依然是有权处分，不属于无权处分。第五，出卖将来财产。这种情形是作为常见的市场交易情形。我还没有看到标的物，财产尚未进入我的仓库，尚未交付给我，我尚未取得所有权，无疑属于将来财产，但我却将其出售。这种情况下，不能将其认定为无权处分，否那么，市场交易秩序就会动摇。综上，梁老师的观点，我是比拟赞同的。当然，在学界也存在另一种比拟有力的观点，是几位新锐青年学者主张的观点，例如韩世远教授、王轶教授等，他们认为即便属于无权处分，?合同法?第51条所规定的合同也应该是一个有效的合同。主要理由在于：在无权出卖他人之物这种无权处分情形下，现行法律已经提供了有效的救济手段来保障权利人的权利。大致有两个理论支点：其一，就是法律行为包括物权行为和债权行为。在买卖关系中，买卖合同只是一个债权行为，物权变动那么属于物权行为；如果进行这种区分，那么买卖合同是应该有效的，而真正处于待定状态的是物权变动行为，也就是说标的物所有权是否转移处于待定状态，这是一种解释。第二个理论支点就是?物权法?第106条第1款规定无权处分。如果标的物已经交付了，原权利人拒绝追认怎么办？此时，不需要原权利人到法院提起诉讼主张认定买卖合同无效，而只需按照物权法第106条第1款的规定直接取回标的物即可，无需理会买卖合同是否有效。也就是说，2007年?物权法?出台之后，原来的权利人增加了一个非常强有力的法律救济手段，即物权请求权。在?物权法?未出台之前，按照?合同法?的规定，此时原权利人如果不与追认的话，其通常只能行使债权请求权，即请求法院认定买卖合同无效。在物权法出台之后，依据物权法第106条第1款之规定，那么原权利人无需行使债权请求权，而直接行使物权请求权即可。按照韩世远教授的观点，在无权处分情形下，即便认定买卖合同有效，各方的利益也是均衡的。首先，根据?物权法?第106条第1款，原权利人不追认，那么可以直接取回标的物，原权利人的权利不受任何损害而得到完全保障。其次，在原权利人直接取回的情形下，因为买卖合同有效，无权处分人即出卖人无法了履行合同，因此需要向买受人承当违约责任而不是缔约过失责任，此时可以很好地制裁恶意的出卖人。如果依照效力待定的思路而认定合同无效，那么出卖人仅承当缔约过失责任，此时恶意的出卖人却承当一个较轻责任，不是纵容了无权处分人吗？同时，对买受人的利益保护也不是很周到。利益平衡问题也是我在审判实践中不断思考和琢磨的一个问题。该问题涉及到法律感情的问题。在审判实践中经常会遭遇价值平衡问题，即利益平衡与法律感情之间到底如何权衡？我认为，这是一个比拟重要的价值判断和取向。特别是近十年来，我们民法研究中以及审判实务中，经常运用利益平衡观点和方法来研究和处理问题。乃至利益平衡方法被运用到赤裸裸的境地，典型表达就是个别地方政府所采用的“花钱买稳定〞的做法，流行语就是“摆平就是水平〞；当然，这是一个极端的庸俗化利益平衡。但是它背后代表的是什么？我们的民法学说分析，我们的实务判断普遍都在进行利益衡量，但是利益衡量背后是什么呢?我的思考不一定对。我认为，利益衡量的背后是经济学的“帝国主义〞。典型的代表就是波斯纳的观点——法经济学，用经济的方法来分析法学。经济学方法扩张之后，乃至有一些英美学者将经济分析方法运用到人们的婚恋、情感方面。虽然这种分析有一定道理，在一定程度和角度可以运用经济学分析方法，但是不能完全依赖于经济分析。一旦过度运用经济分析方法，过分强调利益衡量，那么整个社会将处于一种经济化或物化的状态。此时，我们需要警惕，经济学人习惯用经济方法分析，而我们法律人应当保卫的重要价值之一是公平正义。公平正义是法治目标，是社会伦理，不是经济问题。正义代表什么？我认为正义代表的善法框架下的分配正义，包括物质利益的分配，话语权的分配，以及法律感情的尊重。这不是完全可以用经济利益来衡量的问题，也不是可以完全通过经济分析方法来观察的问题。它并不能用金钱来衡量，不能用利益来衡量。例如，有人因为纠纷解决不公而上访，维稳同志说：你别上访的了，政府补偿你3万元钱。可是事实不是3万块钱那一回事。不少上访的群众，其上访是在争一口气，争一个说法，而不是几万元钱的事情。至于“说法〞是什么？就像秋菊打官司一样，官方所给出的一种“说法〞，对上访人的生存和生活非常重要。上访人家中有时并不差那几万块钱。上访人认为，给个说法，将决定了其本人、家庭、家族在村子里长远的开展问题，是家庭和家族的脸面和荣誉问题，根本不是几万块钱的事情。在这种情况下，经济分析恐怕是不好用的，经济分析和利益衡量方法已经处于失灵状态。我们说，市场有失灵的时候，经济分析也有失灵的时候。在什么情况下容易失灵呢？在涉及公平正义这种社会伦理和法律感情时，也就是在耶林先生谈到“法感情〞的时候，经济分析和利益衡量将会失灵。所以，我个人认为，在分析无权处分问题时，以前我认为将无权处分合同认定为完全有效是有道理的，但现在我认为将恶意出卖他人之物的无权处分合同留待合同法第51条无权处分来调整，应该更为妥当。原因就是出卖人是“恶意〞的。众所周知，民法根底理论将“恶意〞解释为“知道〞，我认为，“恶意〞也蕴含着“成心〞，在“恶意〞出卖他人之物时，其实就是“成心〞出卖他人之物，此时从社会伦理和正义角度而言，在原权利不追认的情形下，该“恶意〞是应当受到谴责的，应当得到否认性评价，因为他侵犯了人们的法感情，这不是一个完全能通过利益平衡来解决的问题。印象比拟深刻的是，梁慧星老师曾经说，他在参与起草?合同法?的时候，曾举例说如果有人将天安门给卖了，这个买卖合同是有效的吗？梁老师又举例子说，日本有个岛主把钓鱼岛卖给日本政府了，如果该行为按照无权处分有效说来解释的话，那么这个合同是有效的合同，但由于中国政府不同意，所以物权不能变动，这个岛主要向日本政府承当违约责任。这个问题在理论上似乎顺理成章，但却严重后果损害了中国人民的法感情。所以，外交部发言人明确指出，这种售岛行为是非法的、无效的行为，中国政府与不成认。所以，无权处分完全有效的观点与我们的政府表态不符合。当然，可能有另外一种解释，认为天安门或者钓鱼岛是禁止流通物，如果出售，自应无效。但是，无论哪一种解释，我个人认为合同法第51条仍然具有意义，特别是将买卖合同司法解释第3条和合同法第51条联系起来之后，我更认为，我们不能在法解释方面走的太远。应当说，买卖合同司法解释第3条在一定程度上缩减了合同法第51条的适用范围，但绝不是完全否认合同法第51条的适用范围。将合同法第51条解释为效力待定的重要意义在于，其维护了原权利人的法律感情。我认为，市场经济越兴旺，我们越应该重视和维护人们的法感情，保护人们的感情，不能完全依赖于利益衡量和经济分析。因为有时候，人们的法感情是无法用金钱和经济责任来衡量和弥补的。所以，买卖合同司法解释第3条的主要作用就在于弥补合同法第132条与合同法第51条之间的立法漏洞，从而保障市场交易更加顺畅，而不是否认合同法第51条。这是我目前对这个问题一个粗浅的看法。当然，我个人非常尊重学术争论，学术的魅力很大程度上表达它的争论性。无权处分问题，之所以被誉为“法学上的精灵〞，就是因为无权处分问题蕴含的是人类社会的正义、法感情和法利益之间长期以来的较量和权衡。我感觉，无权处分问题将成为民法中的“学术长青之树〞，将长期保持争论，但是我们审判实务需要解决的就是要尽量减少合同无效的事由。关于合同效力问题，我们可以简单梳理总结一下，从?合同法解释一?到?合同法解释二?，再到?买卖合同司法解释?，可以发现，人民法院将合同被认定无效的可能空间已经压缩到非常非常小了，这恰恰表达了最高法院贯彻合同法的指导思想——鼓励交易、创造财富。正如，我们刚刚谈到的?合同法解释二?第十四条所采取的管理性强制规定和效力性强制规定的区分原那么，其在审判实务中主要表达为法官自由裁量权，但它表达出一种理念。这种理念就是要尽量减少合同无效的事由，以保障市场交易顺畅运行。特别是中国现在经济开展阶段，尽量减少合同无效是由，保障市场经济顺畅运行，确实具有重要意义。无论是钓鱼岛还是黄岩岛，如果国家没有经济实力，如何保卫国土？中国要开展，人民生活水平要提高，现有的国内资源缺乏以支撑，必须从国外进口。但如果中国经济实力不能快速提升，我们哪里有钱从