关于合同法条

1第402条：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。〞第403条：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。

受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张权利，但第三人不得变更选定的相对人。

委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。〞在大陆法系与英美法系的区别中，没有哪一个分支的法学理论的差异像代理这样大。国际商会在其制订的?商业代理指南?中指出：“这些问题〔代理问题〕是国际贸易领域众多争议产生的源泉。〞国际社会也曾屡次起草有关代理的公约，但终因两大法系在这一问题上的差异过大而未能通过。*1[1]所以在国际社会就代理问题达成共识之前，我国合同法在委任合同一章引入英美法的“本人身份不公开的代理制度〞就越发的引人注目。在我国学界，关于代理理论的争议一直存在两派截然相反的意见。*2[2]从最新发表的研究成果看，*3[3]英美派的意见已逐渐占据上风，尤其是随着合同法的公布实施，似乎有盖棺定论的趋势。但是纵观上个世纪90年代以来新近制订的几部有重要影响的民法典，其中有关代理的规定却仍然固守大陆法的传统。*4[4]所以对合同法的相关规定作进一步的反思，将会对我国未来民法典的制定有所助益。一、立法沿革上的考察我国合同法在正式审议通过之前，曾经有过三个重要的草稿，即1995年的“试拟稿〞、1997年的“征求意见稿〞以及1998年的“草案〞。通过对这些草案的考察，我们能够比拟清楚地看出我国立法在代理问题上的变迁，以及引进英美法代理制度的真正目的。在“试拟稿〞中也有关于委托人的“介入权〞、第三人的“选择权〞的规定，但并不是规定在委任合同中，而是规定在行纪合同的第一节“一般规定〞中，同时行纪合同的第二节专门规定了“对外贸易行纪〞。在“征求意见稿〞中那么将上述规定悉数删去，从而完全恢复了大陆法的传统本色。1998年的“草案〞那么又在行纪合同中规定了委托人的“介入权〞和第三人的“选择权〞，但没有再设专节规定“对外贸易行纪〞。1999年正式通过的合同法那么将上述规定最终纳入委任合同中，但同时又保存了行纪合同，并且行纪合同的内容与传统大陆法的规定保持一致。*5[5]从整个立法过程看，我国合同法引进英美法代理制度的主要目的是为了解决有关外贸代理制的问题。关于外贸代理性质的争论，在我国由来已久，问题主要在于，我国的外贸部门不但可以以被代理人的名义进行代理，而且也可以以自己的名义进行代理。由于目前我国的绝大多数企业没有外贸经营权，所以外贸部门以自己的名义进行代理，在实践中是一种常态。但是我国的民法通那么只规定了直接代理〔即以本人的名义进行的代理〕，对间接代理〔即以自己的名义、为被代理人的利益进行的代理〕那么未作规定，从而外贸代理在很长一段时间里处于无法可依的状况，由此在实务中产生的纠纷也层出不穷。其实我国外贸部门以自己的名义所进行的代理，在传统大陆民法中应属行纪无疑。这也是我国合同法“试拟稿〞在“行纪合同〞中专设一节“对外贸易行纪〞的立法理由。但是这一立法例遭到我国外经贸部的有关官员以及局部学者的反对，理由是：如果把外贸代理规定为行纪，那么“对于国内委托单位而言，外贸合同不是以国内委托单位的名义签订的，所以国内委托单位不享有主体资格，当外商违约时，国内委托单位也没有直接对外商提起诉讼的权利，只能通过外贸企业对外商起诉。对外贸企业而言，以外贸企业自己的名义对外签约，在法律上就必须对合同的履行负责，但是，合同的实际履行是国内委托单位，合同能否履行或能否正确履行完全取决于国内委托单位的信誉和履约能力，外贸企业是无法保证合同履行的。〞*6[6]所以一旦发生纠纷，“就不合理地加重了代理人的业务负担和经济负担，可以说，外贸企业收取的佣金是1%—3%，而对外承当的风险却是100%。〞*7[7]而英美法“不公开本人身份代理〞中的第三人的“选择权〞、委托人的“介入权〞却使外贸企业在以自己的名义进行代理的情况下，仍然有可能置身于所订立的合同之外。〔至于在实践中能否真正起到这一效果，容后详述。〕所以在有关人士的力倡之下，我国合同法虽然几易其稿，但最终采纳了英美法的这一制度。那么上述反对理由是否能够站得住脚呢？首先，外贸企业的佣金是否过低。从国际惯例来看，一般代理的佣金不超过5%，在我国企业普遍利润率不高的情况下，目前的佣金水平不能说低。其次，外贸企业的风险是否过大。当外贸企业以自己的名义与外商签订进出口合同，后因国内委托单位的原因致使合同不能履行，外贸企业能否以合同的履行完全取决与国内委托单位的信誉和履约能力为由而免责？作为职业代理人，外贸企业对客户的资信进行调查是其开展业务活动的前提，如果外贸企业自身都不能保证国内委托单位的履约能力，那么远在万里之外的外商又怎么能够保证呢？退一步讲，外商也正是因为信赖外贸企业才与之签订合同的，如果国内委托单位不能履约，而外贸企业又能够不承当责任，那么，外贸代理制还有什么存在的必要呢？反过来，这一点对国内委托单位而言也是如此。当然，外贸企业也有自己的难处。从理论上讲，外贸企业可以通过直接代理的方式来减轻或免除自己的责任，但是根据有关“外贸经营权〞的规定，*8[8]外贸企业只能以自己的名义为没有“外贸经营权〞的国内委托单位进行代理。不过随着对外开放的加深，我国全面放开对外贸经营权的限制已是大势所趋。*[9]所以，为了一个已趋末路的制度而打破自身法律体系的结构是不值得的。作二、显理论冶根源堡上的乡考察煮急关于日大陆症法系遥与英菠美法硬系在述代理刮理论逝上的吨区别侧，英蚂国著方名法分学家鸽施米召托夫启曾有捉过精置彩的级论述劈。霉闻他认涨为：供“苍大陆爆法上吩的代敲理理星论最草重要社的特鞋征是伤把委销任〔队ma态nd慎at卵e,经即委盼托人医与代碗理人称之间浸的合肤同〕芒与授奔权〔晒au遥th躲or遥it负y,剃即代韵理人旦代表绞委托循人与翁第三毒人签显订合拉同的臂权利述〕的乒概念朝严格菠地区胶别开离来。眨〞庄*1篮0[元10御]由谱德国超法学止家保另罗界·三拉班扇德提点出的捡区分蜡论，筛被称铁为大北陆法竞上的悲重大挤发现浊之一闻。*罩11词[1乱1]怪拉班与德的溪这一袭理论而是建肺立在辉德国策商法名典的等法定堂商业保代理吩制度旬的基接础之送上。印根据厕德国胖商法康典的够规定盖，法爆定代连理商摊身份慕的取且得以届登记故为要兼件，糠其代理理权帝限的术范围孕贯彻胡法定绒主义充，即艇法定脉代理闸商的阶代理青权限酷涵盖火法定耍代理翼商营偏业范走围内滥的一次切行怨为，结即使奥被代拌理人炮和法柿定代要理商锣在协影议中韵对代讽理权夕的限缸制为馆第三屠人所僻明知盯，也新丝毫溜不影陕响法饭定代塘理商甘的代姥理权忆限。邻*1药2[盛12率]督

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在债编分那么中，“委任合同〞、“行纪合同〞、“居间合同〞应各为独立的一节。[62]

“行纪合同〞可考虑分为三个分节，第一分节为“一般规定〞，第二分节为“买卖行纪合同〞，第三分节为“承揽运送合同〞。如采民商合一模式，可再设一节规定“代理商合同〞。2、坚持代理的显名主义。如以自己名义，为他人之计算而为的民事法律行为，那么应规定为行纪。至于隐名代理，我国未来民法典应采意大利民法典的立法例，即不予成认。具体条文可作如下考虑，在有关代理的定义中首先强调代理必须以被代理人的名义为之，同时另设一款规定：如果以被代理人的名义和以自己的名义不能判明时，推定为以自己的名义为之。3、在委任合同中，同样参考意大利民法典的立法例，将委任区分为“有代理权的委任〞与“无代理权的委任〞，*63[63]从而与上述代理的有关规定相协调。根据意大利民法典的规定，在“无代理权的委任〞中，第三人与委任人没有任何关系，如须向对方主张权利，唯有通过契约的概括移转或债权的让与方可实现，但是考虑到契约的概括移转需要征得对方当事人的同意，而债权的让与也须符合一定的条件，所以意大利民法典又在债编的契约总那么中规定了“保存指定第三人权利的合同〞，*64[64]以示缓和。但我认为意大利民法典的此项规定仍然过于严格，因为根据该法典的规定：“指定第三人的权利〞必须于契约订立时即予以保存，同时应附有委任人的授权书或者追认文书，否那么指定第三人的行为无效。而且对“指定第三人的权利〞的期间未约定的，该指定权必须在契约成立3日内行使〔澳门民法典为5天〕。与其相比，荷兰民法典第7：420条、第7：421条的规定就显得更为灵活和合理，我国未来民法典可针对“无代理权的委任〞予以借鉴，至于理由，前已述及，此不赘述。唯应考虑的是有关抗辩权的内容应予补充，即当委任人向第三人主张权利时，第三人可主张其对受任人，以及受任人对委任人的抗辩权；当第三人向委任人主张权利时，委任人可主张其对受任人，以及受任人对第三人的抗辩权。附英文姓名及标题：

姓名：Fang

Xinjun

标题：Review

on

Articles

402

and

403

of

Contract

Law

of

The

People’s

Republic

of

China﹡﹡苏州大学法学院讲师、法学硕士。

[1]

国际社会起草的公约有：国际商会的商业代理合同起草指南〔1960〕；国际私法协会的国际私法关系中的代理法统一公约〔1961〕、国际货物买卖代理合同统一法公约〔1961〕、国际货物运输代理人代理合同公约〔1967〕、国际货物销售代理公约〔1983〕。

[2]

一派可称为“英美派〞，该派认为大陆法“名义标准〞的价值功能不仅显得力不从心，而且已开始走向反面，所以应当废除大陆法的“名义标准〞，而借鉴英美法上的本人身份不公开代理制度；另一派那么可称为“大陆派〞，该派认为英美法不区分代理根底关系与代理关系，也不关注代理与相关法律行为或法律关系的差异，因而是不科学的。因此我国在进行有关代理立法的时候，应当尊重及维持大陆法的传统，否那么将会破坏已有的法律体系结构。参见?中国法学会民法经济法学研究会1996年年会综述?，载?中国法学?1996年第6期。

[3]

参见郑自文：?国际代理法研究?，法律出版社1998年版；江帆：?代理法律制度研究?，中国法制出版社2000年版；徐海燕：?英美代理法研究?，法律出版社2000版。

[4]

荷兰民法典〔1992〕第3：66条第1款、俄罗斯联邦民法典〔1994〕第182条、澳门民法典〔1999〕第251条均规定代理人必须以被代理人的名义进行民事法律行为，如果以自己的名义、为他人的利益所进行的法律行为那么只能是行纪。

[5]

上述条款可参见：全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：?中华人民共和国合同法及其重要草稿介绍?，法律出版社2000年版。

[6]

孙礼海主编：?中华人民共和国合同法立法资料选?，法律出版社1999年版，页267。

[7]

同上，页267。

[8]

根据1991年8月由我国对外经济贸易部制定和发布的关于对外贸易代理制度的暂行规定第1、2条之规定，所谓外贸代理是我国具有外贸经营权的公司、企业〔代理人〕，接受其他公司、企业、事业单位或个人〔本人〕的委托，在授权范围内与外国商人〔第三人〕办理进出口业务之活动。外贸代理的产生是以我国外贸经营权的审批制度为根底的。根据我国现行的外贸政策和法律、法规，任何公司、企事业单位或个人在取得外贸经营权之前，不能与外国商人进行进出口贸易活动，而只能通过委托有外贸经营权的单位实现自己的外贸业务，所以具有行政性质的外贸经营权是我国外贸代理构成的根本前提。参见张月娇：?三足鼎立分天下——中国式外贸代理制面临的法律问题?，载?国际贸易?1997年第2期。

[9]

2001年7月中旬，上海市外经贸委宣布了一项重要改革举措：凡开办一年以上、注册资金达300万元人民币的企业，均可申请中华人民共和国的进出口贸易资格证书——外贸经营权，也就是说外贸进出口经营权将由“审批制〞改为“登记制〞。这项政策自2001年7月中旬起将率先在上海浦东进行试点，估计很快会在全国推开。参见杨瑞法：?浦东松绑进出口权，民企外资大挖国有外贸专才?，载?21世纪经济报道?2001年7月23日第5版。

[10]

[英]施米托夫：?国际贸易法文选?，赵秀文选译，中国大百科全书出版社1993年版，页371。

[11]

根据拉班德的理论，所谓授权行为，是依法律行为授与他人代理权限。这种授权行为一般均有根底法律关系的存在，这些根底法律关系有可能是委任，也有可能是雇佣、合伙等具有处理事务性质的法律关系。首先，授权行为与根底法律关系是相互独立的，即根底法律关系决定本人与代理人之间的内部关系，而授权行为决定代理人与第三人之间的外部关系；其次，授权行为相对与根底法律关系而言是无因的，即代理权的授予并不受其根底法律关系的影响，即使根底法律关系不成立或无效，代理权的授予仍然是有效的。〔参见梅仲协：?民法要义?，中国政法大学出版社1998年校勘重印版，页139——141。〕关于授权行为是否具有无因性，学界有争议，但是通说认为具有无因性，主要理由在于有助于促进交易平安，因为肯定无因性可使第三人不必顾虑代理人的内部根本法律关系，同时肯定无因性，并不违反授权人的意思或利益，而且也无害于代理人，因为代理人并不因代理行为而负有义务。〔参见王泽鉴：?民法总那么?〔增订版〕，中国政法大学出版社2001年版，页464——466；[德]迪特尔·梅迪库斯：?德国民法总论?，邵建东译，法律出版社2000年版，页719——720。〕

[12]

德国商法典第50条第1款规定“本人对法定商业代理范围的限制对第三人无效〞。

[13]

[英]施米托夫：前注10引书，页371。

[14]

同上，页385。

[15]

同上，页381。

[16]

同上，页387。

[17]

参见江帆：前注3引书，页51——52。

[18]

同上，页45。

[19]

[英]施米托夫：前注10引书，页381。

[20]

米勒—弗莱恩弗尔斯：?法律行为的代理?〔1995〕，转引自[德]海因·克茨：?欧洲合同法?〔上卷〕，周忠海、李居迁、宫立云译，法律出版社2001年版，页318。该文提供了大量参考资料，指出德国民法典之后的大陆法系国家根本采纳了区分论，而原先对委任与授权不进行区分的奥地利和法国的学者也认为他们的立法是不准确的、落伍的。二战以后，法国民法典改革委员会一直有修改该国民法典相关局部的意愿。而且施米托夫也成认，法国现代学说采纳的是区分论，法国的法学理论对于类似于德国法的分类作了详细的阐述。参见[英]施米托夫：前注10引书，页377。

[21]

[英]施米托夫：前注10引书，第375页。

[22]

史尚宽：?债法各论?，中国政法大学出版社2000年校勘重印版，页481——482。

[23]

参见范健：?德国商法?，中国大百科全书出版社1993年版，页277——278。但是有学者认为，相对于直接代理，间接代理的历史要悠久的多。〔参见梅迪库斯，前注11引书，页671——672。〕如果从罗马法的角度观察，情况确实如此。因为按市民法的原那么，契约以不影响第三人为原那么，故代理人代本人与第三人所为的法律行为，与本人不发生法律关系，仅代理人自己为第三人的债权人或债务人，事后再将所有权利义务移转给本人，帝政以后，代理观念始行萌芽。〔周楠：?罗马法原论?，商务印书馆1996年版，页619。〕所以近代行纪制度从代理制度中的别离，也可以认为是向罗马法“代理〞观念的回归，但实质上更是向合同相对性原那么的回归，此问题下文再作展开。

[24]

希尔：?承当特别责任的代理人?，?商法杂志?，1964年，页304。转引自[英]施米托夫：前注10引书，页407。

[25]

在英美法系，承当特别责任的代理人有：保险经纪人、证券经纪人、海运经纪人、运输代理人、广告代理人、保付代理人等。参见[英]施米托夫：前注10引书，页406——413。

[26]

Schmitthoff,

Export

Trade—the

law

and

practice

of

international

trade

(the

8th

edition),

Britain

,

1986,

p249.

关于英美法中货运代理人法律地位的复杂状况，可参见?SCRUTTON租船合同与提单?，Stewart

C.Body,

Adrews,

David

Foxton著，

郭国汀译，法律出版社2001年版，页66以下。

[27]

所谓承揽远送人，是以自己的名义为他人之计算，从事使运送人运送物品而受报酬为营业之人。关于承揽运送人与英美法中的运输代理人的区别，详见方新军：?承揽运送人研究?，载徐国栋主编，?罗马法与现代民法?第1卷，中国法制出版社2000年版，页202—207。

[28]

[德]海因·克茨：?欧洲合同法?〔上卷〕，周忠海、李居迁、宫立云译，法律出版社2001年版，页349；另参见徐海燕：?被代理人身份不公开代理制度的历史沿革?，