民事诉讼法司法解释质疑之一百五十六

开封楚女randan46201@126.com【条文】《民诉法解释》第323条：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。【修改】第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求事项审理，但应由人民法院依职权处理的事项，不受此限。被上诉人针对上诉也声明不服的，应当在法庭辩论结束前提出；上诉人撤回上诉的，对被上诉人的不服声明也不再审理，但该不服声明构成独立的诉讼请求或者反诉的除外。【理由】（一）综观各国规定，上诉审性质主要有“复审主义”、“续审主义”和“事后审理主义”三种。“复审主义”是指上诉法院对案件完全重新审理，原审中提出的一切诉讼资料不能作为第二审裁判的基础，当事人必须重新提出；以下级审提出的诉讼资料为依据，不许提出新的诉讼资料的，为“事后审理主义”；当事人在第一审的诉讼行为及第一审所调查的事实证据，在第二审仍有效力，并能在第二审中提出新的诉讼资料，为“续审主义”。根据以上所述，法国的上诉审是典型的复审主义，《法国民事诉讼法》第561条规定：“向上诉法院提出上诉，即告将其涉及的已判决事由提交到上诉法院，使之在法律上或事实上重新受到审理裁判。”第564条规定，所有当事人均不得向上诉法院提出新的诉讼请求，仅债务抵销、请求驳回对方当事人的请求等情形除外。美国上诉制度为事后审理主义，或为“第一审中心主义”，审理上诉案件只能根据原审法院的审判记录审查案件，当事人在上诉审中不能提出新的证据，这主要归因于陪审团制度。德国的上告审同美国一样采用事后审理主义，而控诉审为续审主义，当事人在一审中提出的诉讼资料在控诉审中仍然有效，并可提出在一审中没有提出的诉讼资料。复审主义追求的是审判的公正，而事后审理主义追求的是审判的效率，续审主义是复审主义和事后审主义的折衷。我国长期受前苏联诉讼制度的影响，一直采用复审主义，目的是尽最大程度追求客观公正。1982年《民事诉讼法（试行）》规定，第二审人民法院必须全面审查第一审人民法院认定的事实和适用的法律，不受上诉范围的限制，这实际是对一审进行重新审理。随着市场经济的建立与发展，民事案件越来越多，一味追求公正的诉讼价值观念受到了挑战，提高诉讼效率、降低诉讼成本的呼声促使民事诉讼的价值观开始向司法效益倾斜。1991年《民事诉讼法》颁布以来，我国民事二审实行续审主义，但同时有事后审主义的精神。（二）众多学者建议二审应建立禁止不利益变更原则，但该原则隐含于二审裁判规范中。我国《民事诉讼法》第168条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”该规定与德国和台湾的规定基本相同。经过多年民事审判方式改革，现在学界和实务界都不认为裁判范围可以超出上诉请求的事项范围。《德国民事诉讼法》第536条规定：“对于第一审判决，只能在申请变更的范围内变更之。”台湾“民事诉讼法”第450条规定：“第二审法院认为上诉为有理由者，应于上诉声明之范围内，为废弃或变更原判决之判决。”法国法也将告什么审什么、不告不理作为诉讼指导原则，《法国新民事诉讼法》第5条规定，法官应当对所有请求事项并且仅对所请求的事项做出裁判。以上诉请求事项为二审裁判范围，有利于贯彻和体现辩论主义，有利于落实和保障当事人处分权，结果会有利于上诉人而不利于被上诉人，这被称为禁止不利益变更原则。所谓禁止不利益变更原则是指上诉法院仅可在当事人声明不服的范围作出判决，不得以任何理由（包括事实认定错误或法律适用错误）作出比第一审判决更不利于上诉人的判决，也就是说，该判决既不能增加上诉人的不利益，也不能减损已判给上诉人的利益。目前主流观点认为，大陆法系民事诉讼法确立了二审禁止不利益变更原则，上诉人不应受到比原判决更不利的结果；也就是说，对于上诉人的上诉，最不利的结果也就是驳回上诉请求、维持原判决。但该原则仅对既未提起上诉也未提起附带上诉的判决事项适用，抛开其适用条件谈禁止不利益变更原则是不妥当的，对被上诉人也是不公平的。（三）依通说，禁止不利益变更原则的法理基础是当事人的处分权。有人对此提出质疑，认为即使是在严格的当事人处分主义诉讼模式下，法院受拘束的只是提起诉讼的范围决定审判的范围，当事人没有主张的诉讼标的，法院不能加以审理和裁判。法院的裁判结果可以等于也可以小于上诉方的请求；具体结果还有赖于法院依照案件事实与法律规定结合一审当事人诉的利益作出公正评判。如果未上诉方在二审进行了较一审更有效的主张或抗辩，二审法院当然可能作出对未上诉方更有利而对上诉人更不利的裁判。只有在未上诉方放弃上诉且放弃一切抗辩权的情况下，裁判结果才能等于上诉方的诉讼利益。另外，法院应平等保护双方利益，不能对上诉方格外加以保护，此与刑事诉讼中的“上诉不加刑原则”是不同的。归纳该观点的意思是，如果被上诉人进行了有效抗辩，那么法院可以对上诉人为不利益变更。本文认为，禁止不利益变更原则是基于诉权对审判权的拘束，也是辩论原则（不告不理原则）在二审的延伸，此与一审法院在诉讼请求的事项范围裁判是基于同样的道理；但禁止不利益原则也应受到限制，即当事人的处分权并不是绝对的，处分权不受限制正是我国欠缺附带上诉制度的原因（见下文）。上文之质疑观点没有考虑到在二审裁判范围内禁止不利益变更原则必然要发挥作用。依照大陆法系二审裁判范围的规定，在被上诉人不反击的情况下，被上诉人仅以抗辩对抗上诉人，裁判结果肯定只有利于上诉人（有法院依职权处理的事项除外），最差结果是维持原判，这几乎是没有疑问的。因为被上诉人的抗辩只能在上诉请求范围内减轻或者免除自己的责任，并不能在上诉请求之下为自己带来利益或者减少不利益。在当事人主义诉讼模式下，法院审判权一定会受到当事人诉权的约束，因此，禁止不利益变更原则不应受到怀疑。（四）二审裁判范围的规定既体现了禁止不利益变更原则，也决定了二审的续审或者复审性质。没有上诉平衡机制相抗衡的上诉制度对已丧失上诉权的当事人是不利的，这种上诉制度是不公平的。诉讼是当事人双方之间的博弈，博弈的双方既有进攻也有防御。上诉人和被上诉人认为一审没有进行充分的攻击防御的事项也许是不同的。如果只对上诉人的上诉请求事项进行审理，裁判结果将只有利于上诉人。为抵销上诉对被上诉人的不利影响，应建立上诉平衡机制，使被上诉人也有机会提出自己的诉讼主张（或称为不服声明），比如被上诉人要求减少已判给对方的利益、增加未判给己方的利益等，这便是大陆法系的附带上诉制度。所谓附带上诉制度，是指当事人一方上诉后，另一方当事人在上诉期间届满或者放弃上诉权（或者说另一方当事人已不具备上诉要件或者已不具备独立的上诉要件）后，可以附条件上诉的制度。这里的条件仅为对方上诉，而不问丧失上诉权的被上诉人是否有归责于本人的事由。在辩论主义模式的诉讼中，当事人主张（的事实）是判决的基础，并不问该主张由谁提出。在二审程序中，既然被上诉人针对上诉也有不服的理由，该争执就可能成为法院的审理对象，这种可能性因上诉人提出上诉而转化为现实必要性。附带上诉制度的主要作用有：其一，实现上诉双方在武器平等条件下进行攻击防御，使被上诉人有减少不利益和扩张利益的机会，这是附带上诉制度首要的和基本的作用。其次，打破欠缺上诉平衡机制时鼓励当事人上诉的制度缺陷。其三，打消好诉当事人的侥幸心理，使其提起上诉时多一些顾忌，便于其息讼。诉讼程序必须保障双方当事人在程序中地位平等、机会平等以及风险平等。当事人不论是防御者还是进攻者，也不论其在诉讼外的实体法律关系是否有从属性质，诉讼上均享有相同地位；当事人均享有平等地接近和利用法院以及提出攻击防御方法的机会；当事人的胜诉风险也是平等的。民事诉讼程序必须是合理的、公正的、人性化的，为双方当事人提供平等的利益保护机制，克服对当事人利益保护的片面性，体现诉讼程序中立性品质。没有附带上诉制度时，对上诉人最坏的结果、对被上诉人最好的结果是驳回上诉（请求），这种将胜诉利益只分配给上诉人，败诉的不利益只分配给被上诉人的制度，连形式平等的外观都没有，难以实现实质公正。就大陆法系民事诉讼制度看，法律赋予原告起诉权，必定赋予被告以抗辩权和反诉权以对抗、平衡之；法律赋予上诉人上诉权，必定赋予被上诉人以附带上诉权以对抗、平衡之。即被告针对原告的诉讼请求，可以反诉提出自己的请求，被上诉人针对上诉人的上诉请求，可以附带上诉提出自己的请求，如此才能达到攻防平衡，诉讼地位平等，权利保护机会平等。如此看来，建立附带上诉制度是给已丧失上诉权（如约定或者声明放弃上诉权、超过上诉期间未上诉、在二审中撤回上诉或者上诉被驳回）的当事人一种补救措施，为之提供进攻的武器。禁止不利益变更原则与附带上诉制度都是民事二审中的重要制度，缺一不可。这两个制度的作用是刚好相反的，禁止不利益变更原则是保护上诉权的，附带上诉制度是保护被上诉人利益的。大陆法系民事诉讼法以附带上诉制度来实现双方攻防机会平等，体现了诉讼程序中立性品质，蕴含着深刻而精致的程序衡平理念，克服了对当事人利益保护的片面性。在法国、德国和台湾，不仅被上诉人针对上诉人，即使舍弃上诉或者已逾上诉期间，都可以提起附带上诉，而且法律还规定（或者隐含了），当事人放弃上诉权的效力，因对方当事人合法提出上诉而不发生，从而为被上诉人提出附带上诉扫清障碍，最大限度保持了上诉双方攻防力量的平衡，平等保护了被上诉人。有人认为，禁止不利益变更原则衡平的是法院的审判权与当事人的诉讼权利，并不涉及当事人之间的诉讼权利。确立禁止不利益变更原则并不等于赋予了当事人胜诉权，法官不对一方当事人进行不利益变更，并未损害对方当事人利益；设立附带上诉制度的本质，是缘于上诉人一方可以变更不服而被上诉人不能，由此造成的不平等由附带上诉制度弥补。申言之，由于期间时效的存在而使当事人正常上诉权利丧失，而在一定条件下赋予其以上诉不服声明委实必要，从而导致了附带上诉制度存在的可能。按照大陆法系附带上诉制度的规定，其并不局限于上诉人提起的不服范围，附带上诉人可以自行划定附带上诉的范围。禁止不利益变更原则并不会损害两造之对立，也不会损害任何一方的程序利益；附带上诉制度的设立目的非为阻断禁止不利益变更原则的适用，乃基于附带上诉人变更不服范围的权能，以彰显两造对立的当事人同有变更权能的平等。虽然禁止不利益变更原则与附带上诉制度之间没有必然联系，但未上诉方若提起附带上诉，与上诉请求重合之处无疑会阻断上诉方请求范围内适用禁止不利益变更原则。因此，附带上诉制度与禁止不利益变更原则可以并行不悖。本人基本赞同上述观点，附带上诉制度虽然与禁止不利益变更原则的作用相反，但并不需要以附带上诉制度阻止禁止不利益变更原则的适用。在上诉请求范围内，被上诉人只须进行积极防御即能阻止禁止不利益变更原则发挥作用；在上诉请求范围外，要阻止已判给上诉人的利益或者扩张自己的利益，被上诉人仅进行积极防御无法达到自己的目的，这才是附带上诉制度的价值所在。在附带上诉制度下，就某一判决事项，如果同时提起了上诉和附带上诉，除双方理由都不成立时应当判决维持原判外，禁止不利益变更原则只对有理由的一方适用，但对上诉方不适用时并不是附带上诉阻止了禁止不利益原则的适用，而是上诉请求的理由不成立。如此看来，上述观点认为提起附带上诉时与上诉请求重合之处可以阻断适用禁止不利益变更原则的观点，仍有缺陷。（五）我国没有建立附带上诉制度，被上诉人要求减少已判给对方的利益、增加未判给己方的利益的不服声明无法进入上诉请求，这是我国民事上诉制度存在的最大问题。我国历史上实行民事二审全面审查原则，“不受上诉范围的限制”，在此情形，被上诉人的不服声明也属于二审审理范围，法院职权漫无边际，因此无须建立附带上诉制度。随着市场经济的发展，大量民事案件涌向法院，全面审查原则受到了挑战，因而被1991年颁布的《民事诉讼法》废除了。与此同时，将当事人放弃上诉权的效力绝对化了（实际是将处分权的效力绝对化），导致附带上诉制度的缺失。比如《民事诉讼法释义》认为：“当事人没有提起上诉的事项，表明当事人对其没有争议……当事人对其没有争议，表明当事人接受一审的裁判结果，虽然有些事项对其不利，或者损害其利益，但当事人放弃其权利,或者说当事人处分了其权利"（见该书P416）。这显然是当事人主义走过头了。最简单的类比是，追加必须共同进行诉讼的原告时其不参加诉讼并不意味其放弃实体权利，当事人不上诉也不必然意味其放弃一审未判给他的利益或者接受一审判给他的不利益。既然不上诉即表明当事人认可一审的裁判结果，《民事诉讼法》第200条第1、3、12、13项关于有特殊事由时当事人可以申请再审的规定岂不是多余的？当事人不上诉有很多原因，比如法院判给对方而未判给自己的利益是因为缺乏证据，或者虽然对一审判决不满意但尚可接受，或者是出于诉讼成本方面的考虑，或者是因为厌讼，或者是想趁对方上诉时搭便车，或者是不知道对方上诉事项是什么因此无法组织有效的攻击防御，等等。尤其是缺乏证据的情形，当事人未上诉是非因自己的原因，不能视为其认可一审判决。司法解释禁止当事人分割诉讼标的，在一定程度上导致当事人即使提起上诉也是白搭，还会扩大损失（对缺乏证据的那部分未获得一审判决支持的诉讼请求，上诉是没有意义的）。在法国法上，存在接受判决制度，接受判决可以为明示，也可以为默示。约定或者声明放弃上诉，或者在二审撤回上诉，显然是明示的接受判决；既不上诉也不提出附带上诉（包括上诉人对部分判决事项不上诉）的，显然是默示的接受判决；仅仅是超过上诉期限未上诉，并不必然意味当事人接受判决。将当事人不上诉视为对一审判决的认可，只是一种推定，并无法律上的规定。即使放弃上诉权，在有特殊事由或者其后另一方当事人合法提出上诉时应排除其法律效力，这里的特殊事由是指民事诉讼法第200条第1、3、12、13项规定事由。我国欠缺附带上诉制度可能还与学界对大陆法系禁止不利益变更原则的理解有偏差有关。大陆法系国家都没有明确规定禁止不利益变更原则，转而采取上诉声明拘束原则也就是二审裁判范围的规定来间接表明这一原则，其中的上诉不服声明包含了被上诉人在附带上诉中提出的请求，并不仅仅包括上诉人的上诉请求。就某一判决事项，只要上诉理由成立，二审裁判范围的规定不仅禁止对上诉人作出不利益变更，也阻止对其在不服声明外作出有利判决（这便是禁止利益变更原则）；在被上诉人也上诉或者提出附带上诉的情况下，二审裁判范围扩大了（但又不是全面审查），只要被上诉人的上诉理由或者附带上诉理由成立，禁止不利益变更原则对其同样适用，此时判决结果并不有利于上诉人（即使上诉人想撤回上诉也须被上诉人同意）。如此看来，二审裁判范围的规定并不能直接称为禁止不利益变更原则。（六）在缺乏附带上诉制度的情况下，将二审裁判范围限定于上诉请求的事项范围，不上诉就要吃亏，不仅阻止当事人放弃上诉权，也驱动得到满意判决的当事人上诉，这势必导致上诉率升高，但这无非是浪费了审判资源，降低了审判效率。缺乏附带上诉制度的主要后果是，部分案件二审判决不公正，由此又势必导致申请再审率升高，再审改判难度增加，并加剧了审判资源浪费和审判效率降低。在没有附带上诉制度时，被上诉人的不服声明被视而不见。被上诉人的抗辩分为防御型抗辩和攻击型抗辩，前者是针对上诉请求的，后者则超出上诉请求范围。在很多情形下，被上诉人不仅需要阻止上诉请求，还需要进一步阻止已经判给上诉人的利益或者扩张没有判给自己的利益，但在欠缺附带上诉制度的情形下，双方攻防武器不对等，攻防力量不平衡，由于被上诉人缺乏攻击手段，只能被动挨打，其抗辩的攻击部分失去作用。尽管司法解释规定了同时上诉制度、交叉上诉制度，但不能从根本上解决上诉双方攻防力量失衡的问题，因为上诉人完全可以在上诉期间届满之日提交上诉状，从而使被上诉人措手不及。根据上文分析，被上诉人的抗辩只能在上诉请求范围内减轻或者免除自己的责任，比如上诉人请求增加利益或者减少不利益，被上诉人最多认为上诉请求的理由不成立。但被上诉人要求减少已判给对方的利益、增加未判给己方的利益的请求无论如何无法获得二审裁判的支持。恰恰是因为这一点，大陆法系才建立了附带上诉制度，使被上诉人的不服声明也进入上诉请求。有了附带上诉制度，被上诉人便可以在附带上诉中提出废止或者变更一审判决的请求，只要附带上诉的理由成立，就一定能阻止一审已判给上诉人的利益（相当于减少自己的不利益），扩张一审没有判给自己的利益。举例言之，一审判决赔偿100万元，上诉人请求赔偿150万元，如果没有附带上诉制度，二审对上诉人最坏的结果是驳回上诉（请求），维持原判，但有了附带上诉制度时，比如被上诉人请求将赔偿100万元的判决变更为赔偿50万元，则二审对上诉人最坏的结果是赔偿50万元。因此，有无附带上诉制度，裁判结果差别极大。如此也给司法实践带来困惑和矛盾。比如，原告一审请求150万元，但其中50万元因为穷尽证明手段得不到证明，一审判决支持了100万元。后被告上诉，原告想到另50万元没有证据，上诉也是白搭，因而未上诉。二审法庭辩论终结前，原告发现了支持这50万元请求的新证据，此时二审法院是支持原告的这50万元请求，还是不支持？如果支持原告的请求改判，首先是原判并无错误，不符合改判条件，因为原判是根据一审提供的证据认定的事实而作出的，其次由于原告未提出上诉，超出二审裁判范围；如果不支持，又会显失公平；如果告知原告待二审裁判生效后申请再审，还会引起双方当事人不满，明明可以在二审解决的问题，却要留待再审解决，不仅浪费了审判资源，增加了当事人讼累，也不符合最高人民法院倡导的尽量利用普通救济途径的理念。这也是大陆法系为什么规定“放弃上诉权的效力因另一方当事人合法提出上诉而不发生”的原因，也是大陆法系为什么规定二审或者再审不以“原判决错误”为改判条件的原因。因为在此情况下，为使被上诉人获得平等救济的机会，必须阻止被上诉人放弃上诉权发生效力，从而使之有机会提起附带上诉；二审或者再审都不以“原判决错误”为申请或者改判条件，而以当事人不服为申请条件、以当事人不服的理由成立为改判条件，因为在此情形下，原判决并非一定有错误。由于丧失上诉权的一方只能防御不能进攻，不能使二审法院全面了解双方的不服声明和争执点，不能准确认定事实和适用法律，案件处理不公正，当事人不服判息诉，只能在判决生效后申请再审，但这会因违反再审补充性原则而遭遇再审审查法院的阻击（虽然法律和司法解释都未规定再审补充性原则，但该原则在再审审查中一直在发挥作用，见下文）。由此导致了我国独特的“再审难”现象。在我国历史上，审判具有超职权主义色彩，在民事二审诉讼实行全面审查原则时，基本不会出现这个问题；一旦实行续审制又没有相应的制度保障已丧失上诉权的当事人利益，出现这一问题是必然的。学界和立法界至今不明白导致“再审难”现象的原因（当然这不是唯一原因，但起码是特别重要的原因），典型例证是2007年为解决“申诉难”（它不过是“再审难”的表象）将申请再审事由进一步细化、2012年进一步加大检察监督的力度并未使这一现象得到有效缓解，这些修改都没有从诉讼制度的公平性上着力，无法解决缺乏附带上诉制度带来的二审判决不公正的问题。实务界也许从个别案件中看出了仅在上诉请求的事项范围作出裁判存在某些不合理。如《民诉法解释》第323条第2款规定“当事人没有提出请求的，不予审理”，但该“请求”是否包括被上诉人的不服声明，不得而知；第328条规定原审原告可以增加独立的诉讼请求，原审被告可以提出反诉，实际突破了二审裁判范围；第337条规定，当事人申请撤回上诉，人民法院经审查认为一审判决确有错误的，不应准许，这里的“错误”是否包括被上诉人针对上诉请求之外的抗辩理由认为的“错误”，并不清楚；在最高人民法院最近的判例中，对当事人不上诉也不是一概“视为其认可一审判决”，而是“一般应视为其接受一审判决结果”，至于何种情形“不视为其接受一审判决结果”，也是未知数。上述一系列例证都足以证明《民事诉讼法》第168条规定存在不合理、不公平。如果规定了附带上诉，那么二审既不完全有利于上诉人，也不完全有利于被上诉人，双方攻防平衡，判决的公正性得以保障，二审审理范围就可以完全限制在上诉请求的事项范围（被上诉人在附带上诉中提出的请求也称为“上诉请求”，该请求可能是针对上诉人的上诉请求，也可能是针对上诉人的一审诉讼请求或者将法院没有判给自己的一审诉讼请求再声明一遍），一方面会促使双方和解从而有利于诉讼之解决，另一方面也使进入二审或者再审的案件大幅度减少（对提起上诉的人来讲，有可能因对方提起附带上诉从而对其更加不利，从而制约了当事人上诉；当事人不得以一审已知的事由和在二审已主张的事由申请再审，对上诉方和附带上诉方都相应减少了申请再审的机会），使再审真正成为特殊救济手段。（七）附带上诉制度是再审补充性原则的前提。所谓再审的补充性，是指再审相对于上诉等救济途径而言，是一种补充性的救济方式。造成裁判错误的事由，有些在第一审程序中就已经存在，对此，当事人完全可以通过上诉或者在二审中声明不服的方式寻求救济，而不应当等到判决生效后再来提起再审之诉。如果当事人既不提出上诉又不在二审声明不服，则在判决、裁定确定后，基于诚实信用原则，不允许再以申请再审的方式提出（但有民事诉讼法第200条第1、3、12、13项规定事由时仍允许当事人申请再审）。再审补充性原则已在司法实践中反复适用，但法律和司法解释却无规定，这违反法治的公开、明确和可预期原则。为使生效裁判保持稳定，防止确定判决的既判力被频繁突破，必须确立再审补充性原则，而再审的补充性是以充分而完善的普通救济制度为条件的。将再审补充性换一种说法是，对发生法律效力的判决、裁定，依照民事诉讼法第二百条规定事由申请再审的，仅以当事人有不可归责于本人的事由不能依上诉主张该事由的为限。如此看，对丧失上诉权的当事人，必须为其提供声明不服的机会，这种机会只能在二审提供，而再审仅对极少数符合申请再审条件的案件开放。如果没有建立充分而完善的普通救济制度，就匆忙确立再审补充性原则，缺乏正当性。正因为如此，前几年出现的当事人不打二审专打再审，以及反复申请再审等现象都不足为奇。建立附带上诉制度，尽管主要是平衡双方当事人利益，也有为双方提供充分的救济渠道方面的考量。由于有附带上诉制度，上诉人不能保证上诉会给自己带来比一审判决更多的利益，被上诉人也不用担心不上诉会给自己带来比一审判决更多的不利益，不存在争先恐后上诉的问题，判决的公正性有切实的制度保障。二审判决后，双方还有必要申请再审吗？如此一来，确立再审补充性原则便顺理成章，也就是说，大陆法系的再审补充性原则正是建立在二审附带上诉制度基础上的。（八）有人认为，在我国当事人处分原则虚化，判决的既判力脆弱，一个案件多次发回重审，在这种环境下没有必要建立附带上诉制度，建立该制度有可能成为滥诉和拖延诉讼的工具。该观点将因果关系搞颠倒了。正是因为没有附带上诉制度，上诉双方武器不对等力量不平衡，导致部分案件二审判决不公正，以致频繁启动再审程序，从而使判决缺乏既判力；通过近二十年的审判方式改革，当事人处分原则已得到极大的加强，二审频繁发回重审的问题也因法律的修改失去了土壤。附带上诉制度给予了双方公平博弈的机会，平等地保护了上诉人和被上诉人利益，既制约了当事人上诉，又制约了当事人申请再审，能有效维护判决的既判力。附带上诉制度有两个理论基础，一是宪法上的平等原则，二是诉讼法上的辩论原则，在“再审难”与“执行难”长期困扰人民法院的今天，我们应当考虑的问题不是应不应当建立附带上诉制度，而是如何在上述两个原则基础上建立该制度以及不建立该制度对审判公正性有什么样的危害。当然，附带上诉增大了审判工作量，正如在一审提起反诉增大了审判工作量一样，但一审和二审必要的审判资源投入是值得的。（九）学界基本认同二审审理范围是上诉请求事项，一般认为是“上诉请求事项＋但书”，即包括人民法院依职权处理的事项。本解释规定“二审围绕上诉请求进行审理”是不对的。《法国民事诉讼法》第5条规定：“法官应当对所有请求事项并且仅对所请求的事项做出裁判。”法院是围绕诉讼请求或者上诉请求的事实审理，也是围绕诉讼请求或者上诉请求的事实作出裁判。因为在辩论主义模式的诉讼中，只有主张并经辩论的事实才是判决的基础。我们说判决不能超出诉讼请求或者上诉请求范围，只是一种习惯说法。在上诉请求事项外，二审中依职权处理只是个别现象。从司法实践看，更多的情形是被上诉人在上诉请求之外，要求减少一审已判给上诉人的利益或者扩张一审没有判给自己的利益，以此对抗上诉请求。司法解释第二款尽管增加了“当事人没有提出请求的，不予审理”，但该“请求”与“上诉请求”的含义并不相同。在未建立附带上诉制度之前，如果司法解释明确“上诉请求”包括被上诉人在上诉请求之外的不服声明，也就是规定二审在当事人声明不服的范围内作出裁判，就会使上诉人权衡利弊得失，从而会抑制当事人上诉的动机。这与建立附带上诉制度有同等效果，其中的不服声明与大陆