建设工程施工总承包合同审查要点分析

匚I设工程施工总承包合同审查要点分析

建设工程施工总承包合同审查要点分析

建设工程合同作为合同法规定中的有名合同，其权利义务

关系、合同内容与一般合同具有一定的共性。但是，基于建设

工程领域的行业特殊性和建设工程实施的特殊性，其合同内容

与权利义务设置方面又有着诸多需要特别考虑的问题。其中最

重要的是，立足于合同主体地位，结合企业实际情况和项目实

施需求，进行综合判断，就具体条款进行考量。

基于实操经验，笔者本文主要就建设工程施工总承包合同

缔约、审查、履约中的重点问题加以具体分析，与读者分享。

合同审查的基本原则

就合同具体审查而言，应首先明确其基本原则，至少包含

以下四原则：一是合法合规原则，二是合目的性原则，三是适

当风险承担与提示原则，四是审查前充分沟通原则。

通常来说，合法合规是合同的最理想状态，但并不是每份

合同都能达到；且一般合同审查应以客户签约目的为考量要

素，在与客户充分沟通并了解客户需求的前提下，进行合法合

规性审查。此外，对于为实现客户之必要目的必须保留且存在

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一定风险的条款，应对客户做必要风险提示，切勿拿到合同就

开始自行审查。

本文主要内容

本文内容主要分为如下三个部分：

第一部分对建设工程项目背景情况和合同签订主体的审

查

第二部分对具体合同内容的审查（承包人角度）

第三部分合同签订后的履约管理（承包人角度）

第一部分对建设工程项目背景情况和合同签订主体的审

查

一、需经招投标的建设工程项目，建议将合同审核时间提

前到招标投标阶段

2021年2月1日，《最高人民法院关于审理建设工程施

工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》生效，该司法解释

第一条［1］第一款规定，“招标人和中标人另行签订的建设工

程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款

等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标

合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”第十条规定，

“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中

标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不

一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作

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为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”强化了招投

标的法律效力。因此，对于经过招标投标的项目，应注意在招

标投标阶段对建设工程施工合同进行审核，以防范经过招标投

标之后，无法对合同实质性内容进行修改和调整。

二、审查建设工程项目及合同签订主体的具体情况

基于建设工程领域的行业特殊性，法律法规层面对建设工

程项目的发承包有着特殊的要求，对于建设工程项目的招投标

情况、承包人主体资格、建设工程发包具体情况的审查可以预

防合同最终效力出现瑕疵等问题。实务操作中，律师修改施工

合同时，合同双方在前期大多经过了相互摸底阶段，但仍需要

根据具体合同内容及特点结合法律对该等法律关系的规定予以

分析。此外，就承包人而言，应注意建设工程项目是否有符合

法律规定的建设审批手续，如发包人是否已取得建设工程规划

许可证等［2］。

(1)核实建设工程项目是否属于法律规定应当经过招投标

的项目［3］

如建设工程项目是应当经过招投标的项目，发包、承包人

未经招投标承包的，如双方在后续工程建设施工过程中发生纠

纷，所签订合同将会被认定为无效。基于此，双方就工程款结

算、违约责任承担方面，可能均会被认定存在过错，因此而承

担相应的过错责任。

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(2)审查建筑施工企业是否具备与建设工程相应的资质等

级⑷

该点审查主要是对于发包人而言，发包人在建设工程项目

发包前，应注意审查承包人是否具备相应的施工总承包资质、

专业承包资质、施工劳务资质。审查时，主要看其是否持有国

家工商行政管理机关核发的企业法人营业执照、建设行政主管

机关颁发的资质证书，对于不具备相应资质、资格的施工企业

应该拒绝，以免合同无效，同时规避工程建设质量无法保证、

造成经济损失的风险。且，该部分应注意核实承包人是否存在

挂靠的情况。

(3)甄别建设工程项目是否属于可以分包的建设工程

我国法律法规明确禁止违法分包的行为，根据住建部《建

筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十一条

的规定，承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程

或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为，属于违法

分包。且该管理办法第十二条［5］就违法分包的情形进行了明

确规定，工程发承包人应注意审查拟发承包项目是否属于可以

分包的范围。

(4)核查建设工程是否存在转包的情况

我国明确禁止建设工程项目转包的行为，根据住建部《建

筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条的

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规定，承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，

将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的

名义分别转给其他单位或个人施工的行为，属于转包。工程发

承包人应注意审查拟发承包项目是否存在转包的违规情形。

第二部分对具体合同内容的审查

就具体合同内容的审查而言，主要梳理审查要点如下（因

篇幅和时间限制，本部分内容主要基于承包人角度进行阐述，

辅之以发包人角度简要分析）：

一、合同价款及其支付条款

1.合同价款约定方式

建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十二

条［6］规定，合同价可以采用固定价、可调价、成本加酬金价

的方式。实践中，发承包双方采取的合同价款约定方式有固定

总价/包干价、固定单价、暂定价、可调价、成本加酬金价

等。

固定总价合同在建筑行业又被称为“包死合同”或“闭口

合同”，也就意味着这种固定除了业主进行工程量的增减以及

变更设计之外，法律规定不得随意调整价款［7］。该等合同价

款约定方式对投资控制和工程结算都有非常大的帮助，对发包

人较为有益。

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就合同价款的约定方式，发承包人应基于项目基本情况、

项目洽商情况，以及自身实际加以确定。但实际上，承包人在

合同签订中处于相对劣势的地位，对合同价款的约定方式没有

选择权，就此，为解决由于市场价格波动引起合同履行的风险

问题，建议在深入了解项目情况、明确合同价款约定方式的同

时，按照适用性原则约定合理调价条款，就合同价款范围之外

的风险约定调整方法（如：材料价格重大变化、供材方变化、

在专用条款中约定材料价款发生重大、工程量变更的条件）。

此外，深化设计图纸、明确工程量，减少施工过程中的变更，

在签订合同之前要做好清标工作，事前规避合同争议。

注意：如为政府投资或者以政府投资为主的建设项目，如

施工合同中未明确约定“以审计结果作为工程竣工结算依

据”，发包方仅依据地方性审计条例或审计监督条例主张以审

计机关审计意见结算的，多不为裁判支持。发包方付款需经政

府审计的，从发包人角度，建议明确约定以审计作为结算条

件。

2.工程进度款

①预付款：如合同中，就发包人支付预付款有约定，建议

审查明确预付款的支付时间、支付比例、扣回方式，以及发包

人未按照约定支付的违约责任。进度款：付款周期、进度付款

申请单的内容与审核程序、进度款支付时间、收款账户应当明

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确，且具有实操性。其中，在可操盘的范围内，应尤其注意明

确发包人审批或提出异议的时间，从承包人角度，为推进进度

款结算，对发包方形成约束，建议明确约定，“发包人或监理

人应于收到进度款申请单【】日内完成审批，逾期未完成审批

且未提出异议的，视为发包人已签发进度款支付证书。”

此外，建议明确，在发包人未按照合同约定支付工程进度

款的情况下，经承包人催告/通知而仍不履行工程款支付义务

的，承包人有权主张暂停施工，且发包人应承担相应的违约责

任。

3.竣工结算

①竣工结算文件

承包人作为施工单位是结算的发起方，应向发包人提交完

整的竣工结算文件。需明确的是，承包人提交的竣工结算文件

必须符合合同约定，合同约定不明的，应符合法律规范规定以

及建筑市场工程结算惯例。审查合同时应注意：竣工结算材料

的要求是否合理明确，如明确完整的验收资料、验收报告和竣

工图纸的具体形式、内容、份数和提交时间。

关于竣工结算文件，因工程内容不同、工程所在地档案管

理部门的要求不同会有差异，为避免争议，建议在施工合同中

明确约定竣工结算资料的格式、内容和份数以及提交时间。可

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特别约定如工程所在地工程档案主管部门政策变更，应以变更

后要求为准。

②竣工结算程序

审查竣工结算文件报送、审核（异议、回复）、认可的程序

和时间是否约定明确，防范发包人怠于履行审批、结算义务的

风险。从承包人角度，建议在施工合同中明确约定竣工结算文

件的内容、发包人收到竣工结算文件应当回复的期限以及发包

人在约定期限内不予回复视为认可承包人报送的结算申请。从

发包人角度，建议收到发包人报送竣工结算类文件后，及时予

以回复，如材料不充分的，应告知承包人及时补充，避免不予

回复而被推定为以承包人报送审核为结算依据。

③最终结清

缺陷责任期届满后，建设工程项目应履行最终结清手续。

合同审查中，应注意最终结清条款是否健全、最终结清程序是

否明确、结清款项支付时间是否明确。就此，亦可以2021施

工合同范本通用合同条款第14.4款为参考：一是，明确最终

结清申请单提交的时间、需列明内容；二是，明确发包人审

批、意见提出的时间；三是，明确发包人逾期未予回复的默示

条款；四是，明确最终结清款项的支付时间、逾期支付违约

金。

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此外，质量不合格情况下的整改措施和责任承担、质量不

合格情况下的整改措施和责任承担等也应在合同审查时加以关

注。

二、工程工期条款

1.合同工期约定

工程工期条款中涉及合同工期的一般包括计划开工日、计

划完工日、工期总日历天数。就承包人而言，建议在合同中明

确因发包人原因导致迟延开工的处理，以便于工期顺延权利的

主张。可明确约定为：【“工期总日历天数与根据前述计划开

竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。

实际开工日期以发包人/监理人的书面通知开工日期为准，因

发包人原因导致开工日期延迟的，工期相应顺延。】

2.暂停施工

暂停施工在工程实践中属于常见的现象，对于工程本身及

合同双方当事人的影响均非常大，如出现暂停施工，或将会造

成施工材料堆积，产生人力资源成本、材料设备保管费用支

出，以及导致工期延误等情况。更有甚者，如无法恢复施工，

发包人恐借此向承包人主张损失赔偿责任，防不胜防。故，建

议在总承包合同中明确约定工程暂停施工的情况与具体的审核

确定方式，并增加暂停施工后的复工和暂停施工解约条款，以

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便于承包人相对掌握主动权，提出暂停施工、工期顺延、解除

合同的主张。

此外，如出现暂停施工的情况，承包人往往会产生设备保

管、人工成本的支出，建议在合同中明确暂停施工期间的工程

照管的约定，并明确因此增加的费用由发包人另行支付。【可

就“材料与工程设备的保管与使用”条款明确约定如下：“因

发包人原因，导致工程暂停施工或终止施工的，承包人可以对

材料设备进行保管，因此而增加的人工成本和保管费用由发包

人另行支付。因工程暂停施工或终止施工所造成的一切损失，

由发包人承担。”】亦可在“暂停施工”条款中增加复工后相

关恢复、修复费用由发包人承担的约定。【“发包人发出复工

通知后，应当组织承包人对受暂停影响的工程、工程物资进行

检查，承包人应将检查结果及需要恢复、修复的内容和估算通

知发包人，经发包人确认后，所发生的恢复、修复价款由发包

人承担。承包人因暂停施工所增加的合理费用，由发包人另行

支付。因恢复、修复造成工程延误的，竣工日期相应延

长。】

3.工期延长

就工期的问题，建议明确约定：在合同履行过程中，因发

包人原因、政府机关要求、不利物质条件、恶劣气候条件及其

他不可抗力情况下导致工期延误和（或）费用增加的，承包人有

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权主张工期延长，并要求发包人承担由此延误的工期和（或）增

加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润。同时，明确发

包人对工期延长的审核确认期限，一定程度上限制发包人不予

认可承包人工期延长主张的权利。

4.项目进度计划调整

项目施工过程中，如因发包人原因，导致工程实际进度与

项目进度计划不符，便于主张调整项目进度计划，向发包人主

张顺延工期，可以在合同条款中针对“进度计划的修订”进行

约定。【可增加约定如下：”出现下列情况，竣工日期相应顺

延，承包人有权对项目进度计划进行调整：（1）发包人提供的

项目基础资料、现场障碍资料等不真实、不准确、不齐全、不

及时，导致开工日期延误的；（2）因发包人原因，导致工程暂停

施工的；（3）因发包人原因，导致工程审批、许可手续不完备，

不具备施工条件的；（4）合同约定的其他可延长竣工日期的情

况。”】

三、项目经理/监理人条款

1.就承包人而言：一是，项目经理的权限设置；二是，加

强对项目经理的监管。

在合同中明确项目经理无权就本合同实质性内容进行变

更，如工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等。同时，

建议承包人在合同的实际履行过程中，加强对项目经理的监

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管，以规避项目经理滥用权利、怠于履行职务或与发包人串

通，将会给承包人带来的履约风险。

2.就发包人而言：一是，监理人的权限设置；二是，对项

目经理的更换权利。

①监理人的权限设置：建设工程施工过程中，监理人受发

包人委托，享有《施工总承包合同》相关合同约定的权利。但

是，发包人应当注意规范监理人的权利范围，以规避监理人滥

用权利产生的履约风险。建议在“监理人的职责和权利”中增

加监理人发出指示视为已得到发包人批准的例外情形，并明确

总监理工程师有权确定的事项以专用条款约定为准。【可约定

如下：“监理人发出的任何指示（变更合同实质性内容的除

外，如工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等）应视为

已得到发包人的批准，但监理人无权免除或变更合同约定的发

包人和承包人的权利、义务和责任。】

②对项目经理的工作要求与更换权利：为保证项目实施质

量和工期，建议在合同中明确承包人项目经理常驻施工现场的

时间，保证承包人对工程审慎尽责、勤勉履职。【可约定如

下：“在本合同履行期间，承包人应当任命一名项目经理常驻

现场（每周不少于5天），以代表承包人行使和履行本合同约定

的承包人的所有权利和义务，项目经理不得兼任。项目经理确

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需离开施工现场时，应事先通知施工承包人，并取得发包人的

书面同意。】

此外，建议明确发包人有权要求承包人更换项目经理，以

规避工程施工中，项目经理怠于履行工程管理职责，或将产生

的施工不可控风险。【可约定如下：“发包人有权书面通知承

包人更换其认为不称职的项目经理，通知中应载明要求更换的

理由。承包人应在接到更换通知后7天内更换项目经理，并将

新任命的项目经理的注册执业资格、管理经验等资料书面通知

发包人。继任项目经理继续履行约定职责。承包人无正当理由

拒绝更换的，应承担违约责任。”】

四、工程变更条款

工程变更条款对于工程量、工程款的确定至关重要，在合

同审查中尤其需要加以注意。如就工程变更范围、变更权、变

更程序、变更估价等是否有约定，约定是否明确、合理。

1.变更范围

对于承包人而言，工程量、工程款的确定至关重要，建设

工程项目实施过程中，存在发生工程变更的可能。为便于确定

工程变更范围、主张工程变更款项，合同审核中应注意工程变

更范围的约定。对承包人而言，可以参考住建部2021施工合

同范本第10条［8］的规定，掌握工程变更和价款结算的主动

权。

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2.变更程序/签证

审查合同中是否约定有变更程序，以及变更签证的条件、

形式、确认程序及作为结算依据的必要条件是否明确。

3.工程变更价款的确定

审查合同中是否有工程变更所涉价款的估算方式、估算程

序的相关约定以及约定是否明确、可适用。

五、验收条款

1.分部分项工程验收

建议在合同中明确分部分项工程验收的条件，并明确分部

分项工程验收通过，发包人应当向承包人出具分部分项验收合

格单，说明工程已经过验收且质量合格。

2.竣工验收

建议关注合同中所涉竣工验收条件、竣工验收程序、竣工

验收日期条款，并就具体适用条件进行审核。2021年施工合

同范本第13.2项竣工验收条款较为全面的约定了竣工验验收

的条件、程序、竣工日期、拒绝接收全部或部分工程以及移

交、接收全部与部分工程。从承包人角度，建议参考13.2.3

竣工日期约定”工程经竣工验收合格的，以承包人提交竣工验

收申请报告之日为实际竣工日期，并在工程接收证书中载明；

因发包人原因，未在监理人收到承包人提交的竣工验收申请报

告42天内完成竣工验收，或完成竣工验收不予签发工程接收

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证书的，以提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期；工

程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为

实际竣工日期。”

3.工程退场

2021年施工合同范本第13.6款约定了竣工退场中承包人

义务，项目竣工验收合格后的竣工退场，建议承包人结合工程

实际约定退场清理义务并与发包方协商相关费用的承担方式。

对于未完工的中途退场，为避免后续争议，工程款债权难以实

现，建议退场前与发包人确认已完工工程量以及工程质量，完

工结算，并签署结算协议。由此，建议在施工合同中明确约

定，承包方退场以承发包双方完工已完工程结算为前提。

六、缺陷责任期与质量保证条款（含履约保函方式）

1.缺陷责任期条款

为解决长期以来存在的合同当事人约定“保修期满返还保

修金”的争议，住建部2021版施工合同范本通用条款第15条

引入了缺陷责任与保修制度，明确缺陷责任期是指“承包人按

照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人预留质量保证金的期

限，自工程实际竣工日期起计算”[9]。2021年施工合同范本

将缺陷责任期的起算时间修改为“从工程通过竣工验收之日

起”。该等起算时间的修改总体上加重了承包人的责任，实际

上延长了承包人承担缺陷责任的期限。在合同审核中也应对缺

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陷责任期的起算时间特别加以注意。《建设工程质量保证金管

理办法》第二条第三款明确规定，“缺陷责任期一般为1年，

最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”

2.质量保证条款

对比2021年与2021年的两个施工合同范本，存在如下差

异：一是，2021版合同文本增加规定，“在工程项目竣工

前，承包人已经提供履约担保的，发包人不得同时预留工程质

量保证金。”即履约担保和质量保证金不能同时使用［10］。二

是，2021版施工合同范本将质量保证金的额度从“不得超过

结算合同价格的5犷'，修改为“不得超过工程价款结算总额

的觊”，减轻了承包人的负担。这主要是基于2021年6月20

日住建部与财政部联合发布《建设工程质量保证金管理办法》

第七条的规定［11］。三是，2021版施工合同范本明确了如果

发包人扣留的是质量保证金，则“发包人在退还质量保证金的

同时按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付利

息”。但是，实际合同约定中质保金往往是在质保期满后无息

返还的。

基于该等合同范本对比，质量保证条款的审核中应注意审

查如下问题：一是，质保金比例、质保金返还程序［12］、质保

金的结算方式与返还时间；二是，质保金是否计息、质保期间

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发生的甲方维修费用如何承担；三是，质量保证期中的维修项

目的再次的保修期限和保修金的问题等。

七、违约责任条款

L违约责任条款

①发包人违约情形：发包人通常处于较为强势的合同地

位，笔者审核的施工合同中诸多均约定了承包方的违约情形及

所需承担的违约责任，而就发包人违约情形和违约责任约定较

少。为敦促发包人按约定履行合同义务，保障承包人合同利

益，合同审核中需关注违约责任相关约定。一些特殊违约情况

约定如：（1）根据【暂停施工】的约定，非乙方原因引起施工

暂停，未按照约定发出复工通知的；（2）未能遵守【竣工验收与

工程试车】的约定，及时组织竣工验收和竣工实验的；（3）未能

遵守【工程材料与设备】约定，提供的主要建筑材料、建筑构

配件和设备不符合强制性标准的等。

同时，可在发包人一般合同违约责任之外，约定因发包人

违约导致工期延误的，竣工日期顺延。

②发包人违约后的付款/结算。

2.索赔条款

工程索赔无明确时效要求，是1999版施工合同范本较大

的缺陷，对此2021版施工合同范本予以了调整。为了确保工

程索赔的及时性，同时便于合同双方及时进行索赔证据的收集

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和评估，借鉴国外众多施工合同的规定和《标准施工招标文

件》（2021年）的规定，2021版施工合同范本通用条款第19条

对发承包双方的索赔期限都规定为28天，并明确规定，如当

事人未在28天内对索赔事项提出书面的索赔通知，视为该项

索赔的权利已经丧失。2021年施工合同范本也延续了该种规

定方式。

具体合同审核中，可参考“竣工结算程序”部分的审查建

议。

八、工程保险条款

住建部2021版施工合同范本中增加了工程系列保险制

度，其通用条款第18条除对工程保险作出规定外，还根据全

国人大对《建筑法》的修改意见，对工伤保险作了规定[13],

同时还增加了其他保险的条款。2021版合同范本就该等规定

予以了延续。

合同范本中明确的险种有工程保险（建筑工程一切险或安

装工程一切险等）、工伤保险、意外伤害保险、财产保险等。

就施工合同审查而言，应注意明确工程保险的险种、投保义务

主体、投保时间、投保费用承担方式等。对于承包人来说，住

建部2021施工合同范本中关于“保险”的相关内容是相对公

平合理的，可以加以参考。

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对发包人来说，可以明确规定工程保险所涉费用由承包人

自行负担，不再另行支付。且在承包人怠于履行投保义务的情

况下，发包人可以代为投保，代为投保所支出的费用由承包人

承担，发包人有权在未付工程款或质量保证金中优先予以扣

除。

九、涉税条款

就合同中的涉税条款，审查中应注意如下要点：

1.明确合同总价款中是否含税、税率、税额；

2.明确发票类别、开具时间、付款时间；

3.合同中如约定有预付款，是否需开具发票；

4.合同中约定由于一方原因造成发票不可用，由责任方负

责，与对方无关；

5.合同中约定如遇国家财税政策调整、新政出台，按调整

后的政策、新出台政策对合同具体涉税条款进行协商调整。

十、争议解决条款

《最高人民法院关于适用；中华人民共和国民事诉讼法

的解释》第二十八条［14］明确规定建设工程施工合同纠纷

案件按照不动产专属管辖确定受诉法院，即建设工程施工合同

纠纷由建设工程所在地人民法院管辖，从而排除了协议管辖。

审查施工合同解决争议的条款时要注意：尽量选择双方协

商，协商不成时申请仲裁或诉讼。选择仲裁时必须写明仲裁机

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构和仲裁地点，诉讼虽然不能协议管辖，但是仲裁的管辖约定

依然有效［15］。

H、其他条款

1.关注政策性规定：合同备案、实名制、施工图审查/提

供等。

①合同备案：根据住房和城乡建设部2021年3月18日发

布《关于修改有关文件的通知》第二条的规定，我国现已删除

《住房城乡建设部关于进一步加强建筑市场监管工作的意见》

中关于合同备案的规定，取消建设工程合同报项目所在地建设

主管部门备案的要求。建议在实际合同审查过程中，与客户具

体沟通地方合同备案具体实践，调整合同备案相关表述。

②实名制：根据住建部与人社部联合发布《建筑工人实名

制管理办法（试行）的通知》的要求，房屋建筑和市政基础设施

工程中建筑企业应承担施工现场建筑工人实名制管理职责。鉴

于此，就发包人而言，为督促承包人履行实名制管理义务，建

议在合同中增加实名制的相关约定【如：”承包人应按照规定

落实建筑工人实名制要求，与施工现场用工人员签订劳动合

同、进行基本安全培训，并在建筑工人实名制管理平台上就其

用工人员进行登记。此外，承包人应对施工现场实施封闭式管

理，设立进出场门禁系统。落实实名制要求所产生的费用已包

含在合同价款内，发包人不承担该项费用】。

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③施工图的审查/提供：一是施工图审查：建设单位应当

将施工图送审查机构审查［16］,在合同审查中应注意发包方是

否有约定加重承包人责任的情况；二是施工图提供：工程施工

总承包模式下，施工图通常由发包人提供，承包人收到发包人

提供的施工图后，会根据自身施工需求，对施工图进行加工，

并在此基础上形成加工图以便于现场施工。就承包人而言，宜

在合同中明确由发包人提供图纸的类型，如初步设计图、施工

图、鸟瞰图及模型等，且该等图纸应当按照法律规定审查合

格。同时，为保证项目顺利实施，宜明确发包人向承包人提供

图纸的期限和数量。【如在通用条款中约定：“发包人应按照

专用合同条款约定的期限、数量和内容向承包人免费提供图

纸，并组织承包人、监理人和设计人进行图纸会审和设计交

底。发包人至迟不得晚于（开工通知）载明的开工日期前14

天向承包人提供图纸。”】

2.质量约定：合格、市优、省优、国优。

3.材料约定：甲供、乙供；如甲供，甲供材料明细、价

款、承包人领用程序、费用承担的约定等。

4.安全文明施工的责任和处罚约定等。

5.农民工工资保证金约定等。

6.放弃/限制建设工程价款优先受偿权［17］的约定：建议

承包人在合同审核中尤其注意规避出现放弃或者限制优先受偿

第21页共31页

权的约定，以切实维护自身合法权益，防范无法充分获取权利

救济的情况发生。

7.知识产权条款：建议明确约定承包人为实施工程所编制

文件的著作权的归属为承包人，并明确上述文件仅限于发包人

为实现本合同目的而使用。同时承包人应考虑在施工过程中所

采用的专利、专有技术、技术秘密的使用费的承担方式。

第三部分合同签订后的履约管理

（承包人角度）

对承包人而言，主要在于如下几点：

1.在具体履行过程中，加强施工管理方面的技术力量，严

格掌握发包人相关工作人员的履约动态。

2.及时有效地巡查合同履行情况，掌握好第一手现场材

料，洞察任何违反合同约定的行为并记录在案。

3.严格按照发包人签字确认的施工图、项目基础资料、现

场障碍资料等进行施工，审慎履约。

4.履约过程中发生工程变更的，应严格按照施工合同约定

的变更程序进行变更实施方案以及变更后价款的确认，及时获

取有效签证、核算工程量并办理结算。

5.与发包人、监理等业主方保持有效沟通，联系沟通尽量

以书面为主并做好证据留存。

第22页共31页

6.在履行合同过程中，项目经理、相关负责人对发包人的

来函表示同意时，最好做出这样的限制：此同意仅为承包人的

现场初步意见，并不涉及到履行工期确认、履行质量确认、技

术确认、价格确认、工程索赔、违约责任承担等事项。

注释：

[1]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件

适用法律问题的解释（二）》第一条招标人和中标人另行签订

的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、

工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求

按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买

承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财

物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同

背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予

支持。

[2]①《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同

纠纷案件若干疑难问题的解答》1、未取得建设审批手续的施

工合同的效力如何认定？

发包方就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许

可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合

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同无效。但在一审法庭辩论终结前发包方取得相应审批手续或

者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。

发包方未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的

效力。

②《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件

适用法律问题的解释（二）》第二条当事人以发包方未取得建

设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施

工合同无效的，人民法院应予支持，但发包方在起诉前取得建

设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包方能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续

为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

[3]①《中华人民共和国招标投标法》第三条在

中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设

计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购

，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众

安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划

部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

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法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定

的，依照其规定。

②《必须招标的工程项目规定》第二条全部或者部分使

用国有资金投资或者国家融资的项目包括：

（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投

资额10%以上的项目；

（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者

主导地位的项目。

第三条使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项

目包括：

（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助

资金的项目；

（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。

第五条本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘

察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料

等的采购达到下列标准之一的，必须招标：

（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；

（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在

200万元人民币以上；

（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在

100万元人民币以上。

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同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及

与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计

达到前款规定标准的，必须招标。

[4]202L10.20住建部《建筑业企业资质管理规定》

第五条建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包

资质、施工劳务资质三个序列。

施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点

分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为

若干资质等级。施工劳务资质不分类别与等级。

第十条下列建筑业企业资质，由企业工商注册所在地

省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门许可：

（一）施工总承包资质序列二级资质及铁路、通信工程施工

总承包三级资质；

（二）专业承包资质序列一级资质（不含公路、水运、水

利、铁路、民航方面的专业承包一级资质及涉及多个专业的专

业承包一级资质）；

（三）专业承包资质序列二级资质（不含铁路、民航方面的

专业承包二级资质）；铁路方面专业承包三级资质；特种工程专

业承包资质。

第H"一条下列建筑业企业资质，由企业工商注册所在地

设区的市人民政府住房城乡建设主管部门许可：

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（一）施工总承包资质序列三级资质（不含铁路、通信工程

施工总承包三级资质）；

（二）专业承包资质序列三级资质（不含铁路方面专业承包

资质）及预拌混凝土、模板脚手架专业承包资质；

（三）施工劳务资质；

（四）燃气燃烧器具安装、维修企业资质。

[5]2021年1月3日住建部：《建筑工程施工发包与承包

违法行为认定查处管理办法》第十二条存在下列情形之一

的，属于违法分包：

（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；

（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备

相应资质单位的；

（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结

构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；

（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分

再分包的；

（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；

（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要

建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。

[6]《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十二条

合同价可以采用以下方式：

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(一)固定价。合同总价或者单价在合同约定的风险范围内

不可调整。

(二)可调价。合同总价或者单价在合同实施期内，根据合

同约定的办法调整。

(三)成本加酬金。

[7]张永刚：《工程固定总价合同模式的分类及结算争议

分析要点》，[J].招标与投标，2021,07:29〜30。

[8]住建部、工商局：《建设工程施工合同(示范文本)》

(GF-2021-0201),10.1变更