B股发行中如何规范关联交易

B股发行中如何规范关联交易

在B股发行中，除了适用中国法律外，还可能适用到一些国际惯例，这些惯例主要是B股在境外发行时，发行地的有关保护投资者的法律规定或者商业习惯。关联交易通常是在B股发行中所要解决的一个重要问题。

所谓关联交易，是指上市公司或其附属公司与本公司直接或间接占有权益、存在利害关系的关联人士所进行的交易。关联交易是股份公司管理中极为重要但又难以解决的问题。由于目前我国的法律法规对于关联交易并没有作出明确界定，也没有明确禁止关联交易，所以在实践中，根据我国的实际情况，借鉴境外的一些做法，对于保护股东的权益，培育健康的证券市场是有积极意义的。

一、关联交易的界定

关联交易简而言之是发生在关联企业或者关联人士之间的交易，其发生的基础是关联企业或关联人士。我国《公司法》及《合资企业法》中并没有关于关联企业的法律概念。国外的法律对关联企业有一些定义，例如：《日本财务诸表规则》规定“一个公司实质拥有另一公司20％以上，50%以下的股份或者出资额，并通过人事、资金、技术和交易等手段严重影响公司的财务与经营方针者为关联公司”；德国《股份公司法》规定，所谓关联企业是指“法律上独立的企业，这些企业在相互关系上属于拥有多数资产的企业和占有多数股份的企业、从属企业、支配企业、康采恩企业、相互参股企业或互为一个企业合同的签订方。”

至于关联人士，香港地区有一些较典型的规定：关联人士包括：公司或者其任何子公司的董事、行政总裁或主要股东；公司或其子公司的董事、行政总裁或主要股东的联系人；公司或其子公司的董事、行政总裁或主要股东与其就一项交易，无论是非正式还是正式，也无论是明示还是暗示，已经达成谅解的任何人；一个人的联系人已扩展到包括与董事、行政总裁或主要股东作为一户人住在一起的亲属。在我国的税法中，对关联企业有明确而完整的定义

“关联企业，是指有下列关系之一的公司、企业、其他经济组织

根据上述的法定定义，在我国，我们可以简单地将关联交易概括为以下三类

在资金、经营、购销等方面，存在直接或间接的拥有或者控制关系；

直接或间接地同为第三者所拥有或控制；

其他在利益上有相互关联的关系。“

公司与股东之间的交易；

一股东不同的子公司之间的交易；

公司与其主要行政管理人员之间的交易。

二、对关联交易的政策

关联交易可能损害股份公司股东的利益，也可能阻碍证券市场的良性发展。但是，简单地禁止一切关联交易并不可取。关联交易可以作为企业赖以实现利润最大化的基本手段，它具有促进企业扩大经营规模、降低交易费用、提高企业市场竞争力等作用。如果不考虑上述有利因素，将关联交易全部禁止，也会损害股东的利益。假设一家公司将要进行一项业务，此业务可以同其子公司交易，但如果关联交易是被禁止的，该公司便只能同其他的公司交易，这样看来，在整个交易中，唯一受到损失的便是该公司的少数股权股东，因为禁止关联交易使其子公司丧失了这一业务，也使少数股权股东丧失了盈利的机会。正确处理关联交易的态度不应完全禁止它，而是要通过有效的制约机制来迫使其进入公正、公平、公开的轨道。

在制定对关联公司的政策时，可以全面考虑下列问题，既要防止其不利因素，也要适当放宽，允许合理的关联交易。

1.上市公司与控股股东之间的交易

对上市公司而言，其涉及的关联交易主要是指上市公司本身与其控股股东之间的交易。由于上市公司的控股股东对于上市公司的经营决策具有很大的影响力，因此，可以较容易地安排上市公司与之进行交易。另外，目前的上市公司大多由原大型集团公司改制重组而设立，集团公司作为控股股东与之有财物、人事、信息、产权、业务等多方面的联系，极易发生关联交易。上市公司与控股股东之间的交易主要发生在经营业务方面，涉及产品价格、市场划分等敏感问题，易造成垄断或同业竞争；生产要素方面，涉及原材料的采购、信息、技术的转让、人员的配置等问题，可直接影响上市公司的税务安排；资本方面，涉及企业兼并、收购问题。

2.与买壳上市有关的交易

我国证券市场作为资本市场的发展正处于一个起步阶段，许多有实力的非上市公司将购并或参股上市公司作为进入证券市场开展资本经营的捷径，所以一旦购并或参股行为实施以后，就有大宗关联交易紧随其后，以达到资本增值套现或借壳上市之目的。因此也可以说买壳上市的目的是为了关联交易，使非上市资产能够上市。正因如此，关联交易一般来讲都有上市公司参与其中。由此可见，关联交易很大程度上已成为企业资本化经营的诱因，这将直接导致公司购并的加剧，从现代企业制度的发展看，这是有利的；但从监管制度而言，这中间的问题仍是亟待解决的。

3.关联交易将导致不公平现象在我国由于上市公司大多由国有企业改制而成，企业在改制过程中，要做到产权明晰，往往使原有国企业与上市股份有限公司形成了一种控股与被控股关系。而国家股股东本身又是一个独立的企业法人亦为一经营实体，又负责着股份有限公司的原料供应、销售、新品开发。他们之间的这种关联交易不可避免。交易的结果，有时就存在上市公司利润受到损害或损害较小股东利益来满足大股东的利益的可能。

总之，关联交易的特点，决定了其将引发诸多法律问题，而这些法律问题又是我国法律规范较薄弱的环节。在国外，关联交易也是一个难以实际解决的问题。在实际操作过程中，尤其是B股发行过程中全面地采取一些必要措施，在限制关联交易的原则下，适当放宽标准对B股顺利发行及上市公司合理运作是非常关键的。

三、规范关联交易的可行方案

1.关联交易的前提条件

关联交易可以预先设置前提条件，比如

就董事参与的交易而言，必须要通知股东大会并取得同意；就高级职员参与的交易，必须要通知董事会并取得同意。

经股东大会或者董事会同意的交易，应保持公平，在同等交易条件下，不应损害股东的合法权益。

以上条件一般称为股东或董事会的“知情同意”。

2.信息披露

信息披露是指通过发布新闻稿向公众及通过通函向股东披露，证券交易所应对此进行审查。信息披露的主要方针是

主要目标是，通函应证明所建议的交易的合理性和公正性。因此，一定要明白无误地讲明对公司的利弊关系，使股东能对该建议作出自己的判断；

尽管最理想的

办法一般是在通函中阐明发行人进行的运算评估，但就复杂的交易而言，这种办法可能行不通。不过，至关重要的是要提供足够的信息，使每一位收到信息的人都能评价对发行人的影响；

就资产的收购或变卖而言，从资本价值来看，其首要意义是将需要一种独立评估；

虽然包括了独立评估，还必须提供足够的信息、评论和解释，使股东们自己进行判断。

3.承诺书

关联交易的知情同意与信息披露制度，一般有不便操作的缺陷，因为股东大会与董事会召开会议的次数是有限的，不可能对太多单项合同进行审议与表决。以承诺书形式对关联交易作出说明是弥补上述缺陷的一种方式。

承诺书其实可认为是一项总通知，在这一总通知中，董事们将关联交易所涉及的公司名单、合同类型在第一次会议时便提交给股东大会及/或董事会，并申明其在与这些公司的交易中的利害关系。

以承诺书作出总的披露，其本身也有一定的缺陷，因为这种承诺一旦被正式记录下来，很容易被人遗忘，从而失去了原有要求所可能具有的效果。

4.章程条款

在上市公司章程中，约定规范“关联交易”的条款最常见的方式。一般在章程中约定，享有权益的董事必须根据法规披露信息，不得拥有投票权或被计入法定人数，换言之，章程应对某些有利害关系的董事进行投票或被计入法定人数。我国目前的《上市公司章程指引》中没有明确列出此类条款，上市公司可以根据需要补充此类条款。国家体改委1993年6月10日颁布的《到香港上市公司章程必备条款》中对关联交易作出了限制性的规定，摘录部分条款

每位董事和高级管理人员在行使公司赋予他们的权力时须遵守诚信义务，不可置自已于自身的利益和承担的义务可能发生冲突的处境。此原则包括执行下列的义务

须亲自行使所赋予他的酌量处理的权力，不得为他人所操纵；非法律允许或得到股东会在知情的情况下的同意不得将其酌量权转给他人行使；

对同类别的股东应平等，对不同类别股东应公平；

除本章程有关规定或由股东会在知情的情况下，另有批准外，不得与公司订合同、交易或安排；

未经股东会在知情的情况下同意，不得用任何形式以公司财产为自己谋私利；

不得以任何形式剥夺公司财产，包括对公司有利的机会；

未经股东会在知情的情况下同意，不得利用其在公司的地位为自己谋私利；

未经股东会在知情的情况下同意，不得接受与公司交易有关的佣金；

未经股东会在知情的情况下同意，不得与公司竞争；及

除非由股东会在知情的情况下另有批准，须为在其任职期间所获得的机密信息保密；如不是为公司利益计，不得利用该信息；但如法律有规定，公众利益有要求，该董事或高级管理人员本身的利益要求，则可向法院或其他政府主管机关披露该信息。

按诚信义务的要求，董事或高级管理人员不得指使与其相关的人作出董事或高级管理人员不能作的事。与董事或高级管理人员相关的指

该董事、高级管理人员的配偶或未成年子女；

该董事、高级管理人员或[本项目]所列人士的信托人；

该董事、高级管理人员或[本项、目]所列人士的合伙人；

由该董事或高级管理人员单独在事实上所控制的公司，或与[本项、、目]所提及的人士或公司其他董事、监事或高级管理人员在事实上共同控制的公司；或；

[本项目]所指公司的董事、监事或高级管理人员。

5.关联协议

在B股发行阶段，上市公司可能与关联企业签订一系列的关联协议，这些协议包括：服务协议；原材料、零部件供应、加工及产品销售等协议；避免同业竞争协议等等。签订关联协议的目的，与承谌函的目的相同，是为了向股东明确