论共同危险行为的证明责任分配

摘要共同危险侵权行为的归责抛弃了传统的侵权法归责原则。因无法得知具体加害人身份，所有共同危险行为人均对损害的发生承担连带责任，给予受害人保障。这不符合肇因原则与自己责任原则。过错的证明责任如何分配、免责事由为何均系共同危险行为证明责任分配的难点，甚至在司法实践中，法院对共同危险行为的相关法律规范理解与适用均不同。为了维护法秩序的稳定，正确理解关于共同危险行为举证责任的规定，本文采取比较法、案例分析法等多种研究方法，着重探索共同危险行为侵权诉讼的改进方式。除引言外，正文分为四个部分。第一部分系对共同危险行为证明责任的规范分析。首先，对共同危险行为概念进行简单介绍，指出其与其他共同侵权行为的区别，阐述共同危险行为的归责原则；其次，对证明责任的一般规定以及关于共同危险行为的特殊证明责任规定进行总结，理清我国共同危险行为证明责任的发展脉络；最后，对现行有效的三部法规进行位阶分析。第二部分是在第一部分脉络梳理的基础上，讨论关于共同危险行为证明责任的争议。如今共同危险行为侵权责任承担离不开《侵权责任法》第10条，本文首先讨论此条的性质，通过体系解释，笔者认为此条系关于责任主体的规定；因果关系的证明是第10条的重点，理论界有造成损害的高度可能性说、证据损害赔偿责任说、事实推定说、证明责任倒置说四种观点；举了两个适用法条相同却裁判结果不同的案例，通过相反案例，重申应当允许共同危险行为人通过否认因果关系存在而进行免责的观点。第三部分是对共同危险行为的比较法分析。本文从罗马法时期讨论，罗马法时期还未有共同危险行为概念；德国法采取因果关系推定说，行为人可以通过举证免责；日本法与德国法相似，但其有致使共同危险行为向共同加害行为扩大的风险；美国存在案例。第四部分是对分配规则的改进。首先厘清立法者的规范目的，笔者认为第10条是关于责任主体的规定；确定过错的证明标准以及因果关系的证明标准，对因果关系的证明标准应当达到真实的高度盖然性；限制概念适用，防止其向共同侵权扩张；赋予法官证明责任分配条款的释明权，帮助当事人理解证明责任分配情况。关键词共同危险行为证明责任分配因果关系AbstractTheattributionofcommondangeroustortsabandonsthetraditionaltortlawattributionprinciple.Sinceitisimpossibletoknowtheidentityofthespecificperpetrator,alltheperpetratorsofcommondangerousactivitiesshallbearjointandseveralliabilityfortheoccurrenceofthedamageandgivethevictimprotection.Thisisinconsistentwiththeprincipleofcauseandtheprincipleofownresponsibility.Thedistributionoffaultyproofresponsibilitiesandthereasonsforexemptionarealldifficultiesinthedistributionofproofresponsibilitiesforcommondangerousacts.Eveninjudicialpractice,thecourtshavedifferentunderstandingandapplicationoftherelevantlegalnormsforcommondangerousacts.Inordertomaintainthestabilityofthelegalorderandcorrectlyunderstandtheprovisionsontheburdenofproofforjointdangerousacts,thisarticleadoptsavarietyofresearchmethods,suchascomparativelawandcaseanalysis,tofocusonexploringwaystoimprovetheinfringementlitigationofjointdangerousacts.Apartfromtheintroduction,thetextisdividedintofourpartsThefirstpartisthenormativeanalysisoftheproofresponsibilityofcommondangerousbehaviors.First,abriefintroductiontotheconceptofcommondangerousbehavior,pointingoutitsdifferencefromothercommontorts,andelaboratingtheprincipleofliabilityforcommondangerousbehavior;Secondly,itsummarizesthegeneralprovisionsofproofresponsibilityandthespecialprovisionsofproofresponsibilityforcommondangerousbehaviors,andclarifiesthedevelopmentcontextoftheproofresponsibilityofcommondangerousbehaviorsinChina;Finally,ahierarchicalanalysisofthethreecurrentlyinforceregulations.Thethirdpartisacomparativeanalysisofcommondangerousbehaviors.ThisarticlediscussesfromtheperiodofRomanlaw,thereisnoconceptofcommondangerousbehaviorduringtheperiodofRomanlaw;Germanlawtakesthepresumptionofcausationthattheperpetratorcanbeexemptedbyproof;TherearecasesintheUnitedStates.Thefourthpartistoimprovethedistributionrules.Firstclarifythenormativepurposeofthelegislator,theauthorbelievesthatArticle10isabouttheprovisionsofthesubjectofresponsibility;Determinethestandardofproofoffaultandthestandardofproofofcausality,andthestandardofproofofcausalityshouldreachatruehighprobability;Thejudgeisgiventherighttointerprettheprovisionsofthedistributionofproofresponsibilitytohelpthepartiesunderstandthedistributionofproofresponsibility.KeywordsCommonriskbehavior；Proofofresponsibilityallocation；Causalrelationship引言举证责任系“诉讼的脊梁”。《侵权责任法》颁布之后，共同为危险行为的证明责任分配标准愈发重要并复杂。就因果关系要件，行为人应当对因果关系证明到何种程度才能免责，现行法律并没有明确规定，因此产生多种解读。在进行案例分析后，我们发现实践中不同的法院对该条的理解和适用有所不同。有的法院（如山东省临沂市中级人民法院）在判决中认为法律推定各个行为人的危险行为与损害结果之间存在因果关系，因此若推翻因果关系要件与过错要件成立之推定，就理当免责。而有的法院（如贵州省黎平县人民法院）则认为，免责事由要求通过证明谁是实际加害人转换为一般侵权。司法截然不同的判决不符合程序法宗旨，对实体权利有架空之势，揭开下了正义的蒙眼布参见冯象：《政法笔记（附利未记）》，北京大学出版社2012年版，119页。本文通过反思三部法律规范，采用规范分析法、比较研究法、案例分析法等方式，参见冯象：《政法笔记（附利未记）》，北京大学出版社2012年版，119页第一，本文首先厘清现行共同危险行为法律规范的含义。本文通过比较证明责任的一般规定、共同危险行为证明责任的特殊规定，指出现行法规的纰漏。为维护法的安定性，又根据法的效力位阶，得出当法规内容冲突时应当的解决途径。第二，本文确定共同危险行为诉讼的举证责任。讨论诉讼规范、责任主体的规定、事实推定三种法律认定视角。解析《侵权责任法》第十条的内容困境，为司法实践做出公正裁判提供更大的可能性，促进法的安定性以及法秩序的稳定。第三，对现行规范提出改进建议。从目的角度、确定各共同危险行为侵权诉讼要件的证明标准、限制共同危险行为的适用标准和赋予法官释明权四个方面进行思考，对当前学术理论进行细化。共同危险行为侵权行为证明责任的难点是传统侵权责任证明要件中的因果关系要件难以证明。为消除受害人举证苦难，侵权法抛弃了“肇因原则”参见程啸：《论共同危险行为的构成要件———以<侵权责任法>第10条为中心》，《参见程啸：《论共同危险行为的构成要件———以<侵权责任法>第10条为中心》，《法律科学（西北政法大学学报）》，2010年第2期，第1页。一、共同危险行为证明责任的规范分析共同危险行为通常具有各具体侵权人之间无意思联络，且行为人并不知道具体加害人为何人的特点。受害人仅仅获得了具体危险行为数名实施者的范围，却不知道实际加害人的身份，这是其与共同加害行为、数人侵权行为的区别所在。此时数人与受害人之间存在选择因果关系，但实际上由于具体侵权人仅在数人之中，受害人与非实际侵权人仅设有可能的因果关系而非确定因果关系。暂且不分析存在争议的地方，当无法得知具体加害人身份之时，数名共同危险行为实施者均对损害的发生承担连带责任，这是毫无疑问的。此种确定并不符合肇因原则。缘何抛弃肇因原则？在分析证明责任之前，需要首先对共同危险行为的规则原则进行论证。现存三种观点：共同过失说、加害人不明说以及利益平衡说。参见张广俊：《共同危险行为免责事由》，参见张广俊：《共同危险行为免责事由》，2019年广西写作学会教学研究专业委员会第一期座谈会资料汇编，第一页。（一）《民事诉讼法》中关于证明责任的一般规定由于《民事诉讼法》没有针对共同危险行为单独做出证明责任的特殊规定，研究证明责任的一般规定便成了研究共同危险行为的证明责任的前提，只有在此基础上掌握基本原理，才能从一般到特殊，得出有关共同危险行为的证明责任的分配方法。根据“谁主张，谁举证”原则，当事人应当对自己的主张进行证明。在侵权诉讼方面，受害人需要证明侵权责任的构成要件，即行为人实施了侵权行为，该侵权行为造成了损害结果，而侵权行为与损害结果之间具有当然的因果关系，而行为人主观上存在过错；因而行为人可就减责和免责事由承担证明责任。如果根据民事诉讼中证明责任的一般规定，共同危险行为中危险行为与损害结果之间的因果关系就应归于受害人方来证明，而受害人不仅需要证明共同危险行为人整体的行为与损害结果之间存在着因果关系，还需要证明具体侵权人是谁，即证明择一因果关系。（二）关于共同危险行为证明责任的特别规范分析如果按照程序法一般规定对共同危险行为证明责任进行解读，受害人无法对实施侵权行为的行为人进行证明，会造成举证困难，相当于在侧面给予共同危险行为人诉讼程序上的优待，受害者本就处于不利地位，此规定让受害者负担了加害人不明的证明责任，这有失公允。所以，我们需要对共同危险行为的证明责任进行深入研究。我国关于共同危险行为的规范起步较晚，虽然《民法通则》第130条曾规范了共同侵权行为，但是此条款仅仅可以作为对共同危险行为的暗示。目前，关于共同危险行为的规范依据有以下三条：2002年的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第4条第7款首次对共同危险行为侵权之诉证明责任进行了初步规定，但仅仅是规定了诉讼程序中的证明责任分配，并明确了共同危险行为在因果关系上适用举证责任倒置的规定，由实施危害行为的人对他的行为与受害人获得的结果之间无因果关系负担证明责任；2003年颁布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若千问题的解释》(以下简称《人赔解释》)明确了共同危险行为由共同危险行为实施主体承担连带责任，在因果关系的证明责任分配上适用因果倒置的规定，实施危险行为的人只需要证明他的危险行为与受害人的损害结果之间不具有法律上的因果关系，该实施人就不需要承担侵权责任，即证明实施的行为与受害人获得的结果之间的因果关系不存在就可以；《侵权责任法》第10条并没有延续《民事诉讼证据规定》和《人赔解释》的相关规定，新法对于因果关系要件的证明并未做出明确的规定，只是规定了当无法确定具体侵权人时，由实施危险行为的人承担连带责任。行为人应当对因果关系证明到何种程度才能免责，现行法律并没有明确规定。对此学者有多种解读，有的学者认为仍然参照《人赔解释》和《民事诉讼证据规定》，适用证明责任倒置的规定，实施危险行为的人只要可以否认他的行为与损害结果之间的因果关系即可免责；也有的学者从保护无辜受害人权益的角度出发，认为行为人需要证明具体的侵权人才能免责。（三）位阶分析 判断法律位阶的一般原则有上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于一般法、程序法优先等原则。在《侵权责任法》颁布之前，共同危险行为侵权责任的证明适用《证据规定》与《人赔解释》，即实施共同危险行为的行为人就因果关系不存在承担证明责任，若证明因果关系并不存在，则不承担责任；若案件真伪不明，则共同危险行为人承担败诉风险。而在《侵权责任法》颁布之后，通过文义解释，似乎可以得出与《人赔解释》相悖的结论：即使实施危险行为者将自己的行为与损害之间的因果关系证明不存在，也不能免去证明责任。仅仅当侵权人身份被证实，即摆脱加害人不明状态，转变为普通侵权的情形时，才可不承担连带责任。根据法的效力位阶，侵权责任法是上位法且是新法，若出现内容上的冲突，人身损害赔偿案件解释相关条款会默示失效，直接采用《侵权责任法》即可。若之后出现侵权法的若干司法解释，才可适用司法解释。《证据规定》是程序法，继续适用。因此，明确《侵权责任法》第10条的具体含义以及共同危险行为证明责任分配问题，对维护法的安定性非常重要。二、有关共同危险行为证明责任的争议（一）诉讼规范或实体规范？1.诉讼规范诉讼规范与实体规范最大的区别系是否是独立的请求权基础，这也是诉讼标的之意义所在。实体规范与诉讼规范的区分不是仅依据法律文本名称进行的，应当以规范内容为依据，民法规范中也有可能含有诉讼规范。将诉讼规范当作实体法规范有可能造成请求权竞合与条件叠加，产生对实体规范内容的误解，还会浪费诉讼资源。有学者认为《侵权责任法》第10条系诉讼规范。若将此条含义阐述为实体法中的诉讼规范，则应一事不再理；若将《侵权责任法》第10条作为请求权基础，则给予再次起诉的机会。共同危险行为是对自己责任原则的重申，不应当作为诉讼规范。在起诉方面，应当给当事人以普通侵权起诉抑或以特殊侵权起诉的选择权，保障当事人的选择自由，这种对自由的保障带来的是当当事人以普通侵权起诉未获得理想效果时，还可以以共同危险行为侵权起诉，是侵权法补偿原则的体现。2.侵权责任成立规范将《侵权责任法》第10条作为侵权责任成立规范会出现概念滥用的现象。共同危险行为概念本身在理论界便颇有争议，第10条中“不能确定具体侵权人”的要求会造成概念向无意思联络的数人侵权行为、共同侵权行为方面逃逸。对于无意思联络的数人侵权行为，其中每个行为人均是侵权人，应当根据自己造成的损害大小承担责任，若仅是加害部分不明，则平均承担责任。将第10条视为侵权责任成立规范，很容易造成按份责任向连带责任的错误转化，增加行为人负担，是一种有违公平原则的负面效果。原则上任何人仅负责个人实施的行为以及有关联的行为，所以这也有违自己责任原则。3.关于责任主体的规定虽然我们可以通过因果关系解析《侵权责任法》第10条，但其实质应当是关于责任承担主体的规定，通过规定责任主体确立共同危险行为的请求权基础。通过体系解释，其第8条是关于共同加害行为，到第12条分第9条是关于教唆帮助行为，第11条、第12条是关于无意思联络数人侵权行为，这些均是关于侵权责任主体的规定，因此，第10条的共同危险行为也应当是对何人承担侵权责任的规定，其本质是请求权中关于责任主体的规定。当事人可以依据第10条的规定：能够确定加害人的，应由确定的实际加害人承担责任；加害人不明的，应由共同危险的行为人承担连带责任。证明责任的分配问题与证明责任的分配标准问题并非实体法规定的范畴，应当依据诉讼法的规定加以调整。（二）解析《侵权责任法》第10条之困境1.研究现状在共同危险行为侵权责任的证明中，因果关系要件的证明比较困难，不能对因果关系证明过度苛刻。若要求本就遭受损害的受害人承担因果关系要件的证明责任（这其中或许要证明加害人或加害部分），法律不免过于偏袒共同危险行为实施者，这不利于《侵权责任法》对自由与安全的法价值的协调，更不利于实现补偿与预防的立法价值。受害人得不到补偿，只能将风险自己承担，这有违侵权法对一项损害不可要求无因之人为他人担责的归责原则，而且会放任共同危险行为的存在，造成负外部性。理论界对于第10条中关于因果关系的证明责任问题主要有四种观点。（1）造成损害的高度可能性说造成损害的高度可能性说，也有学者称之为证明对象转换说。此种学说认为“危及他人人身、财产安全”应当解释为具有危及他人人身、财产安全的高度危险性，即侵权行为与损害结果之间的高度可能性。还应当严格区分高度危险与一般危险。在风险社会中，我们每天都在面临各种各样的风险，在因果关系不明的证明责任上可以给予受害人优待，但是不可将共同危险行为理论与数人侵权行为混同，这就有违平衡自由与安全的初衷了，自由的限制必须有特定理由。因此，需要严格限定“危险”的范围。为实现公平正义，《侵权责任法》摒弃传统因果关系说，仅需证明侵权行为有造成损害结果发生的高度危险性，行为人就需要对其危险行为承担相应的侵权责任，除非他能举证否认自己的行为与损害结果的因果关系。造成损害的高度可能性说坚持了因果关系构成要件，巧妙地进行证明对象的转换，将因果关系转化为侵权行为对损害结果发生的高度危险性，以这种方式实现了证明对象的转换。通过证明高度危险性，而证明侵权行为与损害结果之间存在因果关系。但该学说本身也存在一些问题。民事诉讼的证明标准一般被表述为“接近真实的高度盖然性”，或者认为其接近真实的概率如能达到85%~95%就可以了。关于这一标准，《民诉法解释》第108条第1款的表述是“高度可能性”，但不妨碍学理上仍可将其表述为“高度盖然性”。造成损害的高度可能性与证明标准中的高度盖然性又如何区分呢？当损害结果与侵权行为之间有高度可能性时，法官已经偏向受害者了，简单的推理逻辑即可解决，何须造成损害的高度可能性这一说？（2）证据损害赔偿责任说证据损害赔偿责任说认为受害者在实际上遭受了两次损害，第一次是由于行为人的侵权行为造成的人身、财产权益的损害，第二次是因共同危险行为导致受害人无法证明具体侵权人遭受的损害。参见阮神裕：《共同危险行为理论基础的重构与阐释》，《法学评论参见阮神裕：《共同危险行为理论基础的重构与阐释》，《法学评论》，2018年第3期，第5页。证据损害赔偿责任说与证明妨碍理论的理论基础相似，系“诚信原则违反说”。首先，共同危险行为人的数个行为造成加害人不明，因果关系处于难以认定状态，义务违反者由于自己的行为对他人举证造成妨碍却不需要对相关的妨碍事实承担证明责任有违诚实信用原则。其次，义务违反者因为先行行为导致他人举证困难的不利益，而自己却因此获利的现象也违反了诚实信用原则。因此基于“所有的事情应当被推定不利于破坏者（Contraspoliatoremomniapraesummntur）”的法律思想，证据妨碍者负有消除举证困境的责任，恢复因其先前行为导致的证明责任不公平的状态，实现两者之间的武器对等。参见阮神裕：《共同危险行为理论基础的重构与阐释》，《法学评论》，2018年第3期，第8页。证据损害赔偿责任说虽然具有部分合理性，但亦有弊端。第一，侵权法保护的法益系受害人的人身、财产安全，证据利益并非其保护的法益，也无法从中推出证据妨碍理论。因此该学说缺乏法律规定的请求权基础，单纯讨论证据损害赔偿责任如同空中楼阁，既危险又容易脱离现行法律。第二，现行《民事诉讼法》第111条规定了对于证据妨碍行为，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。并且，《证据规定》第75条也没有规定对证据妨碍行为请求民事赔偿责任的规定。因此可以看出证据损害赔偿责任说缺乏现行法律支撑，不能成为共同危险行为理论分析的指导理论。（3）事实推定说（因果关系推定）还有一种通过认定某事实的存在进而证明待证事实的真实性，并直接现实构成要件要素的成立的学说，这种学说被称为事实推定或因果推定。任重：《民事诉讼视野下的共同危险行为》，《诉讼法学、司法制度》，2016年第3期，第9页。任重：《民事诉讼视野下的共同危险行为》，《诉讼法学、司法制度》，2016年第3期，第9页。法律上事实推定中的被推定事实无须当事人主张和证明即可确立，若想否认本事实推定，可以通过对构成要件要素的反面进行证明的方式。《民诉法解释》第93条明确将法律推定的事实列为无须举证证实的事实，这不是民事诉讼的证明对象。比如对于医疗机构有过错的四种推定便是法律事实推定，无需当事人进行证明。若根据事实推定说，共同危险行为存在产生了损害结果的前提，各个实施者均实施侵权行为的推定事实，各危险实施者与损害都具有因果关系的构成要件要素。因此，只有证明共同因果关系不存在才能免责。这并非使得受害人不承担证明责任，仅是需受害人证明每个参与人的行为容易引起损害。这只是一种以证明基础事实代替推定事实的证明简化方式，还能实现双方武器平等此处采用的是法律上事实推定不构成证明责任导致的学说。此外还有肯定说一种观点，认为法律上事实推定是一种特殊的证明责任倒置。此处采用的是法律上事实推定不构成证明责任导致的学说。此外还有肯定说一种观点，认为法律上事实推定是一种特殊的证明责任倒置。(4)证明责任倒置说所谓证明责任，是指在民事案件审理过程中，当直接事实、间接事实甚至辅助事实经过质证最终仍然真伪不明时，一方当事人需要承担的不利后果，其本质是一种现实的负担。参见占善刚、刘显鹏：《证据法论》，参见占善刚、刘显鹏：《证据法论》，武汉大学出版社第四版，第178页。王利明：《论举证责任倒置的若干问题》，《广东社会科学》2003年第1期，第1页。环境诉讼案件原被告双方力量对比高度失衡，证据往往掌握在加害方手中，因此如果按照一般的证明规则往往会导致受害方反而要承担不利后果，这显然是有悖于实质正义的，因此，在维持现有证明责任分配的基础上对举证责任的分配进行调整就有了必要，举证责任倒置应运而生。与一般的证明责任相比，证明责任倒置在实质上并无太大区别，依然是一种证明责任的分配，其解决的是案件事实真伪难辨时谁承担败诉风险的问题。在证明责任倒置的情况下，原告无需承担举证责任，而被告如果不能提出有力证据证明自己则需要承担不利后果，这是对传统的“法律要件分类说”的修正与发展，更有利于在飞速发展的当今社会实现实质正义。（三）实践中的典型案例实践中不同的法官对该条的理解和适用有所不同。有的法院在判决中认为法律推定各个行为人的危险行为与损害结果之间存在因果关系，因此如果某实施者能够提供证据推翻因果关系要件与过错要件成立之推定，就理当免责。而有的法院则认为，免责事由要求通过证明谁是实际加害人转换为一般侵权，若不能证明实际加害人，行为人即使否认因果关系要件，也不能免责。以下举出两个典型的案例加以佐证。1.（2018）鲁13民终7967号民事判决书（山东省临沂市中级人民法院）(1)案情原告王某1与被告焦某、王某2在一同玩耍弹弓的过程中（被告系借用原告弹弓），原告王某2被子弹打中导致左眼受伤，子弹是谁的弹弓发出的未知。(2)裁判要旨关于上诉人对王某的损伤是否应承担责任问题。根据现有证据来看，事发时王某1、焦某蹲守在地上均有发射弹弓的动作，焦某、王某均有发射的动作，发射弹弓的危险行为均具有违法性，均有危及原告人身安全的可能性。损害结果确已发生，但不能确定具体系焦某还是王某1的射击行为造成了王某眼部受伤的损害后果。上诉人没有足够证据证明王某1的行为与王某2的伤情没有因果关系，应承担举证不能的后果。故原审根据《侵权责任法》第十条这一规范，认定焦某、王某1的行为危及他人人身安全，系共同危险行为。他们对王某2的损失承担连带责任，并无不当。本案推定因果关系存在，且被告具有过错。因被告不能否认个人的行为与原告承受之损害的因果关系，被告应该承担连带责任。从裁判来看，法官对共同危险行为侵权责任构成要件的理解是过错推定和因果关系推定。危险实施者若想免责，应当否认自己的行为与损害之间具有因果关系，即且危险实施者承担了因果关系不存在的证明责任。2.(2017）黔2631民初1734号民事判决书（贵州省黎平县人民法院）（1）案情原告陈治标、吴群香的儿子陈磊驾驶原告陈治标无牌照二轮摩托车，搭载被告吴绍坤、胡宗鑫、林世淇沿孟敖线由孟彦往罗里方向行驶，行至孟敖线20公里加700米的亚榜村路段，在追逐同向行使的吴某某驾驶的二轮摩托车过程中，由于陈磊车上人员用脚踢吴某某驾驶的摩托车，但均未踢中吴某某驾驶的摩托车，导致陈磊驾驶的二轮摩托车冲出道路左侧，坠下路边的农田中，造成车辆驾驶人陈磊死亡、乘车人吴绍坤、胡宗鑫、林世淇受伤，车辆损坏的后果。交通事故发生后，交警部门认定驾驶人陈磊负事故主要责任，认定原告陈治标负事故次要责任，三被告无责任。（2）裁判要旨法院认为共同危险行为的免责事由是“共同危险行为人”能够指出谁是实际加害人，若得以证明，此时共同危险行为侵权转化为单独侵权，由具体加害人承担责任；若不能指出实际加害人，危险实施者即使证明“自己的行为与损害无因果关系”，也不能免除责任。其法理在于：高度盖然性标准（这是一种证据事实，而非客观真实）；保障受害人的救济（避免每一个危险实施者均能证明自己的行为与损害无因果关系，致使受害人得不到救济）。本案中，二轮摩托车驾驶人陈磊及三被告在追逐同向行驶的吴某某时，车上人员用脚踢向吴某某驾驶的二轮摩托车，导致车辆失衡而发生该起交通事故。受害人陈磊作为车辆驾驶人，负有对其所搭乘人员尽到安全到达目的地的义务，因其未到驾驶年龄，无机动车驾驶证，车辆超载，未按操作规范安全驾驶，对事故的发生具有的过错极重。因无法查明当时具体是驾驶人陈磊或三被告中的某一人或多人的行为致使损害发生，应视为其共同危险行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第10条的规定，三被告对损害后果应承担相应的连带赔偿责任。本案对《侵权责任法》第10条的理解与上一例不同，认为只有确定具体加害人，行为人才能免责，若不能确定具体加害人，即使否认因果关系，行为人仍不能免责。笔者认为这是错误的。共同危险行为要解决因证据缺乏而导致的加害人不明问题，加害人在数人之中。每个危险实施者都实施了危及他人人身、财产安全的危险行为，但损害只与他们之间的一部分存在因果关系，与其他行为人仅仅是可能的因果关系。如果法院可以确定具体加害人，那只需适用一般侵权条款，由实际加害人承担侵权责任，不需共同危险行为即可解决问题。在实践中，各个实施者很难证明损害是由其他的实施者所致，若可以证明自己的行为与损害之间无因果关系，则说明他的行为没有为造成损害的危险，当然可以免责。不允许共同危险行为人通过否认因果关系而免责，违反共同危险行为的规范目的，在共同危险行为人身上强加了风险，有违公平原则。第一，法院裁判中的理由混淆了证据真实与客观真实。现已有证据显示某危险实施者的行为与损害不存在因果关系了，这是程序法上的证据事实，为什么要抛弃法律承认的证据事实去幻想虚无缥缈的客观真实？第二，不会发生每一个危险实施者均能证明行为与损害无因果关系而导致受害人得不到救济的现象。每个实施者的行为与损害结果之间是选择的因果关系，会有一个或者数个共同危险行为与损害结果之间是必然因果关系，必然因果关系不会被证明不存在。况且，否认因果关系的难度已经极高，何来全部共同危险行为人均证明因果关系不存在之说？我国民事司法实践对共同危险行为的不同理解和认识不仅导致其与相关立法以及理论研究的严重脱节，并且出现同案不同判的现象。这不仅不利于当事人实体权利和诉讼权利的保障，而且造成法律适用的不统一，贬损了法的安定性、司法公正和权威。三、从比较法视野下看共同危险行为罗马法中的“流出投下物诉权”似乎是关于共同危险行为的最早期的规定。但此规定不要求行为的共同性，仅仅是在加害人不明的条件下对担责主体的扩大，与现今共同危险行为概念区别极大。因此，罗马法时期尚未有此概念，此后笔者将进行概念产生后的解读。（一）德国1900年，共同危险行为这一概念出现在德国，这是世界上第一个使用这一概念的国家。它将共同危险行为与共同侵权规定在同一条文当中，未单设一个法条规定共同危险行为，用语简洁精炼。《德国民法典》第830条此条规定：“数人因共同侵权行为造成损害者,各人对被害人由此所受的损害负其责任。不能查明数关系人中谁的行为造成损害时,亦同。”就是德国关于共同危险行为的法律规范，它的第2句表明其不仅包括加害人不明的情形，还包括加害部分不明的情形。数人参与的共同侵权，很难界定其中一人或一部分的人的责任问题，单人行为是否存在损害结果更是未知数。此句的规范目的在于，克服加害人或加害部分不明时受害人的举证困难，当遇到多人参与但无法确定具体加害人的侵权案件时，保障受害人的请求权得以实现此条规定：“数人因共同侵权行为造成损害者,各人对被害人由此所受的损害负其责任。不能查明数关系人中谁的行为造成损害时,亦同。”参见程啸：《侵权责任法》，北京：法律出版社，2015年版，第357页。（二）日本在德国法影响之下，日本把共同侵权行为与共同危险行为写入民法典，并规定在同一法律条文中，其比德国更进一步，认为共同危险行为属于因果关系的推定。《日本民法典》对共同危险行为的规定载于第719条此条规定：“因数人共同为不法行为而对他人加以损害时,应各自连带负其赔偿贵任。共同行为中,何人加其损害不能确知者，亦同。”第2款。日本将教唆帮助行为、共同危险行为置于共同侵权行为之中，可以说，日本的共同危险行为是不知何人为加害人的共同侵权行为。其主旨在于，对于无法确定因果关系的案件，其免责事由在于否认因果关系，即被告否认危险行为此条规定：“因数人共同为不法行为而对他人加以损害时,应各自连带负其赔偿贵任。共同行为中,何人加其损害不能确知者，亦同。”（三）美国美国属于典型的判例法国家，虽然在它的国内没有统一的法典，也无法规定各种具体的侵权行为，但是这不影响其有很多判例流于后世，并产生了深远的影响，其中最值得人们关注的便是辛德尔诉阿伯特化学厂案。辛德尔是个乳腺癌患者。她患乳腺癌的原因是，她的母亲曾经在怀孕期间使用了药物乙烯雌酚，而乙烯雌酚是当时妇科常用的防治孕妇流产的药物。医学研究显示，已烯雌酚会使女性罹患乳腺癌。当年，美国总共有11家药厂生产乙烯雌酚这种药物，因时间太过久远证据难以保留，辛德尔已经无法查证当年是哪家药厂制造的乙烯雌酚被母亲服用。辛德尔向初审法院提出损害赔偿的诉求后，初审法院对此未有回应，当她上诉之后，法官们对案情进行了研讨，认为虽然此案是关于产品责任的一个特殊侵权案件，但其侵权责任的分配可以采用共同危险行为理论，最终判决当时美国生产药物乙烯雌酚的全部11家药厂对原告辛德尔的损害负连带赔偿责任。四、共同危险行为证明责任分配规则之改进（一）厘清《侵权责任法》第10条的规范目的“举证规则可能使实体法规则完全不起作用，不能用诉讼程序架空实体权利”（美）埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方等译，北京：三联书店，1990年版，第171页。。证明责任既有实体法的价值，也有程序法的意义，且按照通说规范说的观点，证明责任应该基于实体法的外在形式结构进行分析。（美）埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方等译，北京：三联书店，1990年版，第171页。1.该条是对《人赔解释》的修正。学界将数人侵权的情形分为共同加害行为、无意思联络的数人侵权行为、共同危险行为，为了限定共同危险行为的适用范围，必须严格区分这三者。通过《人赔解释》时，立法者不能深刻理解意思联络对于界定数行为的意义，没有将其置于阐述共同加害行为的条款之中。法条规范的模糊可能会扩大共同危险行为的适用范围，甚至导致共同加害行为、无意思联络的数人侵权行为都适用共同危险行为的规则进行裁判。2.该条系关于侵权责任承担主体的规定，证明责任的分配问题仍依据民事诉讼法调整。根据体系解释，对8-12条进行解读，可以看出第10条是关于共同危险行为侵权责任承担主体的规定。因此，如果可以确定具体侵权人，则责任承担主体为实际加害人；如果加害人仍无法确定，则责任承担主体为共同危险行为的所有实施者。3.解决加害人不明导致的因果关系不明问题系设置共同危险行为的目的。只有实际加害人的行为与损失具有客观因果关系，与其他行为人仅仅是可能的因果关系，或者说系选择的因果关系、推定的因果关系。推定的因果关系属于诉讼法中法律上的事实推定，根据《证据规定》第9条之规定，根据法律规定能推定出的另一事实当事人无需举证，但有相反证据足以推翻的除外，因此应当允许共同危险行为人提供相反的证据推翻其行为与损害结果之间的因果关系，否则有悖推定事实的原理。因此，笔者以为，应当允许事实危险行为的人推翻自己的行为与结果之间可能的因果关系（或者说选择的因果关系），通过否认因果关系而免责，即“因果关系排除说”。（二）确定各共同危险行为侵权诉讼要件的证明标准1.过错的证明责任分配共同危险行为适用领域广泛。它可以在一般侵权纠纷中出现，也会在特殊侵权纠纷如环境污染领域解决责任认定问题。可作用于过错责任领域，也可作用于无过错责任、过错推定责任领域。如果案件采取过错责任，将由受害人对危险实施者的过错承担证明责任；如果案件采取过错推定责任的案件（如动物致人损害案件），数危险实施者对过错的