建筑业转包再分包与挂靠风险

长期以来在建造业行业内，转包、层层分包、合作挂靠等行为似乎已成行业惯例和潜规则，在全面进入增值税时代后，通过借力金税三期等信息化手段，充分利用上下游企业凭票抵税机制，加大增值税发票违法行为的惩罚力度考虑到这些都是很现实的问题，本篇主要从行业法规和税法两个角度对非法转包、违法分包、非法挂靠等问题进行解析。一、非法转包一)行业法规《建造法》第28条：禁止承包单位将其承包的全部建造工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建造工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；《合同法》第272条第2款：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人；《建设工程质量管理条例》第78条第3款：本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。《建造工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第7条：存在下列情形之一的，属于转包：(一)施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或者个人施工的；(二)施工总承包单位或者专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或者个人施工的；(三)施工总承包单位或者专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或者未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；(四)施工总承包单位或者专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建造材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或者个人实施的；(五)劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或者专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或者专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；(六)施工总承包单位或者专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或者名义，直接或者变相的将其承包的全部工程转给其他单位或者个人施工的；(七)法律法规规定的其他转包行为。解析：转包是指作为工程承包方的乙方将甲方发包的工程全部份包给丙方，由于甲方将工程交由乙方承包，看重的是乙方的资质、品牌、实力等因素，关注的是工程的质量、进度、安全等因素，如果乙方将工程全部份包给丙方，伤害的是甲方的利益，考虑到建筑产品的公共性，还会伤害公共利益。因此，行业法规严格禁止转包行为。实操：在实际操作中，转包通常发生在这样的情况，乙方有资质，丙方有渠道，丙方借用乙方资质，保证乙方中标，乙方中标后将全部工程转包给丙方，从甲方收款除扣除一定比例的管理费和税金外，剩余部份全部支付给丙方。税法：从税法的角度看，由于增值税的中性特点，可以消除不同交易环节的重复纳税，因此，税法本身不禁止转包行为，反而鼓励社会化分工。风险：对乙方企业而言，改为增值税以后，乙方收款应向甲方开具增值税发票，丙方付款应取得丙方向其开具的增值税发票，只要在纳税义务和计较税金方面合用税法正确，乙方不违反税法。但可以想见的是，行业主管部门通过与税务机关联动或者现场检查时查验发票，转包行为昭然若揭。策略：遵纪守法，不搞转包。二、违法分包一)行业法规《建造法》第29条：建造工程总承包单位可以将承包工程中的部份工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建造工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《合同法》第272条第款3：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《建设工程质量管理条例》第78条第2款：本条例所称违法分包，是指下列行为：(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；(二)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部份建设工程交由其他单位完成的；(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。《建造工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第9条：存在下列情形之一的，属于违法分包：(一)施工单位将工程分包给个人的；(二)施工单位将工程分包给不具备相应资质或者安全生产许可的单位的；(三)施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部份工程交由其他单位施工的；(四)施工总承包单位将房屋建造工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；(五)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部份再分包的；(六)劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；(七)劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建造材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；(八)法律法规规定的其他违法分包行为。解析：综合以上规定，综合如下：1、不得将工程分包给个人；2、分包方必须有相应的资质，相关规定可参见《建造业企业资质管理规定》(住建部令第22号)；3、除总包合同中有约定外，总承包方对外分包必须经过建设单位认可；4、除钢结构工程外，施工总承包单位不得将房屋建造工程的主体结构的施工分包给其他单位；5、专业分包只能将其承包范围的劳务分包一次；6、劳务分包单位不得再分包。上述规定主要为了保证工程质量和安全，维护发包方利益，规范建造市场秩序。税法：税法不禁止违法分包，即便分包方是个人(个体工商户和其他个人)，税法也不禁止。但有些地区在预缴税款时，只允许分包款抵扣一层，再分包不予抵扣。风险：改为增值税以后，相关违法分包方的身份、名称都已标注在增值税发票上，在预缴和税务检查时，必须附有相应的合同协议，因此对于个人承包、再分包、不具备资质的分包，行业主管部门通过增值税发票即可进行查处，查处成本大幅度降低。策略：遵纪守法，不搞违法分包。三、非法挂靠一)行业法规《建造法》第26条：承包建造工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建造施工企业的名义承揽工程。禁止建造施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《房屋建造和市政基础设施工程施工分包管理办法》第条8：分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。解析：建造企业挂靠问题的根源在于建造业企业的资质管理，进入建造市场必须要有资质，而且只能在资质等级许可的业务范围内承揽工程，由于个人不在建造资质的授予范围，于是建造法规禁止个人承揽分包工程业务。实操：在实际操作中，挂靠行为通常是和转包共生共存的，由于被挂靠方要承担合同的法律风险，因此通常的挂靠发生在集团内部，有的把非法挂靠换了个名字，美其名曰“资质共享”或者“内部合作”。税法：税法同样不禁止挂靠行为，36号文附件第1二条还专门从纳税人的角度对挂靠经营进行了界定。需要注意的是，即便是挂靠经营，也必须满足税法对交易真实性