与改革开放同行的民法学-中国民法学30年的回顾与展望

与改革开放同行的民法学——中国民法学30年的回顾与展望

关键词:民法学/民法典体系/人格权法/物权法/合同法/侵权法

内容提要:改革开放30年中,中国民法学经历了从荒芜到繁荣的过程,也经历了从学说继受到学说创新、发展的过程。在这期间,民法学的研究不仅为我国民事立法提供了重要的理论支持,建立了基本完善的民法学理论体系,进行了广泛而深入的司法实践研究探索,更为中国未来民法典体系研究做出了巨大的理论与立法贡献,初步形成了有中国特色的物权法、合同法理论体系。在检视30年民法学理论的辉煌成就的同时,依然需要在增强中国民法学研究的本土性、提升民法学研究的国际性、注重研究方法的多样性等方面尽心竭力,以形成结构科学、思想先进的民法学体系。

Abstract:InthepastthreedecadessinceChina’sreformandopening2uppolicy,ChineseCivilLawhasdevelopedfromnothingtoprosperity,fromimpassingandinheritingtheexistingknowledgetoinnovatinganddevelopingnewknowledge.Duringthisperiod,theresearchoncivillawhasnotonlyprovidedimportanttheoreticalsupportforthecivillegislationofChinaandestablishedasoundtheoreticalsystemofcivillaw,butalsoengagedinextensiveandin2depthexplorationofjudicialpractice,thusmakinggreattheoreticalandlegislativecontributiontothefuturestudyofthecivilcodesystem.Inthisprocess,atheoreticalsystemofpropertylawandcontractlawwithChinesecharacteristicshasbasicallytakenshape.Inviewofthe30yearsofcivillawachievements,Chinastillneedstostrengthenthestudyoflocalcivillaw,enhancetheinternationalizationofcivillawresearch,andpayattentiontothediversityofresearchmethodsinordertoestablishacivillawsystemwithscientificstructureandadvancedthinking.

Keywords:civillaw；civilcodesystem；lawofpersonalrights；propertylaw；contractlaw；tort

改革开放的30年,是经济快速发展的30年,是社会全面发展的30年,更是民法大发展的30年。回首往事,我国民法学研究从昔日的百废待兴到今日的欣欣向荣、繁荣发展,我们走过了一条充满崎岖的道路。然而,经由数代民法学者的不懈努力,我国民法学在过去30年内已经取得了令人瞩目的成就,为我国经济发展、政治文明、法治发展和法学繁荣做出了重大理论贡献。

一、我国民法学发展历程和成就

改革开放初期,经历了十年浩劫的民法学园地一片荒芜,甚至在相当长的时间内,许多人不知民法是何物。在20世纪70年代末期至80年代初期,我国法学界进行了一场民法和经济法的大论战,争论的目的不仅在于澄清经济法的概念,更涉及民法的基本定位。这场论战一直持续到1986年《中华人民共和国民法通则》的颁布,该法第2条明确了民法的调整对象,从而明确划分了民法和经济法的界限,为这场论战划上了句号,也为我国民法学研究的发展繁荣奠定了坚实基础。探讨民法学发展的原因,可以归纳为如下几点:一是从经济层面来看,改革开放的深入发展为我国民法研究的发展和繁荣提供了契机,我国社会主义市场经济体制的逐步建立是民法蓬勃发展的深刻原因。民法作为市场经济的基本法和市民社会的百科全书,深深植根于市场经济的土壤。尤其是1992年邓小平南巡讲话之后,我国社会主义市场经济体制逐步建立,从而为民法的繁荣创造了前所未有的机遇。中国加入WTO使中国更快地融入了经济全球化进程,其客观上要求具有更多跨国界规则的民法进一步繁荣和发展。二是从立法层面来看,由于我国民事立法进程的不断推进,促进了民法学的繁荣发展。1986年《民法通则》是适应我国改革开放的发展需要而颁布的一部重要法律,《民法通则》对民法学的发展影响深远,它不仅确立了民法的调整对象,而且确立了民商合一的立法体例,奠定了我国民法的内容体系。《民法通则》颁布以后,立法机关又出台了一系列法律,尤其是合同法、物权法等民事法律制度的出台,也对我国市场经济的逐步建立和快速发展起到了不可替代的推动作用。三是从司法层面来看,司法机关在总结审判实践的基础上,制定了大量的司法解释,尤其是改革开放以来,我国民事案件数量不断增长,公报案例制度的建立为民法学的研究提供了丰富素材。

回顾改革开放30年的民法学发展历程,可以看出,中国民法学经历了从一片荒芜到日渐繁荣的过程,也经历了从学说继受到学说创新、发展的过程。总体而言,我国30年来的民法学主要取得了如下成就:

第一,为我国民事立法提供了重要的理论支持。民法的发展不仅应体现国家的经济建设和社会发展政策,而且应关注民事主体的切身利益。我国民法学研究也秉承其旨,既关注理论体系的建构,更关注在我国特定时势背景下具体问题的妥当解决方案,从而为国家在民事法治方面的良好发展提供了智力支持。30年来,我国民法学者积极参与国家立法、司法实践,为我国社会主义法治事业做出了重大的贡献。1986年《民法通则》的制定,凝聚了老一辈民法学家如佟柔、谢怀、王家福、江平等教授的心血与智慧,这部法律被国内外赞誉为“中国的人权宣言”,它是我国民法学家对国家立法所做的重要贡献。此后,在许多重要的民事法律如合同法、婚姻法、着作权法、产品质量法、消费者权益保护法等的制定过程中,都活跃着民法学者的身影。尤其是在我国改革开放的新时期,民法学者率先提出了“依法治国、建设社会主义法治国家”的观点,这是对中国法治建设的重大贡献。迄今为止,我国民法学界已经推出了大量的、质量较高的学术研究成果,既包括负责起草了民法典各编条文草案的学者建议稿及立法理由书,也包括对已经颁布的法律进行的注释和学理研究。这些都为我国民事立法和司法提供了理论支持。

此外,在法律颁布以后,学者对于已经颁布的法律如《合同法》进行的注释、学理的研究,取得了丰富成果。我国民法学者还在社会上普及、宣传民法知识,传播法制观念与权利意识,并与国外同行开展了广泛而深入的交流,为让世界了解中国法治事业取得的伟大成就作出了重要贡献。

第二,建立了基本完善的中国化的民法学理论体系。民法学界注重基础理论研究,成果丰硕,例如针对意思表示、物权行为、侵权行为的归责原则等都有专门的研究着作；对合同法、物权法、侵权法的系统研究也都呈现出欣欣向荣的局面。在民法总则、物权、合同、侵权责任、人格权、知识产权、婚姻继承等民事基本制度方面,我国学者都确立了完备的理论构架。学者们还努力构建中国化的民法学体系,这尤其表现在民法典体例结构的研究方面,我国民法学者从中国实际需要出发,创见性地提出了侵权责任法独立成编等学术观点并为立法机关所采纳。

第三,开展了深入的专题性研究。学术界不仅主张民法各部分的体系构建,而且密切结合改革开放和市场经济体系构建中的新问题、新现象深入进行了各种专题性研究,所涉及的领域不断拓展。过去,学者多关注基础性的专题,如违约责任、侵权行为法的归责原则、人格权、担保物权等。现在,学者将其视野投向了许多法学研究中的新问题、新情况,如互联网的侵权问题、信息财产权、隐私的保护、承包经营权的流转、征收征用中的公共利益及补偿、环境侵权损害赔偿、医疗事故侵权、缺陷产品召回、一般人格权、动产担保、纯粹经济损失、安全保障义务、民法方法论、案例研究方法等。这些专题性研究不仅丰富了民法学理论,而且指导了我国的司法实践。

第四,进行了广泛的比较民法学研究。随着国内学者外语水平的提高和更多留学人员加入我们研究队伍,我国比较民法学的研究空前繁荣:既关注发达国家的立法、判例和学说,又介绍了发展中国家民法学的成功经验；既翻译了大量外文原版着作和法典,又撰写了大量以比较法为研究对象的着述。20世纪80年代翻译作品主要集中在英美法系国家,而自20世纪90年代以来,有关罗马法、德国法、法国法、俄罗斯法、意大利法、日本法等许多典型的大陆法系国家的法典、法律以及重要的学术着作都已经翻译到国内出版,从而为增进我国民事立法的科学性、提高立法质量等都提供了重要的参考,也极大地扩展了民法学者的研究视野与研究素材。

第五,加强了对民事审判经验的总结和对司法解释、案例的研究。民法学界十分重视对司法实务的研究,一方面,学术界密切关注实践中出现的新情况、新问题,并提出一系列公平合理解决争议的建议和方案。在司法解释制定过程中,积极参与、讨论、论证、咨询,并提出大量的意见和建议。在司法解释颁布以后,也进行认真的解读和宣传。另一方面,学术界也通过对民事案例的研究梳理各类案件的裁判结果,总结审判实践的经验和成果,展示出法官在案件审理中体现的司法智慧,同时也对司法审判中存在的问题提出一些应对方案。此外,学术界还从解释论的视角出发,阐明了我国现行民事立法上相关民事规范的涵义,为法律的适用确立了相对清晰妥当的前提,为法官的裁判活动提供了相对可资借鉴的建议。

第六,针对民众广泛关注的公共事件,民法学界积极地表达了自己的专业看法。处在转型时期的中国社会,总是不断出现一些人们预料之外的公共事件。民法学界高度关注这些事件,并从法律角度进行认真的思考,提出各种意见和建议,表现出学者对国家和社会的高度责任感。例如,在汶川大地震发生以后,民法学界积极组织力量,针对抗震救灾中出现的各种民法学问题,召开大型的研讨会,组织有针对性的专题研究、撰写学术论文,进而提出了解决问题的具体方案。再如,在三鹿奶粉事件发生以后,民法学界也针对这一事件,召开各种类型和规模的学术研讨会,着重从侵权责任法的角度讨论对受害人的合理救济问题。

二、我国民法学三十年的重大理论突破

民法和经济法关系的厘清

1979年8月7日至8日,中国社会科学院法学研究所邀请在北京的法学者召开“民法与经济法问题学术座谈会”,揭开了民法与经济法大论战的序幕。在此次论战中法学界就经济法与民法的关系展开争论,形成了如下主要观点:1）综合经济法说,即认为经济法是调整经济关系的法律规范的总和；2）纵横统一说,即认为经济法是调整经济管理关系和经济协作关系法律规范的总称；3）纵向说,即认为经济法是调整纵向的经济管理关系的法律规范的总称。民法和经济法关系的讨论一直持续到1986年《民法通则》的颁布,该法第2条明确了民法的调整对象,这不仅结束了民法和经济法的大论争,而且开启了我国民法学发展的新时代。在此次论战中,佟柔先生做出了重大贡献。他最先提出民法是调整商品经济关系的法律,论述深刻,影响颇大,并成为《民法通则》第2条的立法基础。

民法典体系研究的深入

民法典体系的研究缘起于民法典编纂思路的论争。这一论争实际上是就我国民法典是否体系化及如何体系化而进行的讨论。最初,有学者提出了“松散式、邦联式”思路,即认为,应当将现有的《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《继承法》、《婚姻法》等编在一起,从而形成我国的民法典。无须按照严格的逻辑关系,也无须要求完整的体系。各部分相对独立,相互之间构成松散式的、邦联式的关系。但大多数学者认为,我国应当走法典化道路,认为法典化具有体系性、全面性、权威性、稳定性、统一性等特征,并有助于协调和单行法之间的关系。在民法典体系的研究中,学者尤其关注于侵权法独立成编和人格权法独立成编。

就人格权法独立成编来说,学术界形成了支持和反对人格权法独立成编两派观点。支持者提出了如下理由:1）人格权独立成编符合民法典体系结构的内在逻辑；2）从民法的调整对象来看,人格权应当独立成编；3）人格权独立成编不会造成原有体系的不和谐,相反是原有体系的完整展开；4）一旦侵权法独立成编,必然在体系上要求人格权单独成编；5）人格权独立成编是我国民事立法宝贵经验的总结。[10]反对者也提出了自己的理由:1）人格权是不能主体分离的,它与物权、债权等不是并列的权利,民法典总则中“自然人”部分应从“保护”的角度来规定。[11]2）人格权是存在于主体自身的权利,不是存在于人与人之间的关系上的权利。[12]3）人格权是自然人根据宪法所享有的基本权利,其地位高于民事权利,民法的任务仅在于用产生损害赔偿之债权的方式对之予以保护。[13]4）民法典中人格权法部分内容较少,作为单独一编,显然与民法典的其他分则编相比极不协调。[14]可以说,人格权法独立成编与否,是我国民法学继承性与创新性的争论,也是我国民法学者努力在全球化背景下贡献中国智慧的表现。通过上述学术论争,进一步促进了人格权法的理论发展。

对于侵权法是否独立成编,学术界也存在截然相反的观点。赞成者提出如下理由:1）通过两大法系的比较,英美侵权行为法独立的模式更具合理性；2）传统债法体系虽然注重了各种债的关系的共性,但忽略了各种债的关系的个性；3）传统的债法体系主要是以合同法为中心建立起来的,一部债法主要就是合同法,侵权的规范寥寥无几；4）侵权责任形式的多样性决定了债权法对侵权责任关系调整的有限性；5）侵权损害赔偿之债的特殊性为侵权行为法的相对独立提供了根据,侵权赔偿之债具有强烈的“个性”,债的许多一般规则对其并不适用；6）侵权法的不断发展和完善,需要突破传统债法的体系。[15][16]张新宝教授、麻昌华教授等也赞成侵权法独立成编的观点。[17]而反对者也提出了自己的依据:1）如果从法律效果的角度来看,合同的效力是请求权,侵权行为的效力也是发生请求权,二者之间的“同”也是一样的突显。2）就侵权责任形式来看,我们切不可高估赔礼道歉等非财产责任形式的作用,也切不可低估损害赔偿的功能作用。[18]3）侵权法独立成编会导致债法体系的混乱,对整个民法体系产生不良影响。[19]需要指出的是,我国民法学界的主流观点基本都接受了侵权法独立成编的理论观点。就立法机关的态度来看,其启动侵权责任法的起草工作,显然表明其已经接受了侵权法独立成编的理论。

民商合一体例基本共识的达成

民商合一和民商分立的争论,既是我国民法典编纂的基础理论问题,也涉及我国整个民商事立法的基础理念。在我国制定民法典时,学术界对于这一体例选择形成了两种不同的观点:一是民商分立说。此种观点认为,在民法典之外还应当再制定商法典,理由在于:1）从当今世界商事立法的现状与趋势来看,主要是民商分立,而不是民商合一。[20]2）无论社会关系被如何地“普遍商化”,民事主体与商事主体仍是泾渭分明；无论营利性营业行为的范围如何泛化,绝不会导致商事行为与民事行为的融合。[21]3）商法和民法的规范交集是有限的。商法民法化的真正危害在于,它混淆了民事生活和商事生活的本质,忽略了弥漫在两种生活关系中的不同的自治精神。[22]二是民商合一说。此种观点认为,在民法典之外不应再制定商法典,但应当制定商事特别法,理由在于:1）近代商法典的前身是中世纪欧洲商人团体的习惯法,即商人法。但是随着现代社会的普遍商化,“商人”这个特殊的阶层已不存在。[23]2）商行为失去其特殊性。即使在民商分立的国家,也难以确立划分民事行为与商事行为的界限,有的国家只是以民事法庭和商事法庭的管辖来划分,有很大的任意性,因民法典与商法典的并存导致法律适用上的困难和混乱。[24]经过学术界的争论,民商合一的理论成为主流观点,而且,这一理论也成为我国民事立法的基础。

近年来,我国又有不少学者呼吁在民法典之外制订独立的商事通则。按照这些学者的观点,所谓商事通则就是指调整商事关系的一般性规则。[25]商事通则作为商法的总则,应当包括商事活动原则、商事权利、包括商业名称、商业信用、商业秘密等、商事主体以及商事企业的基本形式、关联企业、连锁企业等、商业账簿、商事行为、商业代理等内容。[26]之所以要制定一部商事通则,主要是为了弥补单行商事法规则的缺漏,促使商事特别法形成统一的体系。当然,这是以承认商法的相对独立性,希望使之成为一个有特定的规范对象和适用范围的法律体系和法律部门为基础的。[27]但也有学者认为,商事通则难以提出周延的法律概念、制定商事通则难以概括出商事特别法的共同规则、商事通则的制定将徒增法律间的重复与矛盾,且难以厘清与《民法通则》和未来民法典的关系,因而不赞成制定商事通则。[28]有关是否要制定商事通则的问题讨论,有助于加深对于民法和商法关系的认识。

中国特色的物权法理论体系的形成

《中华人民共和国物权法》的制定是我国改革开放30年来立法的重要成果。在物权法的制定中,民法学界为其提供了必要的理论支持。先后提交了若干部学者建议稿,影响较大的有中国人民大学法学院和中国社会科学院法学研究所提交的《物权法》建议稿。这些建议稿对于物权立法起到重要的参考作用,许多条文直接转化为《物权法》中的法条。在《物权法》征求意见稿出台以后,社会各界反响很大,围绕着《物权法》是否应该采纳平等保护原则,学术界展开了激烈争议。民法学界一致认为,该草案所确立的平等保护原则不仅没有违反宪法,而且应该成为我国《物权法》的一项最为重要的原则,并且是我国物权法社会主义特色的体现。[29]该原则最终被立法机关采纳,并成为物权立法的重要指导原则。

事实上,在《物权法》颁行之前,我国民法学界就已经构建了具有中国特色的物权法理论体系,具体包括:1）从我国多种所有制共同发展的基本经济制度出发,提出了所有权类型化的理论,即区分国家所有权、集体所有权和私人所有权。[30]2）从中国改革开放的实践出发,从公有制与市场经济结合的角度出发,构建了具有中国特色的用益物权体系。[31]其具体包括建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权、地役权等。3）物权变动模式的采纳。民法学界主张在调整基于民事行为,尤其是基于合同行为发生物权变动法律效果的一般规则上,不采纳以德国民法和我国台湾地区民法为代表的物权形式主义的物权变动模式,而是要坚持我国原有民事立法的一贯做法,采取债权形式主义的物权变动模式,即要基于合同行为发生物权变动的法律效果,最低限度必须满足两个条件:一是当事人之间存在生效的合同行为,二是当事人要采用法定的公示方法。学术界同时主张在一般规则之外还需认可意思主义和混合主义的变动模式作为补充。[32]4）厘清了物权请求权和侵权请求权的关系,物权请求权是为了强化对物权的保护而设立的,其不以过错为要件,而侵权请求权是为了救济损害,原则上以过错为要件。5）物权请求权和占有的关系也被重新界定,形成了占有保护和物权请求权两套制度。占有保护制度是为了保护占有的事实,而物权请求权是为了保护物权。6）适应市场经济的需要,扩大了担保财产的范围,增加了担保物权的类型,从而为融资提供了有效保障。[33]例如,动产抵押、动产浮动抵押等制度的借鉴,实际上是以两大法系为背景进行的复合继受。在《物权法》颁布之后,学术界围绕物权法的理解和适用,展开了大量的研究和分析,形成了众多的研究成果。

合同法理论的创新和发展

我国1999年3月15日颁行了《中华人民共和国合同法》,在国际上获得普遍的认可和赞誉,其立法理念和立法技术都达到了较高的水平,这部法律也是我国学术界集体智慧的结晶。在《合同法》的制定过程中,民法学界不仅提出了草案建议稿,而且众多学者直接参与立法,为这部法律的制定贡献了理论和智慧。

30年来,我国合同法理论获得了重大发展,在借鉴两大法系先进经验的基础上,构建了具有中国特色的合同法理论体系。其主要表现在:1）我国合同法学说充分贯彻了私法自治的理念,以适应市场经济发展的需要。[34]2）合同法理论普遍采纳了鼓励交易原则,认为在合同订立、生效、履行、解除等方面,应当尽可能维持合同的效力,并保证合同得到严格履行。[35]3）合同的订立制度中引入了缔约过失责任制度,形成了完整的缔约过失理论框架,并完善了我国的合同法理论。[36]4）合同法理论中将预期违约和不安抗辩的结合运用,这实际上是两大法系制度的复合继受,对保障合同当事人的合法权益十分必要。[37][38]5）违约责任方面,不仅采纳了实际履行的理论,抛弃了效率违约理论,而且抛弃了德国法上的履行不能理论,以统一的违约责任制度来救济。[39]6）提出了违约责任和侵权责任的竞合理论,通过请求权自由竞合说的采纳,赋予了受害人以选择权,并妥当处理了合同法和侵权法的关系。7）合同解除制度中,强调约定解除权和法定解除权的并存,区分了合同解除是否具有溯及力,并强调合同解除不影响违约责任的承担。[40]8）合同效力理论中限制了合同无效的范围,增加了可撤销合同的类型,这不仅与鼓励交易原则相一致,而且保障了私法自治。[41]9）形成了代位权和撤销权的理论,就代位权和撤销权的适用范围、构成要件、抗辩权、法律后果等达成了共识。[42][43]10）确立了间接代理制度,建立了间接代理制度的理论体系,这不仅有助于规范我国外贸代理行为,而且与直接代理制度结合,形成了我国完整的代理制度。[44]11）我国合同法理论没有接受德国法中的瑕疵担保责任制度,许多学者认为应当从中国实际出发,以不适当履行制度来代替瑕疵担保责任制度。[45]12）构建了合同法分则的一般理论,对合同法分则中有名合同进行了类型归纳,并且在类型归纳的基础上,抽象出来了介于合同总则和具体合同法律规则之间的合同法分则的一般理论,如将合同法分则规定的15类有名合同区分为:转移财产的合同和提供服务的合同,并对转移财产的合同和提供服务的合同共同适用的法律规则进行探讨。[46]

人格权法理论基本形成

人格权法理论是第二次世界大战以后逐渐发展起来的,也是现代民法中的重要的新增长点。

在改革开放之后,我国民法学界基于对文革的反思,对人格权制度高度重视,在《民法通则》中规定了人格权并确立了精神损害赔偿制度。因此,《民法通则》也被称为“中国的人权宣言”。

自《民法通则》颁布以来,我国学者初步构建了我国人格权制度的理论体系,主要表现在如下几个方面:1）一般人格权理论。我国学者大多认为,应当在人格权制度中确立一般人格权,其是对人格权的概括性规定,并且具有“兜底性”的功能。[47][48]2）人格权请求权制度。人格权请求权作为绝对权请求权的重要内容,其具有强化人格权保护的功能,学术界认为其应当是我国人格权制度的重要内容。[49]3）人格权商品化。通过比较英美法系上的公开权制度和德国法上的人格权商品化制度,我国学者认为,应当采用人格权商品化的概念,并构建完整的制度。[50]学术界也就英美法系上的公开权制度进行了探讨,认为其是基于特定的法律体系而产生的,不宜为我国民法所借鉴。[51]4）隐私权的理论。学术界不仅对隐私权的概念进行界定,区分了隐私权和名誉权,并对隐私权的内容、体系、效力都提出了完整的理论。尤其是提出了空间隐私权的概念,认为私人空间的保护方式从财产权保护延及隐私权的保护。[52][53]5）人格权保护与舆论监督之间的关系。学术界普遍认为,人格权应当受到限制,尤其是受到舆论监督的限制。[54]同时,提出了“公众人物”的概念,发展出公众人物人格权限制的规则。[55][56]6）死者人格利益的保护。学术界普遍认为,应当强化对死者人格利益的保护,并将其作为人格权保护体系中的重要环节。[57]7）精神损害赔偿制度。学术界就精神损害赔偿的适用范围、衡量因素、违约责任中的精神损害赔偿等都进行了深入探讨,这些成果也被吸收到有关的司法解释之中。[58]

侵权法理论体系的形成

随着民事立法的推进,中国民法学界日益关注侵权责任法,在侵权责任法方面取得了重大的理论突破,表现在如下方面:1）侵权法的保护对象。学术界普遍认为,侵权法不能像《德国民法典》第823条第1款的模式仅保护绝对权,而应沿袭《民法通则》第106条确立的保护权利和利益的模式。这不仅是我国立法经验的总结,而且也符合侵权法的发展趋势。2）侵权法的性质和功能。许多学者认为,侵权法是救济法,因此,应采多元化的规则原则,过错吸收违法,构成要件包括损害、过错和因果关系的三要件。[59]3）侵权法的体系构建。许多学者认为,应当通过一般条款和类型化的结合来构建侵权法的体系[60],并且应当通过总则—分则的结构模式来构建整个侵权法。4）归责原则。学术界普遍认为,归责原则应当包括过错责任、严格责任。也有学者认为,过错推定表现出对过失证明责任分配的独特性,因而常常被认定为过错责任的一种变态形式。[61]也有学者认为应当将公平责任作为一种归责原则。[62]5）惩罚性赔偿。学术界大多认为,惩罚性赔偿不应作为侵权法上的基本制度,而只能作为例外情况下适用的制度,如针对恶意并造成严重损害后果的侵权。[63]6）侵权责任承担方式。有学者主张,应当坚持我国民事立法的一贯做法,在损害赔偿之外,认可返还原物、消除危险、排除妨害都作为侵权责任的承担方式,从而用基于侵权的请求权取代传统民法上包括物权请求权在内的绝对权保护请求权制度,并根据侵权责任承担方式不同,分别规定不同的侵权责任构成要件。[64]7）大规模侵权。就产品责任和环境侵权而言,存在发生大规模损害的后果,在侵权法上引起了一些疑难问题,如因果关系的确定、损害范围的确定以及是否增加保险和政府赔偿基金等问题。此外,大规模侵权也导致需要采用特殊诉讼方式,对司法实践也产生了严峻的挑战。[65]8）安全保障义务。学者以经营者的安全保障义务构建为基础,深入探讨了安全保障义务的产生原因、其与不作为侵权的关系、在侵权责任构成要件中的位置、违反安全保障义务的责任形态是否采补充责任等进行了探讨。[66][67][68]

三、中国民法学未来的任务和努力方向

在看到我国民法学在过去30年所取得的辉煌成就的同时,我们也必须清醒地认识到不足与缺陷。虽然近年来民法学研究成果不断涌现,数量众多,但是其中高质量的学术精品尚难以满足广大读者的期待,原创性不足的问题依然存在:主编的作品较多,独着的高水平成果较少；编译的作品较多,翻译的精品较少；粗放性的研究较多,深入实证性的研究较少。某些领域的研究发展过于缓慢。从数量上来看,尽管有关司法考试、案例汇编等方面的着述以及教科书不少,但与我国现有法学研究人员的数量相比,仍然显得单薄；尤其是对专门领域进行系统、深入研究的专着较为缺乏。此外,我国民法学界的学风也有待进一步改进。例如研究上浮躁、冒进现象和低水平的重复现象依然存在；个别学者宽容精神不够,存在着自我封闭的现象,也有个别学者持“饭碗法学”的观点,对自己研究的领域不容其他学者染指等等。这些现象都会影响我国民法学乃至整个法学事业的发展。展望未来,笔者认为,我国民法学今后努力的方向和任务主要有:

第一,增强民法学研究的本土性。民法虽然具有相当的普适性特征,但其本质上仍根植于不同国家的社会、经济条件和文化传统。由此,民法学内容和体系的构建也一定要从本国的国情和实际需要出发,立足于中国的现实,着眼于实际需要的解决。笔者认为,解决了中国特色的市场经济体制构建中的民法重大问题就是解决了全世界关注的问题,就是对世界民法学发展的贡献,也就是达到了国际领先水平。我们要研究国际前沿问题,而国际前沿问题首先就包括中国社会所面临的法律问题。因为中国的现实中需要解决的问题,也是国际前沿问题的一部分。中国民法学应当创建自己的内容和体系,这不仅是因为我们所处的历史传统和文化积淀有其特性,经济和社会现实独具特点,而且还因为我们还具有将辉煌历史的中华法系发扬光大的艰巨任务。所以,我们的研究需要借鉴两大法系的经验,把握国际民法学的趋势,但也不能妄自菲薄,跟着外国学者亦步亦趋、随波逐流。现在,部分学者在作研究时只顾大量引证、分析国外的案例和学说,但是缺乏对中国学者的论述和中国社会生活以及司法实践的分析。这种现象也值得我们高度关注和反思。

第二,提升民法学研究的国际性。在经济全球化的今天,我们的民法学研究还必须具有国际视野。一方面,我们要广泛借鉴国际上两大法系的先进经验,服务于中国问题的解决。另一方面,我们要有广阔的视野,开放的胸襟,要从国际视野的角度来把握民法学的发展趋势。此外,我们还应当加强与国外民法学者的对话和合作,特别在中国特色问题研究上,未来中国民法学应走向世界,为世界范围内民法学的发展做出自己的贡献。我们在强调国际性的同时,必须要注意到中国的民法学不是外国民法学的翻版。需要指出的是,强调提升民法学研究的本土性,并不意味着要否定比较法研究,作为法律继受国家,我国应当非常重视比较法的研究。但是,比较法不仅仅是对外国制度和学说的介绍,而且要结合中国的立法和学说,并且要对二者进行比较分析。

因为“只有在探讨作为具体研究对象的问题的过程中进行特殊的比较考察时,才能称之为真正的比较法。”[69]如果仅仅谈外国法,而不结合中国,那只是外国法的介绍,而不是真正的比较法。比较法也不仅仅是比较德国或者法国,比较法的视野应当是宽广的,我们不仅要关注大陆法系,而且要关注英美法系；不仅要关注发达国家,而且要关注发展中国家。最重要的就是要从中国实际出发,外国的制度、理论,都只能是我们借鉴的素材。我们研究理论问题,有必要追根溯源,但是我们的研究绝不能完全从希腊、罗马出发。比较法的研究与强调本土化并不矛盾。当然,若一味地强调本土性而拒绝借鉴任何域外的先进经验,闭门造车,也是愚昧的、不可取的。

第三,注重研究方法的多样性。过去我们的研究方法比较偏重于法律本身的解释,过多依赖逻辑解释方法。这就导致在发现问题和解决问题方面存在某些缺陷。为此,我们应当提倡在未来的民法学研究中加强实证研究,广泛的运用社会科学研究方法,例如鼓励多开展实地调查,致力于揭示法律在社会现实中运行的实际图景和社会效果、社会主体对法律作为行为规范的认知、主体之间利益冲突的社会根源以及对这些利益冲突和纠纷的解决机制及社会正义的实现途径。结合跨学科方法的运用,可以增强民法学研究的科学性和实用性。[70]我们应当注重方法上的创新,实现方法上的多元化,尤其应当注重借鉴经济学、社会学、哲学、历史学、心理学甚至统计学等其他社会科学的研究方法。此外,我们应当注重民法学与其他法学学科以及法学以外的其他人文社会科学之间的有效沟通和交流,避免形成“隔行如隔山”的学科封闭和知识割裂。法学学科的发展还必须加强法学内部各学科的知识融合,加强法学学科与其他学科的知识融合,唯有如此,法学才能形成知识有机关联的学科体系,才能真正融入整个社会科学知识系统之中。

注释:

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