分行为与结果

分行为与结果，而且直接取消了结果要素，显然不符合罪刑法定原则。相关人员指出：“关于本条第五项‘两年内曾因违反国家规定，排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质受过两次以上行政处罚，又实施前列行为的’规定，起草过程中有不同意见。经研究，保留了此项规定。主要考虑：①从实践看，由于污染环境犯罪的犯罪成本低、取证难度大，屡查屡犯的现象较为突出，规定本项，既能有针对性地加大打击力度，也能降低执法成本。②本项规定将时间限制在‘两年内’，污染物对象限于‘有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质’（不包括危害性相对较小的‘其他有害物质’），曾受行政处罚的次数限定为‘两次以上’。符合此项规定的，说明行为人主观恶性大，客观危害严重，将其纳入刑事处罚范围，并不会导致打击过严的问题，相反，更加符合宽严相济刑事政策的精神。③《刑法》第一百五十三条第一款规定：‘一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的’，构成走私普通货物、物品罪。本项规定与刑法的上述规定意旨一致，并不存在双重评价问题。”〔３７〕但是，这样的说明存在疑问。①在刑法分则条文要求发生结果才构成犯罪时，不能因为结果难以认定，就直接取消结果要件。②二年内受到二次以上行政处罚后再实施污染环境的行为，也只是表明其多次实施了该行为，并不表明其行为造成了“严重污染环境”的结果。即使认为行为人主观恶性大，社会危害性严重，也不能说明其行为造成了“严重污染环境”。这再一次表明，所谓的主客观相统一的社会危害性理论，明显不利于贯彻罪刑法定原则。③《刑法》第１５３条第一款关于“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”的规定不涉及偷逃税款的结果，立法机关也可以不将偷逃税款的结果规定为走私普通货物、物品罪的构成要件要素。但是，《刑法》第３３８条明文要求发生“严重污染环境”的结果。既然如此，就不可能套用《刑法》第１５３０月２０日《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称“伪造货币解释”）第５条规定：“以使用为目的，伪造停止流通的货币，或者使用伪造的停止流通的货币的，依照《刑法》第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚。”根据《刑法》第２２条与第２３条的规定，可以肯定的是，行为人对自然人使用伪造的停止流通的货币的，其诈骗行为已经着手。但是，以使用为目的伪造停止流通的货币的行为，还不是诈骗罪的着手，只是诈骗的预备行为。本文不能断言，这一解释将诈骗未遂与诈骗预备提升为诈骗既遂处理，但是，将诈骗预备行为与诈骗未遂（乃至诈骗既遂）行为规定在同一条款，不区分或者不明确区分未遂与预备，容易误导下级司法机关将诈骗预备行为当作诈骗未遂乃至诈骗既遂处罚。之所以如此担心，不仅因为下级司法机关可能机械地理解和执行司法解释，而且因为历来的司法解释只是规定诈骗未遂情节严重的才定罪处罚。例如，最高人民法院１９９６年１２月２４日《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定：“已经着手实行诈骗行为，只是由于行为人意志以外的原因而未获取财物的，是诈骗未遂。诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪并依法处罚。”“两高”２０１１年３月１日《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“诈骗罪解释”）第５条第一款规定：“诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。”此外，许多司法解释明确区分了犯罪既遂与未遂。例如，“两高”２０１２年１２月１２日《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第１条第三款规定：“以组织他人偷越国（边）境为目的，招募、拉拢、引诱、介绍、培训偷越国（边）境人员，策划、安排偷越国（边）境行为，在他人偷越国（边）境之前或者偷越国（边）境过程中被查获的，应当以组织他人偷越国（边）境罪（未遂）论处；具有《刑法》第三百一十八条第一款规定的情形之一的，应当在相应的法定刑幅度基础上，结合未遂犯的处罚原则量刑。”可是，“伪造货币解释”却没有类似的规定。联系本文列举的这些司法解释，下级司法机关完全可能将“伪造货币解释”中所规定的“以使用为目的，伪造停止流通的货币”的行为认定为诈骗罪的既遂或者未遂。再如，最高人民检察院、公安部２０１２年５月１６日《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》，就贩卖毒品罪做了如下规定：“‘贩卖’是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为”。现在，各级司法机关均将为了贩卖而购买毒品的行为认定为贩卖毒品既遂，这也混淆了犯罪形态。《刑法》第３４７条第一款规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”这里的“贩卖”只要求单纯出售，而不要求先买进毒品后再卖出毒品。例如，行为人接受他人赠与的毒品后出卖的，捡拾毒品后又出卖的，将父辈、祖辈遗留下来的毒品予以出卖的，都只能认定为贩卖毒品罪，既不可·３２·张明楷：简评近年来的刑事司法解释

〔３８〕例如，司法实践中很少处罚预备犯，也不会起诉没有造成损害的中止犯。能宣告无罪，也不可能认定为其他犯罪。〔３９〕既然如此，为了贩卖而购买毒品的行为，因还没有着手实行贩卖行为，既不可能认定为贩卖毒品未遂，更不能认定为贩卖毒品既遂，〔４０〕只能认定为贩卖毒品的预备犯。如果该行为同时符合非法持有毒品罪的构成要件，则从一重罪论处。将出于贩卖的目的购买毒品的行为直接认定为贩卖毒品既遂，是因为没有正确理解本罪的保护法益。亦即，认为毒品犯罪的保护法益是国家对毒品的管制，因此，只要以贩卖为目的购买毒品，就破坏了国家对毒品的管制。可是，这种传统观点不能说明，为什么出于吸食目的而购买毒品的行为不构成犯罪？为什么非法种植毒品原植物与非法制造毒品的法定刑相差甚远？换言之，这些都是破坏国家对毒品的管制的行为，为什么有的构成犯罪有的却不构成犯罪？有的受到较轻处罚有的却受到较重处罚？任何国家都对毒品实行严格的管制，管制的直接目的似乎是不使毒品泛滥，在此意义上说，毒品的不可泛滥性是一种法益。然而，必须追问的是，国家为什么不允许毒品泛滥？显然是因为毒品不仅能使人形成瘾癖，而且足以危害人的身体健康；接触毒品的人，可能吸食、注射毒品，其身体健康受到侵害的危险性很大。所以，毒品犯罪的保护法益是公众健康。也正因为如此，刑法不仅处罚已经侵害了公众健康的毒品犯罪行为，而且针对毒品对公众的健康进行提前保护。所以，毒品犯罪是“以公众的健康为保护法益的抽象危险犯”。〔４１〕显然，只要认识到毒品犯罪的保护法益是公共健康，上述问题就会迎刃而解。〔４２〕亦即，由于贩卖毒品罪侵犯的是公众健康，当行为人尚未将毒品卖给他人时，不可能成立贩卖毒品罪的既遂。（四）混淆量刑规则与加重构成刑法分则条文单纯以情节（特别）严重、情节（特别）恶劣以及数额或数量（特别）巨大、首要分子、多次、违法所得数额巨大、犯罪行为孳生之物数量（数额）巨大作为升格条件时，只能视为量刑规则；刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化，进而导致违法性增加，并加重法定刑时，才属于加重的犯罪构成（或构成要件）。区分量刑规则与加重构成的意义，凸出地表现在如何处理犯罪形态以及如何适用法定刑的问题上。我国刑法总则规定对未遂犯原则上予以处罚，在司法实践中，虽然事实上对情节较轻的故意犯罪未遂不会追究刑事责任，但对严重犯罪的未遂一般以犯罪论处。按照刑法理论的通说，刑法分则所规定的基本犯罪构成与加重犯罪构成，都以既遂为模式。所以，不仅故意的基本犯存在·４２·未遂犯，故意的加重犯（如故意的结果加重犯）也存在未遂犯。概言之，当行为人的行为符合加重的犯罪构成的行为类型，只是没有发生既遂结果时，就成立加重犯的未遂犯，适用分则的加重法定刑同时适用总则的未遂犯规定。〔４３〕例如，入户抢劫未遂的，适用入户抢劫的法定刑，同时适用刑法总则关于未遂犯的规定。但是，量刑规则是不可能存在所谓未遂形态的。换言之，只有当案件事实完全符合某个量刑规定时，才能按照该规定量刑。例如，一个盗窃犯虽然想实施“情节特别严重”的盗窃罪，但事实上其盗窃情节并非特别严重。对此，绝对不可能适用“情节特别严重”的法定刑。但是，有的司法解释没有区分加重构成与量刑规则，主要表现为将“数额巨大”或者“数额特别巨大”这种量刑规则，视为加重构成。例如，“诈骗罪解释”第６条规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”“盗窃罪解释”第１２条第二款规定：“盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚。”这样的解释会导致罪刑不均衡。例如，假定盗窃罪的数额较大、巨大与特别巨大的起点分别为１０００元、３万元与３０万元，甲潜入某博物馆，意图窃取价值３０万元的一幅画，虽然已经着手，但由于意志以外的原因未得逞。乙入户盗窃他人价值２．８万元的财物，而且既遂。按照司法解释的观点，对甲要适用数额特别巨大的法定刑，并适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定。如果仅从轻处罚，则最低处１０年有期徒刑；如果减轻处罚，则必须适用“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑。对乙则必须适用“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的法定刑。这显然不均衡。再如，Ａ盗窃２９万元既遂，Ｂ意图盗窃３０万元未遂。按照司法解释的规定，对Ａ可能判处的最低刑为３年徒刑，可能判处的最高刑为１０年徒刑，而对Ｂ可能判处的最低刑为１０年徒刑，可能判处的最高刑为无期徒刑。诚然，对Ｂ可以适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定，尽管如此，对Ｂ的处罚仍然会重于对Ａ的处罚。然而，Ａ的盗窃行为已经给他人财产造成了实害，Ｂ的盗窃行为只是有造成他人财产损失３０万元的危险，所以，Ｂ的盗窃行为的违法程度肯定轻于Ａ的盗窃行为的违法程度。〔４４〕不难看出，司法解释的上述规定有悖罪刑相适应原则。现在需要讨论部分行为既遂、部分行为未遂的情形。例如，甲一次盗窃他人价值４０００元的财物既遂，另一次盗窃价值３０万元的财物未遂。如果认为，《刑法》第２６４条有关“数额特别巨大”及其法定刑的内容，属于加重的犯罪构成，那么，理所当然地对甲要适用“数额特别巨大”的法定刑，既要适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定，又将盗窃４０００元财物作为从重处罚的情节。但是，这种做法明显不当。其一，明明存在盗窃４０００元财物既遂的情形，却要认定为盗窃未遂，违背了事实与常理。其二，一方面认为“盗窃数额特别巨大”是加重的犯罪构成，·５２·张明楷：简评近年来的刑事司法解释

〔４３〕〔４４〕当然，由于法条表述等原因，不排除个别情形存在例外或者存在争议。也许有人认为，Ｂ的主观恶性（或人身危险性）大于Ａ。但本文不赞成这种说法。主观责任是对客观违法事实的责任，不存在独立于违法事实之外的主观责任。所以，不能认为Ｂ的主观责任重于Ａ的主观责任。换言之，Ａ是对２９万元财产实害的主观责任，Ｂ只是对３０万元财产危险的主观责任。另一方面，如前所述，不能将影响特殊预防的必要性大小的因素，与主观责任要素混为一谈。在上述假定的Ａ与Ｂ的案件中，并没有假定特殊预防必要性大小的因素。此外，Ｂ的主观恶性大的说法也不可能得到贯彻。例如，甲仅以盗窃数额较大财物的故意，盗窃了价值８０００元的财物，乙以盗窃得越多越好的故意，盗窃了价值８０００元的财物。没有人会认为对乙应当适用“数额巨大”或者“数额特别巨大”的法定刑。另一方面又不将甲的行为认定为两个盗窃罪（前者盗窃既遂，后者盗窃未遂），这与罪数原理相冲突。其三，在适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定的同时，又将盗窃４０００元财物作为从重处罚情节的结局是，对甲判处的刑罚明显过重，因而不符合罪刑相适应原则。如若合理地将《刑法》第２６４条有关“数额特别巨大”及其法定刑的规定作为量刑规则，那么，对甲就应当适用数额较大的法定刑，不适用未遂犯的规定，同时将盗窃３０万元未遂的事实，作为在数额较大法定刑内量刑的从重情节。基于同样的理由，同一行为人诈骗数额较大既遂，诈骗数额巨大未遂的，或者同一行为人抢夺数额较大既遂，抢夺数额巨大未遂的，也应分别认定为诈骗既遂、抢夺既遂，并且只能适用数额较大的法定刑。〔４５〕（五）重复评价案件情节如前所述，“盗窃罪解释”、“敲诈勒索罪解释”、“抢夺罪解释”都规定，曾因盗窃等受过刑事处罚，或者一年内曾因盗窃等受过行政处罚，后来再次实施盗窃等行为的，只要达到数额较大标准的５０％，即可认定为盗窃等罪。这样的解释除了没有区分违法与量刑责任外，还会导致对部分情节的重复评价。最为明显的是，当甲曾因盗窃罪被判处有期徒刑１年，刑满释放后在５年内再实施盗窃行为，只要达到数额较大标准的５０％，就成立盗窃罪。不仅如此，甲还成立累犯。于是，甲曾因盗窃罪被判处有期徒刑１年的事实，既是导致其构成盗窃罪的根据，也是对其以累犯从重处罚的根据。这是典型的重复评价，明显不妥当。因为当一个事实作为构成要件事实评价后，是绝对不应当再作为从重量刑的情节评价的。这一道理显而易见，不必赘言。以上对近年来司法解释的评价只是个人浅见，不一定能得到学界的认可，也许会遭到“两高”的反对。笔者深知，在当下的