自然灾害中毁损、灭失房屋按揭贷款问题的法律思考

自然灾害中毁损、灭失房屋按揭贷款问题的法律考虑张琪

,王磊

北京大学法学院

[摘

要]2021年随着我国一些地区冰雪和等灾难的发生使得自然灾害中毁损、灭失房屋的按揭贷款问题引起了高度关注。为理解决在灾难中毁损、灭失房屋的按揭贷款问题我国银行及相关部门制定了一系列政策以解燃眉之急。然而这仅仅是应急之策非长远之计。为了应对将来在自然灾害中可能发生的毁损、灭失房屋的按揭贷款问题我国应该结合国情在借鉴国外经历的根底上制定出长远的法律对策。[关键词]房屋按揭贷款

法律对策

按揭贷款

巨灾风险化

2008年5月12日四川汶川发生8.0级大造成了宏大的人员伤亡和经济损失。官方数据显示在这次中倒塌房屋778.91万间损坏房屋2459万间大约43.6万座建筑被摧毁或严重破坏480万人可归。目前业界相关机构估计银行业在这次灾害中的损失在450亿到500亿元之间造成损失的一个很重要的原因就是银行不良贷款上升其中毁损、灭失房屋的按揭贷款就是不良贷款的一局部。由此中借款人房屋毁损、灭失的是否要归还银行按揭贷款的问题成为讨最热烈的话题之一。在之前的同年1月10日至2月6日我国西部和整个长江流域共计19个自治区遭遇了50年难遇的严重冰雪灾害也损坏了大量房屋。本文将在阐述房屋按揭贷款的法律性质的根底上以我国解决汶川中毁损、灭失房屋的按揭贷款问题的应急之策为切入点结合国情同时借鉴国外经历提出我国解决自然灾害中毁损、灭失房屋按揭贷款问题的法律对策。一、房屋按揭贷款的法律性质〔一〕房屋按揭贷款的概念我国大陆地区的房屋按揭贷款是指在购房者已经根据购房合同向房地产开发商先支付首付款的情况下剩余购房款由银行以按揭贷款形式发放并直接给予开发商同时借款人将所购房产的权益或所有权抵押给银行以担保其按月向银行还本付息的一种抵押贷款。在实务中又被称为“个人住房抵押贷款〞、“个人住房按揭贷款〞等。“按揭〞一词是英美法中的mortgage在我国地区的粤音译法。英美法、法按揭的本质是通过对按揭物所有权的转移来保障债权的实现同时赋予按揭人以赎回权其法律构成具备这样的特点：特定财产所有权转移而占有不转移债权人在债务人不履行债务时确定地获得所有权债务人那么享有通过履行债务而回赎担保物的权利。我国大陆地区的按揭概念与上述不一样。在按揭间银行作为受揭人并不获得标的物的所有权所有权仍归按揭人所有按揭房屋所有权也不会因按揭人不清偿债务而当然转移于银行手中。理中通常的做法是由银行将按揭财产变价并优先受偿或由开发商按之前的约定将该房屋回购并以回购款偿付银行本息。〔二〕我国房屋按揭贷款业务的法律剖析按揭自90年代初由地区传入我国大陆地区以来我国的个人住房抵押贷款称谓就开场逐渐被个人住房按揭贷款所取代。目前我国大陆地区的法律、行政法规及部门规章始终没有对按揭一词做出界定理中的按揭实际上是冠按揭之名行抵押之实因此我国大陆地区的按揭贷款业务具有特殊的法律内涵其主要表现如下：1、从法律法规规定上来看我国的按揭本质就是抵押。对于现房按揭就是指现房抵押直接适用担保法及其解释房地产抵押的有关规定。对于房按揭?城房地产抵押理?将其称为“预购(预售)商品房抵押〞。2、从解释上来看个人住房按揭贷款实际是指个人住房担保贷款。2003年6月1日起施行的?人民审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律假设干问题的解释?明确提出了商品房担保贷款合同的概念从该解释第23条、第24条、第25条商品房买卖合同与商品房担保贷款合同的互相制约关系上来推理个人住房担保贷款与个人住房按揭贷款具有一样涵义。3、从法律主体上看具有多个法律主体。房屋按揭贷款中包括借款人〔即购房者〕、开发商和贷款银行三个最根本的法律主体。4、从法律关系上看具有多层法律关系。房屋按揭贷款包括三个根本法律关系即开发商与借款人之间的房屋买卖法律关系、借款人与贷款银行之间的借款合同法律关系和借款人与贷款银行之间的抵押合同法律关系。此外还可能存在以下法律关系：在预售阶段开发商为保证借款人清偿贷款而与贷款银行之间产生的保证合同法律关系；借款人按贷款银行指定的险种向而产生的关系；开发商在借款人不能按约定向贷款银行偿付本息时按原房价的一定比例回购房屋而产生的房屋回购关系。二、汶川中毁损、灭失房屋按揭贷款问题相关的法律分析〔一〕中国人民银行、中国银行业监视理会?全力做好灾区金融效劳工作的紧急?2008年5月19日中国人民银行、中国银行业监视理会发布?全力做好灾区金融效劳工作的紧急?〔以下简称“5·19??〞〕规定：各银行业金融机构要充分考虑到受灾地区和企业的实际困难对灾区不能按时归还各类贷款的和个人不催收催缴、不罚息不作不良记录不影响其继续获得灾区其他救灾信贷支持。受“5·19??〞的影响中国建立银行、中国农业银行及中国银行等纷纷出台政策给予重灾区最长6个月的贷款展。“5·19??〞的下达对灾区借款人灾后重建尽快恢复消费生活起了重要的作用。同时这一规定的做出也有相应的法律根据。根据我国?民法通那么?07条和?合同法?17条款的规定作为不可抗力的情形之一其发生的直接法律后果就是免除违约和侵权的民事责任。[i]因此可以免除合同迟延履行的民事责任。“5·19??〞中做出的规定即说明借款人与银行间的借款的合同可以延履行。〔二〕中国银行业监视理会?做好四川汶川造成的银行业呆账核销工作的紧急?2008年5月23日中国银行业监视理会发布?做好四川汶川造成的银行业呆账核销工作的紧急?〔以下简称“5·23??〞〕规定：各银行业金融机构要根据?金融企业呆账核销理〔2021年修订版〕?的规定对于借款人因本次造成宏大损失且不能获得补偿或者以赔偿、担保追偿后仍不能归还的债务应认定为呆账并及时予以核销。在这个出台以后很多人认为假如借款人的债务可以被认定为呆账予以核销就意味着一笔勾销就等于贷款银行放弃债权。[ii]其实这是一种误解。呆账是指按有关规定确已无法收回需要用呆账准备金冲销的贷款。呆账核销是金融企业根据审慎会计原那么以计提的呆账准备金冲减认定的呆账的账务处理过程。呆账核销是一种财务行为而放弃债权是法律行为之所以人们会产生一笔勾销的错觉原因就是银监会的在特定背景下使人产生了模糊概念：银行是不能放弃债权的但面对灾区百姓又不能无所作为。根据有关规定金融企业对已核销的呆账要作账销案存处理即核销后的呆账虽不再在银行资产负债表上进展会计确认和计量但银行与借款人之间的借贷关系仍然存续。除法律法规规定债权与债务或与被关系已完全终结的情况外金融企业对已核销的呆账继续保存追索的权利并对已核销的呆账、贷款表外应收利息以及核销后应计利息等继续催收。由此可见“5·23??〞并没有要求贷款银行放弃债权没有赋予借款人免于归还贷款的权利。相对于“5·19??〞发布后各大银行给予重灾区最长6个月的贷款展而言这个只是赋予借款人可以在更长的时间内延履行的权利因为金融企业对已核销呆账的追索权的实现有赖于借款人偿债才能的恢复而借款人偿债才能何时恢复是不确定的很可能是超过6个月的。〔三〕?金融机构灾区贷款减免的规定?征求稿2021年6月初金融司向各大商业银行下发了一份?金融机构灾区贷款减免的规定?的征求稿。在个人住房抵押贷款方面这一征求稿规定符合5种情形[iii]借款人可以获得贷款减免。实际上做出的征求稿与现行法是有冲突的。根据1996年6月28日中国人民银行发布的?贷款通那么?第37条的规定：“未经批准贷款人不得豁免贷款。除批准外任何和个人不得强贷款人豁免贷款。〞根据这一规定除批准外是不得强贷款银行豁免贷款的。向各大商业银行下发的灾区贷款减免征求稿有公权利进犯私权利之嫌。只是到目前为止?金融机构灾区贷款减免的规定?只是征求稿还尚未正式出台不具有法律效力。〔四〕中国建立银行施行中国银行业监视理会?做好四川汶川造成的银行业呆账核销工作的紧急?的细那么2008年6月16日中国建立银行出台施行“5·23??〞的细那么根据有关规定率先明确了灾区贷款损失的核销条件。对于房屋按揭贷款这一细那么规定：借款人贷款所购房屋倒塌、损毁或成为危房无法居住的经当地房屋平安理部门或抗震救灾指挥中心等权威部门提供房屋损失鉴定证明等建行有关分支机构按“自然灾害〞核销条件申报。中国建立银行这一细那么的直接法律根据是?金融企业呆账核销理〔2021年修订版〕?第4条第〔三〕项[iv]和“5·23??〞的相关规定。中国建立银行在细那么中规定的“借款人贷款所购房屋倒塌、损毁或成为危房无法居住的〞这一情形明确了、中国银行业监视理会下发的两个中所涉及的“宏大损失〞如何界定的问题这有利于造成的银行业呆账核销工作的开展。三、国外对自然灾害中毁损、灭失房屋按揭贷款的法律保护〔一〕巨灾制度通常我们所说的巨灾是指由于某种不可控制或未能意料的破坏性因素的作用使人类赖以生存的环境发生突发性或累计性破坏、恶化引起人群伤亡和社会财富灭失的现象和过程。而巨灾风险作为一种特殊风险是指在将来可能对人类社会财富和生命平安造成损失非常宏大的风险。巨灾风险按发生的原因可以分为两大类：自然灾害风险和人为灾害风险。自然灾害是由自然力造成的详细形式包括：、雪灾、暴雨、洪水、台风、暴风、龙卷风、雹灾、冰凌和泥石流等。人为灾害是指成因与人类活动有关的重大详细形式包括：重大火灾、、航空航天灾难、航运灾难、公路或铁路灾难、建筑物或桥梁倒塌以及恐惧活动等。为了应对巨灾风险世界各国或地区纷纷建立了巨灾制度大体可以分为四种形式。其中是巨灾制度的重要组成局部。1、挪威形式：商业运作主导的巨灾制度挪威立法规定购置火灾的投保人必须同时购置巨灾巨灾的保费收入纳入巨灾风险。的理和运作完全采用商业化形式在挪威境内开展火灾业务的都是该的成员。各家商业负责制定巨灾条款、厘定并收取保费、负责灾后赔偿等事项。在发生巨灾风险后赔款将根据的份额在成员之间进展分摊。2、形式：主导的巨灾制度的区分为家庭财产和企业财产两大类家庭财产属于强迫性投保的险种对家庭财产提供后备保证金和再政策支持。的在其自身风险理上也有着较为独特的分散机制即分级承当风险。首先由的商业财产以火灾合同附加条款承保接着由国有再分担再最后由承当国有再的超额损失。也就是说凭借着较为完善的风险再分散系统实际上是风险的最后买单者。3、新西兰形式：和商业合作的巨灾制度新西兰的会、、协会三者各司其职应对风险：会负责法定的损失赔偿其积累的巨灾风险主要来源于强迫征收的费以及在中获得的收益利用国际再进展风险分散；根据合同负责超出法定责任局部的损失赔偿；协会负责启动应急方案。根据规定假如新西兰会支付2亿新元难以弥补损失那么启动再方案假如损失额超过20.5亿新元那么由巨灾风险支付至耗尽仍缺乏时由负担剩余理赔支付。4、土耳其形式：、及国际组织共同合作的巨灾制度土耳其的巨灾制度是由、及世界银行共同合作的。通过立法土耳其要求所有登记的城住宅必须投保强迫性但是强迫性的保额有一个上限为25000美元超过局部实行商业性自愿。强迫性条款全国统一。巨灾由代表、商业和学术界代表共同理。〔二〕巨灾风险化随着巨灾所造成的损失越来越大国际上许多都尝试将巨灾的风险向资本转移即通过新型的金融衍生工具和化工具将巨灾风险打包在资本上寻求者以分散承保的风险。这种非传统的风险转移被称为巨灾风险化。巨灾风险化是将巨灾给资本中的者以获取资金来为巨灾风险提供直接保障与其它不同的是这些的最终回报是以某一巨灾损失的发生及受灾程度严联络的。它是资本与及再结合的产物。[v]目前国外比拟活泼的巨灾风险化主要有巨灾债券、巨灾货、巨灾权、巨灾互换等其中应用比拟广泛的是巨灾债券。在国际巨灾风险化上是巨灾风险化的发祥地和、最重要的第一代的巨灾风险化就是1992年芝加哥权交易所发行的巨灾货目前巨灾风险化运作已经扩展到对东部、西部海岸风暴和的再层面上。欧洲也是一个重要的巨灾风险化活泼在国际巨灾风险化的几家大型再机构的总部就设在欧洲而且欧洲风暴也是巨灾风险化的一个重要的被化对象。在自1997年以来就开场使用巨灾风险化作为其风险的理工具了由于地理和气象条件的原因当然还有其经济、开展程度的原因的巨灾风险化也比拟兴旺。此外广阔开展中和地区也开场重视巨灾风险化的理研究和实际应用出现了许多新兴案例如土耳其施行了化方案我国地区在2003年8月发行了1亿美元的巨灾债券。[vi]四、我国解决自然灾害中毁损、灭失房屋按揭贷款问题的法律对策〔一〕在施行近对策的根底上通过设立专项化解灾区按揭贷款的现实问题近对策主要用于解决突发的自然灾害中毁损、灭失房屋的按揭贷款问题。如此次汶川中针对毁损、灭失房屋的按揭贷款问题中国人民银行、中国银行业监视理会、、各大银行出台的一系列等。近对策的制定一定程度上缓解了灾害中毁损、灭失房屋按揭贷款问题上引发的矛盾。然而从发生后出台的一系列政策中可以看出它只是赋予了借款人延履行其与贷款银行之间的借款合同的权利并没有最终化解灾区按揭贷款的根本问题。有观点认为除了的少量赔付外汶川中毁损、灭失房屋的按揭贷款损失应该由借款人、贷款银行和分担。虽然这样做可以比拟快地解决问题但是会给各方带来很大的压力未为可取。笔者认为可以由借款人、贷款银行和注资设立灾区按揭贷款专项。灾区按揭贷款专项的设立是考虑了借款人、贷款银行和三方的利益它类似于社会。专项可采取运营的方式这样可以增加一定收益。运营的方式上可仿效社会购置债券、存入银行、于符合政策导向的工程、进入资本购置股票和进入国际资本等运营的收益要专款专用于归还汶川中毁损、灭失房屋的按揭贷款。灾区按揭贷款专项的设立有利于保障社会稳定此外专项设立后通过专项运营形式产生的收益对中毁损、灭失房屋按揭贷款的归还也起着重要的作用。〔二〕制定长远对策完善按揭贷款制度建立我国的巨灾制度并施行巨灾风险化长远对策主要是应对今后可能发生的自然灾害所引发的毁损、灭失房屋的按揭贷款问题。此次为理解决汶川中毁损、灭失房屋的按揭贷款问题中国人民银行、中国银行业监视理会、、各大银行出台的一系列政策只是应急之策而非长远之计。为了应对今后可能发生的自然灾害中毁损、灭失房屋的按揭贷款问题我国应该结合国情借鉴国外经历设计出长远对策即：在完善按揭贷款制度的根底上建立我国的巨灾制度并施行巨灾风险化。1、完善我国的按揭贷款制度按揭贷款是指借款人在申请房屋按揭贷款时根据合同的约定购置的人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承当赔偿金责任或者当被人因下岗、亡、伤残、疾病等原因不能按归还贷款本息时负责替借款人归还本息的行为。目前我国住房金融上普遍采用的按揭贷款主要是按揭贷款房屋的财产主要保障按揭贷款房屋免受意外事故和自然灾害毁损的风险。根据承保业务的与否按揭贷款财产可以分为按揭贷款财产主险和附加险两类。其中主险是以合同为根据的承保业务主要承保火灾、、雷击、雪灾、暴雨、洪水、台风等根本风险一般表现出性、综合性特征；而附加险却只能依附于主险之上它不能承保且一般属于主险不保的某一项除外风险或不保财产如及其次生灾害所造成的一切损失。在实务中主险是为了满足化的风险转嫁需求而附加险那么是为了满足客户的特别需求它们共同构成按揭贷款财产系列供投保人自主选择。[vii]在房屋按揭贷款中借款人须强迫购置按揭贷款财产主险的法律根据是中国人民银行1998年5月9日公布施行的?个人住房贷款理?第25条的规定。上这是违背?法?有关规定的。根据?法?1条的规定只有法律、行政法规规定才能强迫别人订立合同而中国人民银行?个人住房贷款理?是部门规章其效力级别要低于法律、行政法规因此无权要求借款人强迫购置按揭贷款财产主险。同时?个人住房贷款理?第25条在施行中受到广泛非议如受益人问题由借款人缴纳保费的受益人却必须是银行否那么不予贷款；指定人问题银行指定借款人没有选择权；等等。[viii]鉴于此情况2005年10月26日中国工商银行率先发布称在工商银行房屋按揭贷款将不再强迫借款人提供。从2006年起各银行不再强行要求借款人购置按揭贷款财产主险不少借款人因节约支出而主动放弃投保由此还出现大量退保。此次汶川中毁损、灭失的房屋的大多数借款人即使投保了按揭贷款财产主险也仍然得不到赔偿其主要原因在于目前按揭贷款财产主险的承保范围一般不包括居民只能通过附加险种来投。由于附加险承保风险太大从自身利益出发一般不主动向客户推荐附加险投保该附加险的人也很少这项业务根本闲置因此这次汶川中毁损、灭失房屋的借款人假设投保按揭贷款财产所起的作用是微乎其微的。为了汲取此次灾害引发的毁损、灭失房屋的按揭贷款问题的教训首先我们要在协调借款人、贷款银行和利益的根底上认真解决?个人住房贷款理?第25条在施行中受到的非议使得大多数借款人可以投保按揭贷款财产主险。对于按揭贷款财产中的附加险〔即承保及其次生灾害所造成的一切损失〕的设定我们应参照国外的经历将低保额的政策与高保额的商业相结合即补贴的巨灾只承当低保额的责任有更高巨灾需求的那么可以自愿通过商业来获得满足；同时可以将其中政策的低保额作为附加险强迫的金额限度这个限额应当在对全国各地区巨灾风险存在状况和经济开展情况调研分析的根底上来确定。其次在上述措施的根底上我国应该尽快制定按揭贷款的法律或行政法规规定按揭贷款财产主险和附加险为强迫建立比拟完善的按揭贷款财产主险和附加险制度这样就可以与?法?的有关规定相协调同时也能为自然灾害中毁损、灭失房屋的按揭贷款问题提供了有力的法律保障。2、建立我国的巨灾制度并施行巨灾风险化根据承保范围的不同巨灾制度可以分为单项巨灾制度和综合巨灾制度两类。单项巨灾制度仅承保一种巨灾风险往往是一国或地区发生极其频繁的灾害；而综合巨灾制度那么针对多种巨灾风险开展业务。二者的关系从国际来看一般是一开场只承保一种巨灾风险随着巨灾事业的开展和新的需要的出现不断增加承保的风险范围即总的是由单项巨灾制度向综合巨灾制度开展。对于我国而言可以按揭贷款财产中的附加险为打破口来建立按揭贷款房屋的巨灾制度。在按揭贷款的法律或行政法规中规定附加险中政策的低保额局部为强迫就建立了附加险这一巨灾险种从而建立按揭贷款房屋的制度这一单项巨灾制度。在国际上对于绝大多数而言巨灾的性质是附加险。我国按揭贷款房屋的巨灾制度应该与总的是在制度这一单项巨灾制度的根底上将其他巨灾风险〔如雪灾、暴雨、洪水、台风等〕的性质从主险转化为附加险将这些巨灾风险纳入巨灾制度的承保范围建立针对包括在内的多种巨灾风险的综合巨灾制度。巨灾风险化是建立在巨灾制度的根底上的是巨灾制度的延伸与扩展。我国在建立了巨灾制度以后就可以考虑进展巨灾风险化的试点。在施行巨灾风险化的过程中应首选对我国经济造成危害较大的、洪水和台风作为被化的根底对象因为这几种风险的特征和规律比拟好掌握或更多地被认识同时它们也是目前国际巨灾风险化最多被化的对象。巨灾风险化的选择应参照国际上的通行做法采取开展比拟快、设计比拟成熟、应用比拟广泛的巨灾债券的形式。当然将在我国建立的巨灾制度及在此根底上施行的巨灾风险化形式一定要从我国的实际情况出发以适应国内的现实需要。

[i]参见杨立新：?引发的民事法律后果分析??检察?2008年5月27日。[ii]此类观点可参见周亚琼：?造成不能归还债务或可一笔勾销?和讯网2008年5月23日；杨斌、喻春来：?受灾无力还个贷银行一笔勾销??每日经济?2008年5月26日；董颖：?银行打响呆账核销攻坚战〔业界聚焦〕??报?2008年5月30日。[iii]这5种情形是：1、住房抵押贷款借款人亡或者严重伤残且按揭购置的住房已不具备居住条件的金融机构可予以债务豁免。2、对于住房抵押贷款借款人亡按揭购置的住房具备居住条件但继承人为孤老或孤小的金融机构可予以债务豁免。其他继承人可选择放弃房屋继承权和债务或继承房屋同时承接债务。其他继承人承继的房屋存在损毁的由级以上人民有关部门认定损毁程度后金融机构按比例豁免贷款本金。对无继承人的按揭住房金融机构可行使抵押权。3、对于住房抵押贷款借款人严重伤残按揭购置