国际贸易实务11

第十一章贸易磋商与合同的签订2023/6/231Contents章首引导案例1[第一节]磋商交易的重要性及磋商前的准备234[第二节]磋商交易的基本原则[第三节]磋商交易的步骤2023/6/2326[第五节]合同的形式与内容7本章重要概念Contents5[第四节]合同的成立2023/6/233章首引导案例案例

我某对外工程承包公司于2005年5月3日以电传邀请意大利某供应商发盘出售一批钢材。我方在电传中声明：要求这一发盘是为了计算一项承造一幢大楼的标的价和确定是否参加投标之用；我方必须于5月15日向招标人送交投标书，而开标日期为5月31日，意大利供应商于5月5日用电传就上述钢材向我发盘。我方据以计算标的价，并于5月15日向招标人递交投标书。5月20日，意大利供应商因钢材涨价，发来电传通知，撤销5月5日的发盘。我方当即回电表示不同意撤盘。于是，双方为能否撤销发盘而发生争执。到5月31日招标人开标，我方中标，随即电传通知意大利的供应商我方接受该供应商于5月5日的发盘。但意大利的供应商坚持该发盘已于5月20日撤销，合同不能成立。而我方则认为合同已经成立。对此，双方争执不下，通过协议提交仲裁。2023/6/234章首引导案例分析对此案例的分析，主要把握以下几点：1.意大利和中国都是《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国，双方当事人交换的电传均受《公约》的约束。2.意大利商人的发盘是不可撤销的，因为我方已经明确告知对方的发盘是用来“确定是否参加投标之用”，意方是在了解我方意图的情况下向我方发盘，我方有理由相信该发盘是不可撤销的，并且已本着信赖的原则参与了投标。3.《联合国国际货物销售合同公约》规定：一项发盘，受盘人有理由相信该项发盘不能撤销，并已本着该信任采取了行动，则该项发盘就不能撤销。2023/6/235§1

磋商交易的重要性及磋商前的准备磋商交易的重要性1磋商交易前的准备22023/6/236一、磋商交易的重要性

磋商交易的过程与结果，直接关系双方的经济利益，决定着国际货物销售合同条款的具体内容，影响当事人双方的权利、责任和义务，所以，它是国际交易中的重要环节。国际交易的磋商，不仅涉及到货物本身的质量、技术、数量等基本问题，还会涉及到国际贸易政策、法规、金融等方面的问题，还要考虑当事人双方所在国之间的双边协定及国际组织的多边协定、公约、惯例等一系列的问题，它是一项专业性、策略性、知识性、技巧性都非常强的工作。可以说是当事人双方的交易经验、技巧、知识、素养的检验和较量。2023/6/237①选配优秀的洽谈人员（在知识结构和谈判专长方面要优势互补、配合默契）②选择正确的目标市场（政治、经济、市场、技术和资源情况）二、磋商交易前的准备③选择适宜的交易对象（资信状况、经营能力、经营作风、）④制定可行的磋商交易方案（磋商目标、磋商策略、交易条件的确定、价格幅度的把握）2023/6/238§2磋商交易的基本原则实现双赢是磋商交易的基本原则1实现“双赢”原则的注意事项22023/6/239一、实现双赢是磋商交易的基本原则在国际贸易中，买卖双方尽管来自不同的国家、民族，有着不同的价值取向、文化观念和商业惯例，但有一点是相同的，那就是追求交易利益的最大化。所以交易磋商人员应善于解决双方之间的利益“冲突点”，寻找能够符合双方利益的交易条件，达到平等互利的“双赢”结果。2023/6/2310交易双方利益分布图低自我利益高低高ⅣⅠⅢⅡ对方利益对方有利（冲突）双输我方有利（冲突）双赢低2023/6/2311①在磋商交易中要以诚相待和互相沟通②争取在磋商交易过程中创造价值和寻

找符合双方最大利益的最佳方案二、实现“双赢”原则的注意事项③要正确运用商务谈判的基本方法和技巧2023/6/2312§3磋商交易的步骤询盘（Inquiry）1发盘（Offer）2还盘3接受42023/6/2313一、询盘（Inquiry）询盘（Inquiry），又称询价，是指买方主动发出的，其内容可以是询问价格、商品品质、数量、交货日期等，也可以是向对方提出的发盘要求。询盘的作用，主要是引起对方的注意，诱发对方发盘。询盘的对象，事先应有所选择，交易对象的多少要根据商品和交易特点选择确定。常常使用的是：对××有兴趣，请发盘：Interestedin……Pleaseoffer请告：Pleaseadvise请电告：PleaseadvisebyFAX等等。2023/6/2314（一）发盘的含义及其应具备的条件二、发盘（Offer）

发盘（Offer）又称报盘，是买方或卖方向对方提出各种交易条件，并愿意按照所提条件达成交易、订立合同的一种肯定的表达。发盘既是商业行为，又是法律行为，在法律上称为“要约”。由卖方发出的叫售货发盘（sellingoffer），由买方发出的叫做购货发盘（BuyingOffer）或递盘（Bid）。发盘的构成条件是：（1）发盘应向一个或一个以上特定的人提出。（2）发盘内容必须十分确定。发盘内容应该是完整的、明确的和终局的。《公约》规定，发盘至少包括三个基本要素：①标明货物的名称；②明示或默示地规定货物的数量或规定数量的方法；③明示或默示地规定货物的价格或规定确定价格的方法。凡包含这三项基本要素的订约建议即可构成一项发盘。（3）必须表明发盘人对其发盘一旦被受盘人接受即受约束的意思。2023/6/2315（二）发盘的有效期发盘的有效期是指受盘人对发盘做出接受的时间和期限。它有两层含义：（1）表示在发盘有效期内，发盘人受其发盘内容的约束。即如果受盘人在发盘的有效期内将“接受”的通知送达发盘人，发盘人承担按发盘条件与之订立合同的责任。（2）表示超过发盘的有效期，发盘人将不再受约束。所以，发盘的有效期，既是对发盘人的一种约束，也是对发盘人的一种保障。①规定最迟接受的期限。发盘人在发盘中明确规定受盘人表示接受的最迟期限。例如：“发盘限5月20日复”（offersubjecttoreplyonMay20th）②

规定有效期的时间段。发盘人规定发盘在一段时间内（aperiodoftime）内有效，例如：“发盘有效5天（offervalidforfivedays）”；“发盘十日内复”（offerreplyintendays）。2023/6/2316（三）发盘的生效、撤回与撤销

1．发盘生效的时间

《公约》第15条规定：“发盘于送达受盘人时生效”。就是说发盘虽已发出，但在到达受盘人之前并不产生对发盘人的约束力。生效时间①关系到受盘人能否表示接受；②关系到发盘人何时可以撤回或修改发盘。

2.发盘的撤回（withdrawal）

发盘的撤回是指在发盘送达受盘人之前，将其撤回，以阻止其生效。《公约》规定，一项发盘（包括注明不可撤销的发盘），只要在其尚未生效以前，都是可以修改或撤回的。

3．发盘的撤销（revocation）发盘的撤销是指发盘人将已经为受盘人收到的发盘予以取消的行为。2023/6/2317

大陆法认为：一项发盘一经送达受盘人后就不得撤销，除非发盘人在发盘中注明不受其约束。英美法认为：发盘在被接受之前可以撤销，即使发盘人在发盘中明确规定了接受的期限，该发盘对发盘人也不具有约束力，除非受盘人为使该发盘保持可供接受而付出某种对价。如：支付一定的金额或物品。美国的规定：书面发盘在规定的时间里不得撤销，即使没有规定的时间，在“合理时间”内也不可撤销。

《公约》对大陆法和英美法进行了协调和折中，规定：已为受盘人收到的发盘，如果撤销的通知在受盘人发出接受通知前送达受盘人，可予以撤销。但两种情况除外：①发盘是以规定有效期或以其他方式表明为不可撤销的。②受盘人有理由相信该发盘是不撤销的，并已本着信任采取了行动。

2023/6/2318（四）发盘效力的终止发盘的终止（termination）是指发盘法律效力的消失。它含有两方面的意义：一是发盘人不再受发盘的约束；二是受盘人失去了接受该发盘的权利。

①发盘在有效期内未被接受，或者虽然未规定有效期，但在合理时间未被接受。②发盘被发盘人依法撤销。③受盘人拒绝或还盘。④发盘人发盘之后，发生了不可抗力事件。⑤发盘人或受盘人在发盘被接受前丧失行为能力。2023/6/2319还盘又称还价，在法律上称为反要约。还盘是指受盘人不同意或不完全同意发盘提出的各项条件，并提出了修改意见，所以，还盘的实质是受盘人对发盘内容和条件做了修改后，对发盘人的一种答复。如果受盘人对发盘条件做了实质性变更，就构成了对发盘的拒绝。所以，还盘一旦做出，发盘的效力即告终止，发盘人也就不再受其约束。根据《联合国国际货物销售公约》的规定，受盘人对货物的价格、支付、品质、数量、交货时间与地点，一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端的办法等条件提出添加或更改，均视为实质性变更发盘条件。三、还盘2023/6/2320

《公约》：实质性变更和非实质性变更原则a.如果接受的内容与发盘的内容不一致，并且对发盘的内容作了实质性的修改，则该项接受应视为无效，合同不能成立。b.如果受盘人对发盘的内容提出非实质性变更的修改意见的，在这种情况下，除非发盘人在不过分延迟期间内表示反对其差异外仍构成一项有效的接受，即合同按变更后条件成立。还盘的内容，凡不具备发盘条件即为“邀请发盘”。如果具备发盘条件，就构成了一个新的发盘，这时，还盘人就成了新的发盘人，原发盘人成为新受盘人，而新的受盘人同样具有做出接受、拒绝或再发盘的权利。2023/6/2321（一）接受的含义及其应具备的条件四、接受

接受在法律上称为承诺，是指受盘人在发盘规定的期限内，以声明或其他行为表示同意发盘提出的条件。《公约》规定：受盘人对发盘表示接受，可以通过口头或书面进行表达，或者采取其他实际行动表示。如果受盘人在思想上非常认同并愿意接受发盘的内容，但缄默不语，或不做出任何行动的表示，那么“接受”就不存在，也就是说“无声不等于默许”，“默许不等于接受”。“缄默或不行动本身并不等于接受。”因为在法律上，受盘人一般并不承担对发盘进行答复的法律义务和责任。接受应具备如下条件：1）接受必须由受盘人做出。2）接受必须是同意发盘所提出的交易条件。

3）接受必须在发盘规定的时限内做出。

4）接受的传递方式应符合发盘的要求。

2023/6/2322？议一议中国某公司向外商询购某商品，不久外商发盘，发盘有效期至5月22日。我方于5月20日复电：“价格若能降低至50美元，可以接受。”对方未予答复。5月21日我方发现国际市场行情上涨，于当日向对方去电表示完全接受对方的发盘。请问：买卖双方的合同是否成立？为什么？2023/6/2323（二）接受生效的时间

“接受”是一种法律行为，只有在发盘的有效期内被传送到发盘人才能生效。在当面口头谈判或电话、电传进行磋商时，接受可立即传达给对方。如果使用信件或电报时，接受的生效，有不同的法律解释。

英美法系的国家采用“投邮生效”的原则（dispatchtheory）。如果是以信件或电报传达时，则遵循“信箱原则”（mailboxrule），即信件投邮或电报交发，接受即告生效，即使接受的函电在邮递途中延误或遗失，发盘人未能在有效期内收到，甚至根本就没有收到，也不影响合同的成立。也就是说，传递延误或遗失的风险，由发盘人承担。

大陆法系的国家则采取“到达生效”的原则（receipttheory），即表示接受的函电必须在发盘有效期内到达发盘人，接受才生效。如果表示接受的函电在邮递过程中延误或遗失，合同不能成立。也就是说，传递延误或遗失的风险由受盘人承担。

《公约》采用“到达生效”的原则，接受于到达发盘人时生效，如果接受在发盘的有效期内，或者，在合理时间内未到达发盘人，接受即为无效。2023/6/2324（三）逾期接受

逾期接受又叫迟到的接受，是指接受的通知超过发盘规定的有效期限，或发盘未规定有效期而超过合理时间才传达到发盘人。各国法律均认为逾期接受应视为无效，或把它看作是一个新的发盘。但《公约》规定，在下列两种情况下仍然有效。（1）如果发盘人毫不迟疑地用口头或书面将逾期接受仍然有效的意见通知受盘人。（2）一项逾期接受，从它使用的信件或其他书面文件表明，在传递正常的情况下，本能及时送达发盘人，由于出现传递不正常的情况而造成了延误，那么逾期接受可以被认为是有效的，除非发盘人毫不迟延地用口头或书面形式通知受盘人，认为他的发盘已经失效。由此可见，逾期接受是否有效，取决于发盘人对其是否认可。所以，在接受逾期接受时，发盘人及时通知受盘人明确他对该逾期接受所持的态度是十分必要的。2023/6/2325（四）接受的撤回或修改对于接受的撤回或修改，《公约》采取了大陆法“送达生效”的原则。第22条规定，如果撤回通知于接受原发盘生效之前或同时送达发盘人，则接受可以撤回和修改，如果接受已送达发盘人，即接受一旦生效，合同即告成立，就不得撤回接受或修改其内容，因为这样做就等于在撤销修改合同。2023/6/2326？议一议发盘可以撤销，接受为什么不能撤销？2023/6/2327

§4合同的成立合同成立的时间1合同成立的有效条件22023/6/2328根据《公约》的规定，接受生效的时间实际上就是合同成立的时间，合同一经订立，买卖双方即存在合同关系，彼此都应受到合同的约束。在实际业务中，双方当事人往往在磋商交易时约定，合同成立的时间以订约时合同上所写明的日期为准，或以收到对方确认合同的日期为准，在这两种情况下，双方的合同关系即在签订正式或书面合同时成立。一、合同成立的时间2023/6/2329①当事人必须具有签订合同的行为能力②合同必须有对价或约因③合同的内容必须合法④合同必须符合法律规定的形式⑤合同当事人的意思表示必须真实二、合同成立的有效条件2023/6/2330§5合同的形式与内容合同的形式1合同的内容22023/6/2331①合同成立的证据②合同生效的条件书面合同的几种意义③合同履行的依据一、合同的形式在国际贸易中，合同的形式有三种：书面合同、口头合同、行为合同。2023/6/2332①约首部分②基本条款二、合同的内容③约尾部分2023/6/2333

【案情】英国Ａ商于5月3日向德国Ｂ商发出一项要约（发盘），供售某商品一批，Ｂ商于收到该要约的次日（5月6日）上午答复Ａ商，表示完全同意要约内容。但Ａ商在发出要约后发现该商品行情趋涨，遂于5月7日下午致电Ｂ商，要求撤销其要约。Ａ商收到Ｂ商承诺（接受）通知的时间是5月8日上午。试简要回答：

⑴若按英国法律，Ａ商提出撤销要约的要求是否合法？

⑵若此案适用于《联合国国际货物销售合同公约》，Ａ、Ｂ双方是否存在合同关系？请简述理由。

案例分析12023/6/2334【分析】

⑴按照英国法律，Ａ商提出撤销要求不合法，英国法律规定：承诺一经发出，立即生效，本例Ｂ商5月6日上午作出承诺，Ａ、Ｂ之间的合同已经成立。

⑵根据《联合国国际货物销售合同公约》Ａ、Ｂ双方存在合同关系。按公约规定：一项发盘在收盘人发出承诺通知前通知受盘人，