专家法律意见书之法律思辨上的研究

专家法律书之法律思辨上孔庆余引言近年来在一些争议比拟大的刑事案件的审理过程中当事人一方或双方设法邀请知名法律专家或者学者通过证会的形式为案件出具专家法律证书(以下简称专家书)以支持本方观点并试图影响法官的内心确信、做出裁判专家书频频在法庭上出现1〕--前华夏银行行长段晓兴案2〕、成克杰首席辩护律师张建中被控“帮助巨贪霍海音伪造证据〞案、全国首例院长自诉律师诽谤案等等都曾经举办过不同形式的专家证会。在全国瞩目的辽宁高级人民对刘涌性质组织犯罪案件进展的终审审讯中出现的一份专家书3〕更是将专家书推到风口浪尖之上引起众多法律人的质疑认为专家书干扰了影响了公正。我们不禁要追问：专家书在目前的中国是否具有合法性与合理性?它对审讯工作详细有何影响?本文试从专家书之定性、浮出背景之考察、多视角分析、功能等方面加以剖析并就其完善提出对策以此请教于学界同仁。一、专家书之定性在现代各国证据法中都强调证据才能的法定化而证据才能的法定化首先就是证据的法定化也就是证明案件需要运用哪些证据形式法律作了明确而详细的规定。我国刑事诉讼法规定证据形式有七种即物证、书证;证人证言;被害人陈述;犯罪嫌疑人、被告人供述和辩白;鉴定结;视听资料。首先专家书既不是鉴定结也不是专家证人陈述。无是大陆法系的鉴定结还是英美法系的专家证人陈述都是以自己的专门知识、特别经历为根底对案件某一方面的发表自己的与看法即证据。?牛津法律大辞典?将专家证据定义为“具有专门技能的以及在某些职业或技术领域里有经历的人向所提供的证据。他根据自己的知识所得出的结是来自向他的或者是他通过检验、测量等类似手段所发现的。这种证据的提供者通常是医生、精病学者、药剂师、设计师、指纹专家等等。〞1〕其次专家不同于证人证言。证人作证的前提必须是对案件有亲身感受否那么即不能成为证人。参与证的专家对案件不具亲历性因此不具备证人资格其提供的证自然不是证人证言。最后专家书不同于律师的辩护词。在理中专家书大多是与辩护词分开单独提交给法庭的二者尽在证案件如何适用法律、如何处理等方面存在一定程度的相似性但又存在明显差异：第一从身份上看律师作为当事人的辩护人或代理人是诉讼参与人而参与证的专家那么不具备这一诉讼身份。第二从是否具有倾向性上看律师的天职在于维护当事人的合法利益其辩护词具有明显的指向性、倾向性而专家书应当以中立的立场对案件中的问题发表。第三从法律约束力上看律师辩护词是当事人的律师依法提出的案件的处理具有法律上的约束力。而专家书那么取决于当事人是否聘请有关专家参与证并得出结并不具有法律上的约束力。综上专家书不具有诉讼证据才能因此不是证据而是法学专家、学者对案件如何处理(包括案件的认定和法律适用问题)提出的一种学理或者专业咨询。它对案件的审理仅具有一种参考作用并不具有法律上的约束力。二、专家书浮出背景之考察从理中看不仅当事人及律师曾组织专家证、检察院、甚至也组织过专家证只不过后者组织的专家证鲜为外界所关注罢了。中国政法大学疑难案件研究中心自从1996年成立以来受委托组织的100屡次专家证中有80是由律师委托的还有更多的律师通过其他渠道或者直接组织专家进展证。2〕终究是哪些因素催生专家书并促其盛行?是利益驱动还是客观使然?笔者现结合客观因素与主观因素两方面加以分析。(一)客观因素1、的硬件建立即法律制度有待改善。从刑事诉讼构造形式上看我国属于大陆法系职权形式在审前程序中甚至是超职权形式法律虽然规定了律师的代理申诉、控告权、会见通信权以及调查取证权等但并未有配套的制度与手段加以支撑导致上述权利难以落到实处。在法庭审讯中从法庭设置上看控辩双方形式上是平等的但由于立法没有赋予辩护方充分的权利保障和与控诉相抗衡的手段加之检察人员集公诉权与法律监视权于一身而对审讯活动施行法律监视在刑事诉讼中明显居于优越地位理中审讯人员重视、承受公诉人而对辩护人易于无视。律师为使当事人利益达化自然欲借助诉讼程序之外的力量对案件施加影响而法学专家具有无可比拟的优势应是首选。正如北京大学法学院教授陈瑞华所言：如今的专家书的出现与专横、律师得不到采纳、甚至得不到人们的尊重有很大关系。2、的软环境亟待优化。首先的社会公信力缺失这源于人员整体素质不高、腐败现象严重以及不、不中立的客观现实存在。不就难以保证审讯人员公正、中立、超然的立场造成审讯人员只承受一方提出的材料和。审讯不能中立也就难以保持其权威性与至上性审讯的权威也就不能确立当事人在一定程度上就会对产生不信任感而这种不信任感的直接后果就是当事人动用各种社会力量去影响审讯像流传的所谓“官司一进门两头都托人〞而这种现象又会加剧腐败形成一种恶性循环。再次律师的职责缺乏社会的认同。不仅相当的人员而且绝大多数民众“有罪推定〞的思想根深蒂固对律师存在一定程度的职业歧视认为律师是替坏人辩护是在包庇犯罪人而没有意识到每个人都是潜在的犯罪人都有可能受到刑事追究而律师恰恰是保障公民合法权益维护诉讼文明推进法治进程的重要力量。3、有些案件确实存在相当的辩空间而且当事人具备相当的经济实力。由于刑事诉讼是一项特殊的、复杂的诉讼证明活动要通过一系列证据材料对时过境迁的客观加以主观印证在此过程中要受到许多不确定性因素的制约而且世界的繁纷芜杂造成某些案件难以准确认定加之法律本身也存在一些缺陷这就使得“精细〞还只是一种理想某些案件的认定与法律适用存在相当大的辩空间再加之当事人具有相当的经济根底聘请一些法学专家证以支持本方观点缺乏为奇。(二)主观因素1、法学家与实务部门有比拟亲的联络对实务界具有一定的。从律师的动机来看专家是被用作对法庭审讯施加压力、影响法官内心确信的一种手段。法学专家虽然不能影响法官的升迁或者薪给但毋庸讳言法学专家在实务部门是有一定的实际的他们本身有着广阔的人际网有些还担任指导职务桃李遍天下不少法官、检察官还是他们的学生而且专家书又“系知名门〞对问题的分析与证在理功底、学术品格、专业素养以及见解的精辟、独特等方面都有相当的保障其远胜于一般人的。2、法学家愿将法治的理念浸透到社会理是其激发灵感的不竭之源。仅有当事人或律师的一相情愿显然不能促成还需要有法学专家的意愿。第一将法治的理念浸透到大学校园之外、潜移默化每一个公民是法学家无可推卸的历史。第二出于职业良知维护社会公正同时也借证的时机接触理掌握一批活生生的案件素材作为研究的重要题材。第三在教学、研究之外从事法律效劳也是获取经济收入的一个重要来源。3、西方学理上存在“专家〞证据制度。在英美法中是存在专家(expertopinion)这一证据制度的。在诉讼实务中英美曾以多种形式对“专家〞一词进展界定其中常见的定义是：所谓专家是或凭借实际经历或通过认真学习可以就某一门科学、艺术或是行业的某一详细事项有资格提出明确的人而那些没有经过详细训练或特别学习的人不能胜任提出准确的或得出正确的结。专家或称专家证词、专家证据即是指上述专家应当事人或的要求针对诉讼案件中的某些性问题所提出的可以用来作为证据材料的个人看法、观点或断。可见这与我国现行既含有对案件的认定又对适用法律提出的专家书是根本不同的但二者在名称上极为相似极易造成误导。三、专家书之多视角分析专家书在多大程度上影响、公正以及权威?这是一个敏感而又无法回避的问题如今我们从不同的视角对此加以考量力求得出全面的、客观的结。(一)对专家书的理性分析1、专家书与是权得以保障、运行的核心命题也是保证权成为社会正义最后一道防线的重要的制度前提。的含义法学界众说纷坛但其最根本的含义至少应当包括审讯以及法官其核心是法官即审讯权在运转过程中由自己的理性所驱使而完全自主、不受外部因素特别是系统的干扰。审讯是确保权利运作之正统性的重要措施是得以获取公众认同的有效制度装置。1〕高度的要求法官在详细审讯案件过程中得于一切主体包括、社会组织与个人及其他法官与。在我国审讯是指法庭在审理案件的过程中只根据本案证据和相关法律对案件做出裁判。法官认定案件应当建立在对案件证据直接感知的根底之上其内心确信的形成必须是在法庭内根据法律所规定的程序根据法庭直接的、言词的证据规那么对证据进展调查、辩证和质证根据最后的认证结果的做出判断不受法庭外任何因素的干扰。为了防止案外人对进展不当干预法庭通常不得承受案外人向出具的各种评、观点、。法庭只承受根据刑事诉讼法向其递交的证据材料和辩护人的辩护。非案件诉讼参与人通常不得向提交对案件的处理等等。但同时并不意味着专断宪政制度下的作为产生于的一项制度仍然不能脱离力量的制约而成为惟我独尊的霸权因此既要保证又要防止专横两者之间存在着某种微妙的平衡。并非完全杜绝。比方英美法上就存在法庭之友制度(AmicusCuriae)即一个专门给非案件当事人向法庭陈述对未决案件的制度一般提交者需要征得一方当事人的同意或者是法庭直接邀请第三方陈述或者法庭之友向法庭提出申请并且获得容许而且法庭之友提交的法律理由书一般限于二审。在提交法律理由书并非公民的一项权利但可经过申请或者具备上述条件而获得特权(代理人不必经过法庭容许即拥有这项权利)联邦审理的案件几乎都至少有一个法庭之友提交的法律理由书。2〕这一极具性的制度对我国有借鉴价值。在我国对的损害更多是来自于掌握公权利话语权的人或者法官对公权利干扰的承受力显然远不及对言的承受力。专家书实际上只是言的一种特殊形式即专家言。应当看到虽然诉讼法没有相关规定但是我国第41条明确规定：“公民对于任何和工作人员有提出批评和建议的权利……〞这是公民对享有批评、建议权的根据作为的有机构成之一无疑也应当接收公民合法、合理的批评、建议这实际上是公民对诉讼监视权的一种详细表达。另外从实证分析的角度看专家书在客观上能促使法官认真、慎重地处理案件。从浙江高院调查问卷的统计可以看出：大约80的法官表示会重视并阅读专家的书。由于出具书的专家多是学术权威法官看到专家书后处理案件时会显得更慎重虽然不一定同意专家的但通常不会很快作出判决并且倾向于将书的情况向庭、院指导汇报。从搜集的21份专家法律书的情况看最终采纳专家的不到20(尽这一数据不一定客观反映了全国整体上专家书对审讯的影响情况)。综上由于专家书只是一种学理对法庭无法律约束力仅具有一种参考作用因此不会对产生不良的副作用认定和适用法律的裁判权仍然在人民。假设专家书对审讯产生影响起作用的更多是一些“庭外因素〞比方参与证的专家、学者的声望、地位、学识等等而形成的权威。从这个角度来看法学家参与证上会对的判断形成一种潜在的压力。这时专家书制作的含金量的上下就显得非常重要。2、专家书与公正、权威有种颇具代表性的观点认为：专家证会由当事人辩护律师召集证会的倾向性就在所难免其公正性就要受到质疑所谓“吃人家的嘴软拿人家的手短〞没有人愿意花钱让专家去证自己的不是。首先应当明确当事人以及律师是有权利聘请专家进展证的。辩护权是被告人及其辩护律师的法定的诉讼权利他们对案件的和法律适用有权提出自己的看法在遇到疑难问题时有权咨询专家的并以此作为辩护的参考。只要不违犯法律的制止性规定律师为使当事人的合法利益化考虑采取一切合法手段争取的辩护空间无可指责。法律并未规定制止专家证这一法律效劳方式据此可以认为这是辩护权的应有之义。当然这里存在一个底线即不能以形式干扰办案不能干预。上聘请专家进展证、咨询也是普遍存在的。关键是律师怎样从技术上利用专家书、以何种形式提交给法庭。专家书对公正的影响主要取决于专家书得出的结是否公正、客观。从目前我国的实际情况来看我们不得不成认这样一个命题即：一般地法学专家、学者的法律素养明显要高于法官、检察官等人员其的优势是对法律问题的精通由此形成的专家书从学理的角度来分析案情、证相关的法律问题这对于案件的公正处理具有一定的参考价值。对于当事人而言可以保证其依法提出自己的从而富有意义地参与诉讼。对于主体而言尽其本身拥有相关的法律知识并掌握着裁量权但吸收、借鉴专家书中的中肯的、有创