宪法诉讼比较研究-以美、德两国为中心的考察

宪法诉讼比较研究——以美、德两国为中心的考察

内容摘要当今世界各国的违宪审查制度基本上可以分为两种类型：美国模式和德国模式。这两种违宪审查模式在宪法法院的组成、对宪法争议的界定、宪法诉讼程序以及宪法法院裁判的效力等几方面都具有各自的特点，但它们同时也表现出很多相通的共性。在违宪审查制度的发展过程中，“政治问题不予审查”的含义也在悄悄发生着变化，“司法的政治化与政治的司法化”是当今世界各国政治、法律制度民主化演进过程中出现的一个明显趋势。

关键词宪法诉讼司法政治化政治司法化正如马歇尔大法官所言：“如果没有司法审查，一个成文宪法是不足以作为限制政府滥用权力的有效手段的。”从另一角度而言，在宪法的实施过程中，会不可避免地出现一系列的纠纷和争议，当这些涉及宪法问题的争议不能得到有效解决时，必然会危及到一国的宪法秩序。而宪法秩序的存在，是国家安宁和社会有序运行的前提，这就要求必需有一个机构来确保宪法的实施，解决各种可能发生的宪法争议。

一、宪法诉讼的类型

的确，宪法争议的解决并不一定非得由法院来进行。审查立法行为是否合宪的要求并不一定导致司法审查制度的产生。奉行“议会至上”的国家就由立法机关来审查法律的合宪性。然而，由立法机关自己来审查自己所制定的法律的合宪性，虽说在理论上并非不可能，在实践中却以难以实行。立法机关违宪审查制度实质上排除了法律违宪及其审查的可能性，因而是一种不完全的违宪审查制度。二战以后，西方国家中许多原来实行立法机关审查制的国家纷纷改变原体制，转而采取普通法院违宪审查制或宪法法院等专门机构违宪审查制。违宪审查机构的专门化，已成为当代世界违宪审查制度的发展趋势。

根据主管宪法诉讼的主体的不同，可以把宪法诉讼模式分为两大类型：一类是普通法院主管的类型，一类是设立专门的宪法法院主管的类型。

由普通法院行使违宪审查权的代表国家是美国，美国也是世界上最早确立违宪审查制度的国家。一般认为，开创违宪审查制度先河的是1803年的马伯里诉麦迪逊案。事实上，早在马伯里案之前，美国实际上已经存在着另外两个层次的违宪审查：各州最高法院审查州议会制定的法律是否违反州宪法；联邦地方法院审查州议会制定的法律是否违反联邦宪法。马伯里一案之所以凸显的原因，是因为该案确立了第三个层次的违宪审查：联邦最高法院审查国会制定的法律是否违反联邦宪法。在马伯里案之后，联邦最高法院又通过判例发展出对州议会制定的法律是否违反联邦宪法的审查权。从而最终确立了联邦最高法院对一切涉及联邦宪法问题的最后审查权。自美国通过马伯里一案确立违宪审查制度以来，许多国家纷纷模仿美国的做法，建立了由普通法院行使违宪审查权的制度。据统计，目前世界上大约有64个国家采用这一制度，其中主要有美国、日本、菲律宾、阿根廷、巴西、印度、澳大利亚、加拿大、挪威、丹美、瑞典、智利、洪都拉斯、玻利维亚、哥伦比亚等。除日本外，其他实行普通法院违宪审查制的国家都属于英美法系。

在美国，由普通法院行使违宪审查权的原因，有学者概括为：三权分立与制衡原则下法院的地位；司法权优越的政治理念；宪法的特性和司法机关的特性；自由放任主义原理；法官的独立性等。我们认为，英美法系国家普通法院能够行使违宪审查权的另一个重要原因在于，根据英美法传统，普通法院有对法律的解释权。进入资本主义社会以后，普通法的传统仍然得以保留和延续。在作为国家根本法的宪法产生以后，法院又获得了对宪法的解释权。由于宪法也是法律，具有法律的一切特征，在司法程序中同一般法律一样具有可适用性，这样，法院既具有对一般法律的解释权，又具有对宪法的解释权。在审理具体的案件时，法院就完全可以对法律是否符合宪法作出判断。这就是为什么马歇尔大法官在马伯里诉麦迪逊一案中反复强调“阐明法律的意义是法院的职权”的原因。

相反，大陆法系国家对分权原则的理解排除了普通法院行使违宪审查权的可能性。与美国相比，大陆法系国家对分权原则的贯彻更为严格，或者说，大陆法系国家对分权原则的理解似乎过于机械。鉴于违宪审查的主要问题是审查议会立法是否违反宪法，而强调普通法院不享有任何意义上的立法权的观念导致了大陆法系国家不得不在普通法院系统之外另辟蹊径，建立专门的宪法法院来审理宪法争议案件。

奥地利出生的纯粹法学派代表人物凯尔森率先提出设立宪法法院作为主管宪法诉讼的专门机关。在他的影响下，奥地利最早在1920年设立了宪法法院。第二次世界大战结束后，德国、意大利等国相继建立了宪法法院，它们代表了整个大陆法系宪法诉讼活动的发展方向。据统计，现在全世界共有37个资本主义国家建立了宪法法院。另外，独联体、东欧一些国家在完成体制转变后也先后建立了自己的宪法法院。

从形式上看，普通法院违宪审查模式属于“分散型”体制。最高法院所拥有的只是对违宪的最终裁决权，并不排除下级法院或者地方法院的违宪审查权。大陆法系宪法法院模式属于“集权型”体制，审查权一般都集中在唯一的宪法法院。之所以产生“分散型”与“集权型”体制的差别，最主要原因在于“遵循先例”原则的有无。英美法系国家因为有“遵循先例”原则，最高法院作出的判决，下级法院必须服从，对同类宪法问题不至于导致不同判决之间的冲突。而大陆法系国家因为没有“遵循先例”原则，如果由多个主体同时行使违宪审查权，很可能导致不同法院对同一宪法问题作出不同的判决。因此，把违宪审查权集中于一个宪法法院，可以在一定程度上减少这种冲突的发生。

二、宪法法院的性质、地位及其组成

如前所述，根据主管机关的不同，各国宪法诉讼基本上可划分为两大类型：美国型和德国型。这两种模式虽然主管机关并不相同，但它们在性质、地位及组成方面仍然存在某些相似或者共同的特征。

宪法法院的性质和地位

美国的宪法法院实际上是指整个普通法院系统。普通法院在性质上属于司法机关，无须赘言。其中，联邦最高法院在涉及联邦宪法问题上有最终的裁决权。根据联邦宪法第三条的规定，联邦最高法院是与联邦国会、总统平行的宪法机关，三者按照宪法的规定各自行使自己的职权。

根据《联邦基本法》的规定，德国联邦宪法法院属于司法机关。联邦基本法第92条规定：“司法权赋予法官，由联邦宪法法院、本基本法规定的联邦法院和州法院行使。”这一条款突出了联邦宪法法院行使司法权的特殊地位。根据《联邦宪法法院法》的规定，联邦宪法法院在德国具有最高司法地位。该法第31条第1项规定：“联邦宪法法院的裁判拘束联邦和州的宪法机关、所有法院和官署。”也就是说，联邦宪法法院裁判的拘束力及于全联邦的立法、行政和司法机关，这远远超过了任何其他法院裁判拘束的范围。联邦宪法法院还是联邦宪法机关。《联邦宪法法院法》第1条第1项明确规定：“联邦宪法法院是一个与其他宪法机关一样的享有自主独立地位的联邦法院。”联邦宪法法院作为联邦宪法机关，与其他宪法机关如联邦众议院、联邦参议院、联邦总统和联邦政府一样，都是各自独立的联邦最高机关。

观察其他国家的宪法法院也可以看出，宪法法院在国家机构体系中都具有崇高地位。如果宪法法院地位卑下，不享有足够的权威，就无法对宪法问题作出裁判，即使勉强作出判决，该判决也难以保证得到遵守和执行。

宪法法院的组成

美国联邦最高法院根据宪法和1789年《司法法》的规定于1790年成立，最初由首席大法官1人和法官5人共6人组成；1807年增加到7人；1834年增加到9人；1864年又增加到10人；1869年国会法令规定由1名首席法官和8名法官组成，迄今固定为9名。按照宪法规定，联邦最高法院的法官和其他联邦法院的法官一样，由总统提名，经参议院同意后由总统任命。通常情况下，总统总是任命与他关系密切并与他政治观点一致的人为法官。关于法官的任职资格，宪法并无明文规定，但是仍然存在一些不成文的条件，如专业资格、政治经验，另外，还要考虑宗教以及种族的因素等等。在今天，具有法学学位是充任联邦法官的先决条件。担任过最高法院法官的人几乎全都做过律师。许多联邦法官在被提名前都担任过联邦或者州的公职，具有丰富的政治经验。

根据《联邦宪法法院法》的规定，德国联邦宪法法院法官共16人，他们由联邦众议院和联邦参议院各选举一半，再由总统任命。联邦宪法法院法官的选任资格，必须是年满40岁，具有被选为联邦议院议员的资格以及担任法官的资格。联邦宪法法院的法官不得兼任其他公职，但可以担任高等学校的法学教师。在联邦宪法法院内部，分设两个庭，即第一庭和第二庭，每个庭各8名法官。两个法庭在管辖案件的范围上有所分工，第一庭管辖的案件包括对法律法规是否合宪的审查、宪法控告案、联邦众议院选举争议案，第二庭管辖宣告剥夺基本权利案、宣告政党违宪案、联邦总统与法官弹劾案、国家机关之间的权限争议案等等。

根据意大利宪法的有关规定，意大利宪法法院共由15名法官组成，其中5名来自普通法院和最高行政法院，5名由总统任命，另外5名则由议会指派。普通法院和最高行政法院的法官、各大学常任教授和具有20年资历的律师可被任命为宪法法院的法官。宪法法院的法官不得兼任其他职务。

从各国宪法法院法官的任命方式来看，宪法法院的组成具有明显的政治性。宪法法院旨在解决宪法争端，而宪法争端往往都具有一定的政治性。为了保持权力间的平衡，宪法法院法官一般由最高国家机关联合任命。但是，宪法法院的法官由政治机关任命，并不意味着不需要考虑他们的法律能力。事实上，各国宪法法院的法官在出任之前通常都是担任过或正在担任法官的人、资深律师或者着名法律学者。宪法法院工作的特殊性质要求其成员必须具备特殊的条件。

三、宪法争议的界定

宪法争议的存在是宪法诉讼发生的前提。宪法争议是宪法法院管辖权的基础，对非宪法争议宪法法院不会受理。因此，对宪法争议的界定具有重要的意义。

宪法争议与宪法法院管辖权

所谓宪法争议，是指当事人争议之标的，属于宪法规定的问题。这当然只是学理上的解释，各国法律都没有对宪法争议作出明确的定义。然而，各国法律关于宪法法院管辖权的具体规定仍然体现出这一学理解释的指导意义。德国《联邦基本法》和《联邦宪法法院法》规定了十六种宪法争议案，均由联邦宪法法院管辖裁判。这十六种宪法争议案，根据德国教授勒希纳的分类，可以概括为：准刑事案件。这类案件主要包括：1.宣告基本权利的丧失和丧失程度的案件；2.裁决和宣告政党违宪并解散该政党的案件；3.联邦总统弹劾案；4.联邦和各州的法官弹劾案。宪法审判所固有的案件。这类案件主要包括：1.联邦最高机关或由联邦基本法和联邦最高机关通过议事规程授予固有权利的其他关系人的有关权利与义务范围的争议案；2.对抽象法律法规违宪的审查案件；3.联邦与州的权限争议案；4.各州之间的宪法争议案。具体的法律法规违宪审查案。联邦议院议员的选举申诉案。宪法控告案件。美国联邦宪法第3条第2款对联邦各级法院的管辖权作了概括规定。在这些案件中，如果涉及到联邦宪法问题，那么本案件就同时构成一个宪法争议。联邦法院在本案的审理过程中，可以行使宪法性管辖权，对宪法争议作出裁判。

宪法争议与政治问题

如前所述，宪法法院所解决的问题往往都具有一定的政治性。这是因为宪法是政治性的法律，涉及宪法问题的争议不可避免地都带有一定的政治色彩。宪法争议的政治性并不影响宪法法院对案件的审理。然而，如果存在的争议是一个纯粹的“政治问题”，宪法法院往往会拒绝受理。

“政治问题不予审查”是美国联邦最高法院在司法审查过程中确立的一个原则。在1803年的“马伯里诉麦迪逊案”中，马歇尔大法官第一次系统地提出了“政治问题”理论。在马伯里一案的着名判词中，当论述到法院是否应当向麦迪逊国务卿发出要求其送达法官委任状的强制执行令时，马歇尔说：“法院的唯一职责是裁决个人权利，而不应调查行政部门或行政官员是如何运用自由裁量权履行职责的问题。这种问题在性质上是政治问题，根据宪法和法律应由行政部门处理，而不应由法院审理。”根据马歇尔大法官的解释，所谓“政治问题”，就是宪法把全部自由裁量权委托给立法或行政机关行使，司法机关不得审查的问题。法院如果审查政治问题，就等于替立法或行政机关作出判断，行使了不应该由其行使的权力，从而可能导致三权分立原则的破坏，使三权之间失去平衡。对法院来说，保持“中立”地位至关重要，法院如果审查政治问题，最终难免卷入政治斗争的旋涡之中。根据实证的民主理论，政治生活的根本问题就是对一系列社会基本价值的选择，这种选择应该由人民或者人民选举的代表来完成，并非由选举产生的法官代替人民作出决策显然是不合适的。

“政治问题不予审查”实际上是美国联邦最高法院在行使司法审查权时的自我抑制。自马伯里案之后，美国联邦最高法院在一系列案件中反复重申这一原则，并且在司法实践中逐渐发展出判断某一问题是否属于政治问题的一套规则。在1962年的“选区重划第一案”中，布伦南大法官认为涉及到政治问题的争议一般都具有如下特征：“通过明文显示，宪法把问题委托给平行的政府部门；或者在解决问题时，缺乏能被发现和易于控制的司法标准；或者在作出决定之前，必须初步决定非明确属于司法裁量权的政策；或假若法院从事独立决定，就必然对平行政府分支有欠尊重；或者存在非常需要，必须不加质疑地服从已经作出的政治决定；或者不同政府分支对同一问题的多种意见将产生潜在的困扰。”布伦南大法官的论述基本上可概括为：第一，宪法是否已明确规定将此问题交给立法或行政部门处理；第二，是否缺乏具体可行的标准来做出合理的司法判断。如果出现上述情形的一种，法院将会以政治问题为由拒绝审理此案。

然而，“政治问题”这一概念本身的模糊，使得抽象的标准在适用于具体的个案时，在很多情况下仍然难以作出判断。事实上，美国联邦最高法院在重审“政治问题不予审查”的同时，也受理了大量的在我们看来明显属于“政治问题”的案件。例如2000年发生的美国总统大选争议案。而德国联邦宪法法院第二庭受理的案件，绝大多数都是“政治性”案件。如何看待“政治问题不予审查”与这些明显具有“政治性”的案件？

在现代法治国家，政治事务的“政治性”并不表明法院不能对其进行审查。例如选举，它显然属于“政治事务”，但是，选举又是一种严格根据法律程序进行的政治活动，法院在审查过程中完全有法可依，因而具备“能被发现和易于控制的司法标准”，也没有证据表明宪法把这类问题已“委托给平行的政府部门”，或“假若法院从事独立决定，就必然对平行政府分支有欠尊重”。当选举结果存在疑问时，就需要一个中立的机构来作出判断，而法院无疑是最好的选择。“政治问题”的司法化，使得各国宪法法院管辖范围中的“政治性”案件占有越来越显着的位置，可以说，这是一国法治高度发展的重要标志。

因此，对“政治问题”法院并非一概不能审查。“政治问题”实际上可以分为两类：宪法争议和非宪法性争议。对非宪法性争议，宪法法院当然无权受理，如战争状态的宣布、与外国断交或对外国政府的承认等。对属于宪法争议的“政治问题”，宪法法院可以受理。但需要注意的是，宪法法院不能直接对政治问题作出政治性裁判，因为民主原则排除了它行使这种权力的可能性，宪法法院只能从法律的角度对争议问题作出是否符合宪法的判断。

四、宪法诉讼的程序

在美国型由普通法院主管违宪审查的国家，宪法争议被视为普通法律争议的一种，宪法争议和普通法律争议一样由相同的法院以相同的程序进行审理。违宪审查程序与普通诉讼程序并无实质差别。并且，由于美国型违宪审查模式在审查宪法争议时实行附带性审查，宪法争议不与具体的案件相结合法院就不能对其进行审理。这就是说，当事人实际提起一个普通诉讼成为法院启动宪法诉讼程序的前提。一个普通的诉讼提起后，违宪审查在两种情况下发生：其一，诉讼当事人在自己的案件中认为，国会的某项立法或者州的某项法律违反宪法，并且因此而直接侵害了自己的权利，可以向法院提出请求，要求对该法进行违宪审查。这是法院应当事人的请求被动地审查违宪问题；其二，当事人在诉讼中并未提出适用于他们的法律违宪，但是，法院在案件审理过程中认为相关法律可能违宪，因而主动对该法进行审查。这两种审查方式虽有被动和主动的不同，但总体来说，仍然都属于被动性审查。因为法院只能在有人提出一个普通诉讼案后，才能对涉及的法律进行审查。因此，普通法院的审查方式被称为附带审查，又称具体性审查或者个案审查。

德国模式的国家既有附带性审查也有抽象性审查。由于普通法院不具有裁决宪法争议的权力，如果它们在审理普通案件过程中认为可能存在法律违宪，必须先将该案件提交宪法法院审查。在宪法法院作出裁判之前，普通法院中止对该案的审理，待宪法法院作出裁判后，再恢复原来的诉讼程序。所以，在这种情况下，对法律是否合宪的附带审查权实际上是由普通法院和宪法法院结合行使的。除了这种对法律的附带审查外，宪法法院还有对法律的抽象审查权。根据德国《联邦基本法》第93条第1项第2款的规定，当联邦法律或州法律同基本法在形式上和实质上是否相一致的问题产生分歧或疑义时，或者当州法律同联邦其他法律是否相一致的问题产生分歧或疑义时，根据联邦政府、州政府或联邦议院三分之一议员的申请，联邦宪法法院有对此问题的裁决权。联邦宪法法院在审查该法律时，不必通过具体的诉讼案件而可以直接对之进行审查。当然，联邦宪法法院对法律的抽象审查，必须依申请人的申请，才能进行，联邦宪法法院也不能主动对法律是否合宪进行审查。被动性审查是德国联邦宪法法院和美国普通法院违宪审查的共同特点。

除了对法律的违宪审查，其它种类的宪法诉讼案件所适用的程序，德国《联邦宪法法院法》第二章和第三章分别作了规定。第二章规定的是适用于所有宪法争议案件的一般程序，第三章对不同种类的宪法案件所适用的特殊程序作了详细的规定。

需要指出的是，德国联邦宪法法院审理宪法案件程序的开始，必须以当事人的申请为前提，但一旦程序开始之后，宪法法院便居于主动地位，不完全受当事人申请内容的限制。这是因为，一般情况下，宪法争议的意义都会超过对双方当事人自身的意义。所以，审理程序开始之后，当事人的申请内容便不能完全制约宪法法院的裁判。这一点实际上在前述美国违宪审查程序启动的第二种情形上也有所体现。

五、宪法法院裁判的效力

在美国，法院只能通过具体的个案附带审查法律的合宪性，也只能在个案中宣布其违宪。法院判决的效力首先及于该案的诉讼当事人。例如，在马伯里诉麦迪逊案中，马歇尔大法官宣布1789年《司法法》第13条违宪，它的效力直接落到马伯里与麦迪逊头上，即马伯里无权通过最高法院强制麦迪逊向他颁发委任状。一般而言，法院的判决只适用于具体的个案。但是，由于美国是一个实行判例法的国家，法院的裁判特别是最高法院的裁判对任何下级法院都具有拘束力，不仅作出裁判的法院本身，而且任何下级法院以后遇到同类案件时都必须遵守先前的判例，因此，凡是被美国法院宣布为违宪的法律，在事实上已经成为“死法”，不再发生法律效力，尽管它仍然被放在法典之中。这就意味着美国法院在个案审查中作出的裁判事实上具有普遍的拘束效力。

一个长期困扰美国法院的问题是：法院宣布了一部法律违宪，而该法可能已经施行多年，那么，法院关于该法违宪的裁判是否具有溯及既往的效力？这是一个理论和实践都没有完全解决的问题。这一问题的不确定性本身是由于美国的违宪审查制度并没有法律上的明文规定，无论是宪法还是国会的立法都未对违宪审查制度作出规定，违宪审查是通过司法判例确立的。而美国的司法判例并非一成不变，法院有时改变自己的立场和观点屡见不鲜。法院的裁判有无溯及力对民事法律还不十分重要，但对刑事法律却非同小可。例如，一部法律规定某种行为是犯罪，后来经法院审查，这一法律的规定是违宪、无效的，以后人们当然不会因此种行为而被定罪，但在此之前，若有人已被定罪怎么办？关于法院违宪审查裁判的溯及力问题，卡多佐大法官在审理Linkletterv.Wacker一案时明确指出，应否溯及既往，这是个政策问题，因事而异，要根据个案决定。如果问题严重，就要彻底翻案，溯及既往。如果问题不太严重，就不再翻案。刑事立法涉及人民的基本权利和自由，当然是严重问题，对违宪刑事立法，法院裁判应具有溯及力。至于对一般民事立法，则不具有溯及力。既判的民事案件通常只能将错就错，不再翻案。

与美国不同，德国《联邦宪法法院法》对宪法法院裁判的溯及力问题作出了明确规定。该法第79条规定：“对于根据与基本法相抵触的法律或者根据按照第78条被宣告为无效的法律法规所做出的确定刑事判决，或者是依据与基本法相抵触的法律法规之解释所做的判决，可以依据刑事诉讼法的规定提起再审之诉。其他根据按照第78条规定被宣告为无效的法律法规所做出的不得再行撤销的裁判，除第95条第2项或者其他特别法律规定外，不受影响，这些裁判不得执行。依据民事诉讼法需要强制执行时，则适用民事诉讼法第767条的规定。不得主张不当得利的请求权。”由此看出，联邦宪法法院对被审查的法律法规作出的无效宣告原则上具有溯及力，对依据与基本法不符的或者被宣告为无效的法律作出裁判的刑事案件，要重新进行审理；但对于依据无效法律作出裁判的非刑事案件，出于维护法律安定性的考虑，如果不再有争议的，则不因所依据的法律无效而受影响。

德国《联邦宪法法院法》第31条第1项规定：“联邦宪法法院的裁判对于联邦和各州的宪法机关，以及所有法院和行政机关均具有拘束力。”这表明德国联邦宪法法院裁判的效力并不限于宪法争议的当事人，而具有“类推适用”的效力。德国联邦宪法法院的裁判是一种“相似法律”，它具有与法律相似的普遍的拘束效力。并不存在“遵循先例”原则的德国，联邦宪法法院的裁判却具有类似英美法系判例法的效力，其原因在于，宪法争议的意义往往超过对当事人自身的意义，而关系到一国整体的宪法秩序，法律必须赋予此种裁判普遍的拘束效力。

六、各国宪法诉讼的总体宏观评价：司法的政治化与政治的司法化

美、德两国的宪法诉讼代表了世界各国宪法诉讼的整体发展方向。这两个国家的宪法诉讼尽管在形式上有所不同，但在许多方面仍然表现出强烈的共性。其中，最明显的两个特征是：

司法的政治化

与普通法院相比，各国宪法法院受理的案件在数量上极为有限。由于人力、物力等各种因素的限制，宪法法院往往只对在全国具有深远政治与社会意义的问题作出裁判。但是，这些数量有限的案件，却鲜明地表现出宪法法院在塑造国家方面的重要性。1803年的马伯里诉麦迪逊案、1816年马丁诉亨特承租人案、1819年麦库洛克诉马里兰州案以及1824年吉本斯诉奥格登案，均为美国国家基本判例，它们帮助界定了联邦制的特征、联邦政府的权力以及决定了美国应该强调商业和发展的政策导向。联邦最高法院通过这些判例创立了一系列的全新政策。它们对美国政府和美国社会的总体影响，等同于、甚至超出了其他法院所作的所有判决。一些研究司法决策影响的学者指出：司法机构对现代美国的最大影响或许当属布朗诉教育委员会一案的判决，它引发了追求种族平等的运动。自二十世纪50年代的废除学校种族隔离制度的