浅议共同犯罪中的几个问题

浅议共同犯罪中的几个问题

共同犯罪问题是刑法中争议较多的一个领域，在整个刑法学内容中，它也是较难掌握的一部分。笔者认为，共同犯罪领域是一个充满挑战性的领域，以之为讨论的课题，是笔者长久以来的愿望，但众所周知，共同犯罪涉及内容众多，若要面面俱到对之进行全方位的论述，诚非笔者能力之所及，基于此，笔者仅就其中涉及到的个别方面的问题，谈谈笔者的看法。

一、共同犯罪和相关范畴的关系

说起共同犯罪，马上会让人想到一系列与之相关的概念，如单位犯罪(或称法人犯罪)，聚众犯罪、犯罪集团、有组织犯罪、犯罪团伙、犯罪结伙等。共同犯罪与这些范畴之间到底是怎样的一种关系?这是笔者首先想谈的一个问题。只有把共同犯罪与这些相关范畴之间的关系区分清楚，才能更好地谈论共同犯罪问题。

(一)共同犯罪与单位犯罪、聚众犯罪的关系

之所以将单位犯罪和聚众犯罪放在一起讨论它们与共同犯罪的关系，是因为它们二者与共同犯罪之间的关系具有相似性。首先，就单位犯罪来说，根据处罚的不同可分为以下三种情况：(1)仅单位构成犯罪，单位内部的人员不构成犯罪，处罚时只罚单位；(2)单位构成犯罪，单位内部直接负责的主管人员和其他直接责任人员同时也构成了犯罪，但只处罚后者，对单位不加处罚：(3)单位构成犯罪，单位内部直接负责的主管人员和其他直接责任人员也构成了犯罪，既处罚单位，又处罚单位内部人员。在后两种情况下，当单位内部直接负责的主管人员和其他直接责任人员为二人以上时，且刑法规定了此单位犯罪为故意犯罪的，单位内部直接负责的主管人员和其他直接责任人员之间构成自然人共同犯罪是完全有可能的，这种情形可以称作单位犯罪内的自然人共同犯罪。因此，单位犯罪和共同犯罪之间是交叉重合的关系，这就是说，有这样一些犯罪，它们既属于单位犯罪的范畴，又属于共同犯罪的范畴，当然，单位犯罪与共同犯罪虽然在某些犯罪上存在着重合，但在刑法理论上，单位犯罪与共同犯罪又有着原则的区别，这不仅表现在一些犯罪属于单位犯罪的范畴，却不属于共同犯罪的范畴，或者相反，属于共同犯罪的范畴却不属于单位犯罪的范畴，而且表现在下列区别上：(1)单位犯罪中的单位是依法成立的，其成立不仅不具有社会危害性，而且对社会有益；共同犯罪带有“合伙”的性质，这种集合一开始就显示出社会危害性，就为刑法所禁止(刑法上将某些拉拢共同犯罪人及成立犯罪组织的行为作为一种犯罪行为)：(2)共同犯罪故意，是各共同犯罪人协议形成的，各共犯都明知自己是在与他人一起实施犯罪；单位犯罪的主观方面有其自己的特点，即单位犯罪的故意往往不是由单位成员共同形成的，(许多情况下，绝大部分成员并不知情)而是由单位决策机关形成的。此外，单位犯罪的主观方面并不限于故意，还包括一些过失犯罪；(3)共同犯罪是根据各共犯人在共同犯罪中所起的作用进行处罚的，而单位犯罪则一般实行双罚制，由单位和其直接责任人员共同承担刑事责任，单位中的普通成员，不会受到刑事责任的追究。此外，单位犯罪和共同犯罪相联系的另一个方面表现在，单位和单位之间、单位和个人之间共同实施刑法分则规定的既可以由单位构成又可以由个人构成的故意犯罪时，单位和单位之间、单位和个人之间构成共同犯罪。这是一种更为复杂的共同犯罪。其次，就聚众犯罪来说，我国刑法规定的聚众犯罪有三种：(1)以首要分子为加重处罚构成要件的聚众犯罪；(2)以首要分子为基本犯罪构成要件的聚众犯罪：(3)以首要分子和其他积极参加者为基本犯罪构成要件的聚众犯罪。其中(1)(3)中首要分子和其他积极参加者显然构成共同犯罪(必要共同犯罪)，在第(2)种情况下，当首要分子为二人以上时，同样构成共同犯罪，在首要分子仅有一人的情况下，才不构成共同犯罪，仅成立自然人单独犯罪。由此可见，聚众犯罪和共同犯罪之间的关系与单位犯罪和共同犯罪之间的关系相同，它和共同犯罪之间在范围上也是交叉重合关系。

(二)共同犯罪与犯罪集团、有组织犯罪、犯罪团伙、犯罪结伙的关系

之所以将犯罪集团、有组织犯罪、犯罪团伙、犯罪结伙放在一起讨论它们与共同犯罪的关系，是因为这些犯罪形态毫无例外地都属于共同犯罪的一种特殊形式，都完全包含于共同犯罪之中，．可以说它们各自与共同犯罪之间的关系均是被包含与包含的关系。共同犯罪所具有的特征，它们都完全具备，但同时，它们又都具有各自的特性，正是这些特有的特征，使它们各自之间得以区分开来。1、与普通共同犯罪相比，犯罪集团所具有的特性有：(1)组成人员在量的规定上不同。犯罪集团的组成人员必须在三人以上，也就是说，三人是构成犯罪集团的底数：而普通共同犯罪则限定在二人以上。与普通共同犯罪相比，犯罪集团一般规模更大、人数更多；(2)在是否具有组织性和组织性程度上不同。犯罪集团具有较强的组织性，一般有明确的首要分子、骨干分子，人员组成上比较固定且内部有明确的分工。较强的组织性是犯罪集团的一个重要特征。而普通共同犯罪中有些只是数人临时纠合在一起实施某种犯罪，成员间不具有组织性，有的虽有一定的组织性，但其程度远比犯罪集团的组织性程度要低：(3)在是否具有稳固性上不同。犯罪集团具有相当的稳固性，其组织机构和活动计划都是出于长远的考虑，一准备长期存在，而不是为了实施一次犯罪而临时结伙，在实施一次犯罪之后，该组织仍继续存在，以便实施下一次犯罪。而普通共同犯罪不具有这种稳固性，行为人往往是临时纠集在一起实施完某种犯罪之后，其组织或联合体便很快解体，无长期存在的心理准备和物质准备。因此，如果三人以上只是为了实施某种犯罪而结合在一起，一旦该犯罪实施完毕，其犯罪联合体即行解体，则只构成普通共同犯罪，而不能认定为犯罪集团；(4)犯罪集团基于上述特点，决定了其具有比普通共同犯罪更为严重的社会危害性，其作案技术更为高明，反侦查能力更强，因此是我国刑法重点打击的对象。2、关于有组织犯罪。首先，笔者认为对有组织犯罪的范围不宜定的过宽，否则，如果将其范围定的过于宽泛，就会谈化它自身的特点，降低人们对它的关注度，不利于对有组织犯罪的重点预防和重点打击惩治：其次，对有组织犯罪范围的划定应符合人们通常的观念，一提起有组织犯罪，人们马上会想到的通常是黑社会犯罪，马上会想到跨国犯罪，马上会想到金三角、黑手党这些名词，而很少有人把有组织犯罪同有一定组织的共同犯罪、普通犯罪集团联系在一起，更不要提把有组织犯罪和犯罪团伙、犯罪结伙这些名词联系在一起了。3．犯罪团伙、犯罪结伙和共同犯罪。犯罪团伙和犯罪结伙均非我国刑法上规定的概念，而是在司法实践中的常用提法。由于犯罪团伙一般是指三人以上纠合型的组织程度比较松散的犯罪组织，因此它既有可能由于缺乏犯罪集团的较强的组织性、相当的稳固性等特征而属于一般共同犯罪，同时也完全有可能具有犯罪集团的所有特征而属于犯罪集团，因此，对犯罪团伙应具体情况具体分折，不可一概而论。至于犯罪结伙，则是一个更为含糊、内涵和外延都不明确的概念，笔者认为，为了避免不必要的无谓的争论，可以把犯罪结伙看作是和犯罪团伙完全同一的概念。

二、质疑“共同犯罪形式”这一概念存在的必要性

在笔者参阅有关共同犯罪问题资料的过程中，笔者发现的一个突出问题是在共同犯罪以至在整个刑法领域的研究中，许多无休止的、无谓的、纯思辩的、对概念或名词的争论并非起到了促进学术争鸣、繁荣学术研究的积极作用，而是相反，它们起了阻止学术研究进一步深入的消极作用。在这方面，对“共同犯罪形式”概念的争论就是一个适例。关于共

同犯罪形式的概念，刑法学界的表述方式甚多，这些表述有：“1认为‘共同犯罪形式是指二人以上共同故意犯罪的结构或共同犯罪人的联系形式’。2认为‘共同犯罪的形式，就是指共同犯罪的结构、形态和存在的方式’。3认为‘共同犯罪的形式，就是根据一定的标准，从不同的角度，在刑法理论上把共同犯罪划分为几种不同的类型。4认为‘所谓共同犯罪的形式是指共犯者组织结合的形式。5认为‘共同犯罪的形式是指共同犯罪的结构形式’等等如此众多的概念，不仅让人无所适从、困惑不解，而且使那些对共同犯罪问题或者对整个刑法学感兴趣的人望而却步、敬而远之、不敢涉足。基于对共同犯罪形式概念的不同理解，笔者对共同犯罪形式这一概念经过仔细考察后发现，这一概念在刑法学里并无多大意义，大可不必在它上面枉费心机、多费唇舌、作无谓的争论。在此，下面一段话也许可以给我们一些启发：“英国刑法给人的印象是非常注重实用，只要便于司法机关处理案件，法律规范上以及法律理论上的相互矛盾现象也可以不屑一顾，英国也青一些法学家主张，法律不需要符合逻辑。”

三、关于教唆犯的未遂问题

在关于共同犯罪的各种问题中，教唆犯问题也许是其中争议最多的问题了。而在教唉犯中，教唆犯的未遂问题又是一个极具争议的问题。那么教唆犯有无犯罪未遂?如果有未遂，其未遂存在的时空区间如何?下面分别就这两个问题谈谈笔者的看法。

(一)教唆犯有无犯罪未遂的问题

对这一问题，存在着两种截然不同的回答。否定论者认为，“教唆犯的罪质与传授犯罪方法罪相似，都是作为刑法中的行为犯而存在，教唆犯的教唆行为一旦作出，不管被教唆者是否接受或是否去实施所教唆之罪，均构成教唆罪状的既遂状态，即教唆犯的犯罪形态只有既遂，而无预备，中止和未遂之状态，至于被教唆者的犯罪停顿状态并不影响其既遂之成立，只是作为影响其量刑的一个重要因素”。而肯定论者认为，“教唆犯属于结果犯，教唆他人犯罪，其目的不仅在于引起他人的犯意，而且在于通过被教唆的人的实行行为以引起具体的犯罪结果”。因而，教唆犯以其教唆行为的完成为犯罪行为的实行终了，教唆犯的得逞，应以教唆的结果是否发生为标准：亦即教唆犯既遂的构成依赖于被教唆的人(实行犯)犯罪的完成。根据这一原理，凡是教唆行为没有引起被教唆的人的犯意以及被教唆的人没有完成犯罪或者没有实现具体的犯罪结果，都属于教唆犯的未得逞。意即教唆犯存在犯罪未遂。对上述两种观点，如果撇开观点中涉及到的其他问题，仅就教唆犯是否存在犯罪未遂的问题而言，笔者赞同肯定说。否定说虽然有一定的道理，但存在着一定缺陷：(1)论者认为教唆罪与传授犯罪方法罪都是行为犯，以此论证教唆犯不存在犯罪预备、中止和未遂之状态。(2)论者认为，被教唆者的犯罪停止状态并不影响教唆犯既遂之成立，只是作为影响其量刑的一个重要因素，因为法律上并未明文规定具备这一重要因素时对教唆犯该怎样处罚，因此，这一重要因素只能作为一个酌定情节来影响量刑。两者相较，笔者认为肯定论的作法比较适当。

(二)教唆犯的未遂存在的时空区间问题

在肯定教唆犯存在未遂的论者中，对教唆犯未遂存在的时空区间又有不同的看法，这从各论者对教唆犯的未遂下的定义中即可看出。例如，有的论者给教唆犯的未遂下的定义是：“我国刑法中教唆犯的未遂，是指教唆犯已经着手实施教唆他人犯罪的行为，但由于教唆犯意志以外的原因而未得逞的情形。在这种观点看来，从教唆犯着手实施教唆他人犯罪的行为开始，一直到被教唆的人完成被教唆的罪以前的这一时空区间，都有教唆犯的未遂存在的可能。而另有论者给教唆犯的未遂则这样下定义：“未遂教唆是指教唆者故意实施教唆行为后，被教唆者已着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未完成犯罪的情况。"。这里的未遂教唆，实际上就是在共同犯罪中教唆犯构成了未遂犯，也即我们在这里所谈的教唆犯的未遂。在这种观点看来，教唆犯的未遂存在的时空区间开始于被教唆者着手实行犯罪，结束于被教唆者完成犯罪。根据教唆犯从属性说的观点，构成教唆犯的未遂的范围“只限于被教唆的人着手实行犯罪而以未遂告终的情况"。因此可以说，第二类论者在教唆犯的未遂范围问题上所持的观点完全是教唆犯从属性说的观点。对于教唆犯着手实行教行为至被教唆者着手实行被教唆之罪这一区间的教唆犯该如何认定?第一类论者和第二者论者作出了截然不同的回答。第一类论者认为此阶段的教唆犯构成犯罪未遂；而第二类论者又把这一阶段区分为两个小的阶段，中间以被教唆者为实施被教唆之罪而开始准备工具、制造条件为界，在此之前的教唆犯，构成教唆未遂，虽然这里的教唆未遂在称谓上带有未遂字样，但这一概念和教唆犯的未遂(或未遂教唆)并不相同，在第二类论者看来，“教唆未遂，是指教唆者故意实施教唆行为后，而被教唆者没有犯被教唆之罪的情况。”教唆犯的未遂(或未遂教唆)“是共犯关系中的一种未完成形态，除此之外，还存在预备教唆、中止教唆两种未完成形态：而教唆未遂，只是一种单独的犯罪，它虽然也包含不同的未完成形态，但这里仅指这一单独犯罪本身，不应将共犯中的一种形态与另一种单独犯罪混为一谈”。在被教唆者为实施被教唆之罪而开始准备工具、制造条件界点之后至被教唆者开始着手实行被教唆之罪之前，第二类论者称此阶段的教唆犯为预备教唆，认为“预备教唆是教唆者与被教唆者已构成了共犯的预备犯”。也即教唆犯构成预备犯，而非未遂犯。此外，还存在这样一个阶段，即教唆者为着手实行教唆行为作准备的阶段，对此阶段的教唆者该如何认定?有的论者认为此时的教唆者还未着手实施教唆行为，社会危害性不大，可不认为是犯罪。如上述第二类论者论为，此一阶段的教唆者称为教唆预备，“教唆预备，是教唆者在实施教唆行为前，为唆使他人犯罪而进行的一种准备行为，在此情况下，教唆者虽然具有教唆的故意，但尚未实施教唆行为，不是一种犯罪行为。”笔者认为，我国刑法明文规定处罚犯罪预备行为，这一规定无论是对分则性的犯罪，还是对总则性的犯罪，都应该是毫无例外一体适用的，教唆者实施教唆预备行为，如果一概不认为是犯罪，似乎有放纵犯罪之嫌，当然，对那些情节显着轻微，危害不大的，可不认为是犯罪。

四、教唆犯的立法体例问题

关于教唆犯在刑法典中的位置，据笔者所见，有如下三种作法或主张：(1)我国现行刑法的规定，即将共同犯罪中的教唆犯和独立教唆犯都规定在刑法总则共同犯罪节下：(2)否认教唆者和被教唆者在任何情况下构成共同犯罪的可能性，主张对教唆者在刑法分则中规定独立的罪名和法定刑，对教唆者和被教唆者分别处罚，被教唆者按其实施的被教唆之罪的罪名和法定刑处罚。(3)主张对共同犯罪性质的教唆犯和非共同犯罪性质的教唆罪分别在总则和分则中规定，对共犯教唆犯，仍规定在刑法总则共同犯罪节下，对独立教唆犯则规定为刑法分则中的一种独立犯罪，配置独立的罪名和法定刑