涉外婚姻家庭的法律适用

涉外婚姻家庭的法律适用第一页，共八十三页，编辑于2023年，星期三本章主要内容一、结婚的法律适用二、离婚的法律适用三、夫妻关系的法律适用四、亲子关系的法律适用五、收养的法律适用六、监护的法律适用七、扶养的法律适用第二页，共八十三页，编辑于2023年，星期三概说众所周知，世界各国都有调整婚姻家庭关系的法律，而涉外婚姻家庭关系需要国际私法规范加以调整。国际私法所调整的涉外婚姻家庭关系，是指含有涉外因素的婚姻家庭关系。从这种关系产生的地域来看从这种关系的内容来看第三页，共八十三页，编辑于2023年，星期三特点第一，基本上没有用于调整涉外家庭关系的统一实体规范，家庭问题主要靠各国的冲突规范或统一冲突规范来调整。第二，涉外家庭纠纷案件的管辖权显得比在处理其他涉外民商事案件时更为重要。第三，法院援用公共秩序原则和当事人规避法律的情况较多。第四页，共八十三页，编辑于2023年，星期三第一节

结婚的法律适用结婚是男女双方根据法律规定的程序和条件结成夫妻的法律行为。结婚只有符合法律规定的实质要件和形式要件，才能有效成立。第五页，共八十三页，编辑于2023年，星期三一、结婚的实质要件实质要件包括婚姻当事人必须具备的和必须排除的条件。前者一般指双方当事人必须达到法定婚龄，双方当事人自愿结婚等。后者一般指双方当事人不在禁止结婚的血亲之内，没有不能结婚的疾病或生理缺陷，不存在另外的婚姻关系等。（一）婚姻举行地法是一条古老但目前仍然流行的原则。按照这一原则，如果结婚符合婚姻举行地法有关结婚实质要件的规定，该婚姻就是有效的婚姻，而且在任何地方都有效；反之亦然。第六页，共八十三页，编辑于2023年，星期三1、根据“场所支配行为”的原则，结婚也是一种契约关系或法律行为，其成立的实质要件也应适用婚姻举行地法；2、根据“既得权保护说”，将当事人依婚姻举行地法结成的婚姻视为一种既得权，这种婚姻也应该得到其他国家的承认和保护；3、婚姻的有效成立与否关系到举行地国家的善良风俗和公共秩序，所以必须适用举行地法；4、结婚的实质要件适用婚姻举地法简便易行。采用此原则的有美国许多州和大多数拉美国家。第七页，共八十三页，编辑于2023年，星期三（二）当事人的属人法由于结婚与当事人的身份地位（如是否成年、是否神智健全、是否已婚等）有密切关系，所以许多国家对有关结婚实质要件的问题适用当事人的属人法。凡符合当事人属人法的婚姻即为有效婚姻，否则为无效婚姻。包括本国法和住所地法。如果双方当事人属人法相同，适用当事人属人法自然简便容易。如果双方当事人的属人法不同，主要有以下做法：第八页，共八十三页，编辑于2023年，星期三1、适用夫的本国法。目前此种做法已落伍于时代，为许多国家所放弃。2、分别适用双方当事人各自的属人法。《日本法例》第13条规定，婚姻成立的实质要件适用夫妻双方各自的本国法。波兰、奥地利和秘鲁。3、重叠适用双方当事人的属人法。婚姻只有在满足双方当事人的属人法所要求的实质要件时，才被认为是有效的婚姻。1979年《匈牙利国际私法法令》第37条。第九页，共八十三页，编辑于2023年，星期三（三）混合制混合制是指婚姻成立的实质要件，考虑了在不同的情况下适用不同的准据法，避免了单纯适用婚姻举行地法或当事人属人法的不足。由于其比较灵活和切实可行，已为越来越多的国家所接受。或以婚姻举行地法为主，但在一定条件下适用当事人的属人法。1987年《瑞士国际私法》第44条规定，“在瑞士举行结婚的实质要件由瑞士法律支配”。如果外国人之间结婚不符合瑞士法律规定的要件，“但满足当事人一方本国法规定的要件”时，仍可以结婚。第十页，共八十三页，编辑于2023年，星期三或以当事人的属人法为主，但在一定条件下适用婚姻举行地法。1979年《匈牙利国际私法》第37和38条以适用当事人的属人法为主，但同时规定如果外国人“依匈牙利法缔结婚姻有不可逾越的障碍时，则不能在匈牙利结婚”。也即外国人如若在匈牙利结婚就必须符合婚姻举行地匈牙利法的某些要件的规定。第十一页，共八十三页，编辑于2023年，星期三乔治与王芳婚姻登记案英国人乔治生于1977年，1995年来中国，在北京××学院就读。读书期间与本校中国籍女学生王芳相识并产生恋情。

1997年8月，王芳毕业后在一家外资企业工作，二人决定结婚，并到王芳住所地的街道办事处进行结婚登记。办事处工作人员认为，他们之间的婚姻属涉外婚姻，应到区人民政府婚姻登记机关办理结婚登记。第十二页，共八十三页，编辑于2023年，星期三乔治与王芳遂到区政府婚姻登记机关办理结婚登记。婚姻登记机关审查了乔治提供的证明材料后认为，乔治现年20岁，不符合《中华人民共和国婚姻法》关于结婚年龄的规定，而且没有按照民政部《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》提供有关证件，系证件不全，决定不予登记。第十三页，共八十三页，编辑于2023年，星期三该案所涉及的问题1、我国法律对中国公民与外国人结婚适用的法律是如何规定的？2、结婚必须具备的条件是什么？3、按英国法，乔治已达到最低法定婚龄。中国的婚姻登记机关以其年龄不符合条件为由不予婚姻登记，是否正确？4、我国民政部要求外国人在我国登记结婚要提供哪些证件？第十四页，共八十三页，编辑于2023年，星期三二、结婚形式要件的法律适用目前，主要有民事登记和宗教方式根据民事登记方式，缔结婚姻的双方当事人必须到法律指定的机关办理登记手续，取得一定的证件后，婚姻才成立。宗教方式要求缔结婚姻的双方当事人根据自己信仰的宗教的规定，举行一定的宗教仪式后，婚姻才成立。一中国女子与印度男子依宗教仪式在教堂举行婚礼第十五页，共八十三页，编辑于2023年，星期三对于结婚形式要件的法律适用，根据“场所支配行为”的原则，世界上许多国家长期以来都适用婚姻举行地法。不过单纯适用婚姻举行地法，有时会出现“跛脚婚姻”（limpingmarriage），为了避免这种情况的发生，一些国家法采用以婚姻举行地法为主，同时兼采属人法的方式来决定婚姻形式要件。第十六页，共八十三页，编辑于2023年，星期三1898年《日本法例》第13条第２款规定关于婚姻的方式，原则上适用婚姻举行地法，接着第３款又进一步规定，符合当事人一方的本国法规定的方式，亦为有效。但如果婚姻在日本举行，当事人一方为日本人时，则不在此限。在此种情况下则适用婚姻举行地，也即一方当事人本国法的日本法。据此规定，外国人之间在日本举行的结婚或外国人和日本人之间在国外举行的结婚，如果符合当事人一方的本国法，也是有效的。这种立法方式，明显地表现了广泛地承认婚姻效力的倾向。第十七页，共八十三页，编辑于2023年，星期三中国公民王伟，男性，现年21岁。中国公民张莉，女性，现年19岁。王伟与张莉是邻居，自幼相处，两小无猜，是年二人决定结婚，到住所所在地街道办事处登记。街道办事处工作人员认定两人未到法定婚龄，不予登记。为了达到结婚目的，王伟、张莉参加了某旅行社组织的新加坡、马来西亚、泰国旅游团，在泰国按宗教方式举行了结婚仪式。回国后，二人以夫妻名义共同生活。

第十八页，共八十三页，编辑于2023年，星期三第二年，王伟死于一场意外车祸。为遗产继承问题，张莉与王伟的亲属发生纠纷。张莉认为自己是王伟的妻子，与其共同生活一年多，是法定继承人之一。王伟亲属认为，张莉与王伟未进行婚姻登记，在泰国按宗教仪式举行了婚姻仪式违背我国法律关于婚姻形式要件的规定，属无效婚姻，因此，不是遗产继承人。双方协商未果，遂诉诸法院。第十九页，共八十三页，编辑于2023年，星期三法院经审理查明，王伟、张莉未达到法定结婚年龄登记结婚被拒绝，之后，二人到泰国采取宗教方式结婚，婚后回国居住。法院认为：王伟、张莉在婚姻实质要件不符合我国法律规定的情况到泰国采取宗教方式结婚，婚后回国居住，是规避我国法律的行为，其婚姻无效，采用宗教方式结婚，我国法律不予认可。张莉对王伟的遗产不享有继承权。第二十页，共八十三页，编辑于2023年，星期三该案所涉及的问题1、我国法律对婚姻形式要件如何规定？2、婚姻缔结方式有几种类型？3、法院认定张莉不享有继承权是否正确？第二十一页，共八十三页，编辑于2023年，星期三三、领事婚姻领事婚姻是指在驻在国不反对的情况下，一国驻国外的领事或外交代表为本国侨民依照本国法律规定的方式，办理结婚手续，而成立婚姻的制度。领事婚姻问题的实质是，驻在国是否承认外国人之间在其内国依当事人本国法举行的结婚。各国的做法不完全相同。第二十二页，共八十三页，编辑于2023年，星期三1、有些国家明确承认领事婚姻，而有的国家则要求实行对等原则。2、如果驻在国同意派遣国领事为其侨民办理结婚手续，则领事婚姻在驻在国和派遣国及第三国都有效。3、如果驻在国不承认领事婚姻，则派遣国使馆所办理的领事婚姻在派遣国本国有效，在驻在国无效，在结婚的形式要件适用婚姻缔结地法的第三国也是无效的。第二十三页，共八十三页，编辑于2023年，星期三四、我国关于涉外结婚的规定（一）法律规定：1983年８月17日发布的《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》、1983年11月28日发布的《关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定》、1983年12月9日《关于办理婚姻登记中几个涉外问题处理意见的批复》和1986年《民法通则》。（二）涉及问题：中国人和外国人在中国境内结婚；外国人之间在中国境内结婚；中国人和外国人在中国境外结婚；中国人之间在中国境外结婚；外国人之间在境外结婚，要求在我国承认其效力。第二十四页，共八十三页，编辑于2023年，星期三（三）《民法通则》第147条规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法。该规定既适用于实质要件也适用于形式要件。（四）根据民政部《关于办理婚姻登记中几个涉外问题处理意见的批复》的规定，对于双方都是外国人的，只要他们具备《中国公民同外国人办理婚姻登记几项规定》所要求的证件，符合婚姻法的规定，可予以办理结婚登记。在条约或互惠的基础上，我国也承认具有相同国籍的外国人双方在其本国驻华使领馆成立的婚姻为有效。第二十五页，共八十三页，编辑于2023年，星期三（五）关于外国人之间在我国境外结婚，根据我国《民法通则》的规定，可推定适用婚姻缔结地法，即承认其效力。（六）关于中国公民之间在国外结婚，可参照《关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定》，即严格按照我国婚姻法的基本精神，并照顾到他们居住在国外的实际情况，加以妥善处理。第二十六页，共八十三页，编辑于2023年，星期三第二节离婚的法律适用一、离婚案件的管辖权1、英美法系以当事人的住所为依据英国《1973年住所与婚姻诉讼法》规定，只有当婚姻当事人在诉讼开始时，在英国有住所，或到诉讼开始日止，在英国有惯常居所达1年之久时，英国法院才有管辖权。美国大多数法院主张行使管辖权要与婚姻当事人及其婚姻关系有密切关系。传统上，住所地州的法院被认为是与离婚有密切关系的法院。第二十七页，共八十三页，编辑于2023年，星期三2、一些欧洲大陆国家以当事人的国籍为依据过去有的国家甚至认为对本国公民的离婚案件有专属管辖权，如过去的苏联和匈牙利。现在则很少有国家持这种观点。而且，以国籍为确定管辖权唯一依据的国家已不多见。目前，许多国家在以婚姻当事人的国籍确定离婚案件管辖权的同时，还规定也可以依据当事人的住所或惯常居所行使离婚管辖权。第二十八页，共八十三页，编辑于2023年，星期三3、1970年《关于承认离婚与司法别居的海牙公约》有条件的由原告、被告的习惯居所所在国管辖。（1）被告在该国有惯常居所；（2）原告在该国有惯常居所，且该居所于诉讼提起前已持续一年以上，或配偶双方的最后惯常居所所在国；（3）配偶双方为该国国民，或原告为该国国民，且有惯常居所在该国，或他（她）的惯常居所于该国已持续一年以上且于诉讼开始时至少已有部分时间进入了第二个年头；（4）原告是该国国民，且他（她）于诉讼提起时正在该国而配偶双方的最后惯常居所国于诉讼提起时的法律不允许离婚。第二十九页，共八十三页，编辑于2023年，星期三4、《民事诉讼法》第22条、第23条第1款规定，我国法院在受理涉外离婚案件时，采取原告就被告的原则，只要被告在我国有住所或居所，我国法院就有管辖权。同时，对于被告不在我国境内居住的离婚案件，如原告在我国境内有住所或居所，则原告住所地或居所地法院也有管辖权。第三十页，共八十三页，编辑于2023年，星期三最高法1992年适用民诉法若干问题意见的规定我国法院在以下几种情况下也具有管辖权：（1）在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后住所地法院管辖。（2）在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理时，当事人向人民法院提出诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后住所地人民法院管辖。第三十一页，共八十三页，编辑于2023年，星期三（3）中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地人民法院都有管辖权。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有管辖权。（平行诉讼）（4）中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地人民法院管辖。第三十二页，共八十三页，编辑于2023年，星期三二、离婚的法律适用1、法院地法由于英国和美国法院主要是依婚姻当事人的住所或惯常居所为行使管辖权的依据，所以法院地法通常就是婚姻当事人的住所地法或惯常居所地法。适用法院地法的主要理论依据是，离婚涉及一国的公共秩序和善良风俗，所以法院应该适用自己的法律。适用法院地法可能会促使当事人寻找对自己有利的法院去起诉，从而产生挑选法院的现象。第三十三页，共八十三页，编辑于2023年，星期三2、属人法离婚是消灭既存婚姻关系的一种法律行为，与人的身份有密切关系，所以应当适用当事人的属人法；另外，离婚应与婚姻成立的准据法一致，既然婚姻的成立适用属人法，离婚也应适用属人法。过去离婚适用当事人的属人法多是适用丈夫的本国法，这种做法已不符合男女平等时代的要求。后来也有主张适用当事人共同本国法或共同住所地法的，但如果当事人国籍或住所不同，就会给法院适用法律带来困难。

第三十四页，共八十三页，编辑于2023年，星期三3、属人法和法院地法相结合按1989年修改后的《日本法例》第16条的规定，如果当事人有共同本国法，适用当事人共同本国法，如无共同本国法而有共同惯常居所时，适用共同惯常居所地法，如果既无共同本国法也无共同惯常居所地法时，适用与夫妇有最密切关系地的法律。但是，如果离婚当事人一方为在日本有惯常居所的日本人时，则适用日本法。值得注意的是，许多新立法中出现了有利于离婚的趋势，如捷克、奥地利、瑞士等国。第三十五页，共八十三页，编辑于2023年，星期三4、《民法通则》第147条规定离婚适用受理案件的法院地法。如果我国法院为受理案件的法院，我国法院就只适用中国法。另外，最高人民法院1988年《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第188条进一步规定，我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。第三十六页，共八十三页，编辑于2023年，星期三美国人马丁和英国人安娜夫妇是来华工作的外国专家。来华之前，两人长期在印度工作，并在那里有惯常居所。在中国工作期间，马丁向我国法院提起离婚的诉讼请求。对于马丁和安娜的离婚纠纷，我国法院应该适用下列哪一国法律加以解决？A.美国法

B.英国法

C.中国法

D.印度法第三十七页，共八十三页，编辑于2023年，星期三第三节夫妻关系的法律适用夫妻关系包括夫妻人身关系和夫妻财产关系。一、夫妻人身关系的法律适用夫妻人身关系，又称婚姻的一般效力，包括姓氏权、同居义务、忠贞及扶助义务、住所决定权、从事职业和社会活动的权利、夫妻之间的代理权等方面的内容。对于这些问题，由于各国政治、经济、社会风俗、历史传统和宗教信仰的不同，常有不同的法律规定。关于夫妻人身关系的法律适用，有以下作法：第三十八页，共八十三页，编辑于2023年，星期三1、属人法。在早期立法中，适用当事人的本国法以适用夫的本国法为多见。目前，关于夫妻人身关系，适用夫妻双方共同属人法的趋势有所加强。2、法院地法或行为地法。由于夫妻人身关系有时关系到法院地或行为地的公序良俗。因此，一些国家和有关国际条约主张夫妻人身关系的某些方面适用法院地法或行为地法。例如在英国，夫妻人身关系一般适用夫妻的住所地法，但关于丈夫是否可以对妻子施加压力，以及一方对他方的扶养义务如何等问题，则适用法院地法。第三十九页，共八十三页，编辑于2023年，星期三（动画：一台湾男士A在大陆经营期间，因B对其帮助很大，A购买一房子赠与B的儿子。一年后，A的妻子主张她不知情，要求撤销赠与）二、夫妻财产关系的法律适用夫妻财产关系又称夫妻财产制，是指具有合法婚姻关系的男女双方对家庭财产的权利义务。主要包括婚姻对双方当事人的婚前财产发生什么效力，婚姻存续期间所获财产的归属，以及夫妻财产的管理、处分和债务承担等方面的制度。解决夫妻财产关系的法律冲突主要有两个原则：第四十页，共八十三页，编辑于2023年，星期三1、意思自治原则。由于一些国家的立法和判例将婚姻关系看作是一种特殊的契约关系，因此在夫妻财产关系的法律适用问题上，它们也主张适用意思自治原则。采用这种原则的国家有美国、英国、法国、德国、日本、瑞士和奥地利等国。例如1978年《奥地利国际私法法规》第19条规定，夫妻财产，依当事人明示选择的法律，无此种协议选择的法律时，依结婚时支配婚姻的人身效力的法律。第四十一页，共八十三页，编辑于2023年，星期三2、属人法原则。一些国家直接规定夫妻财产关系应适用属人法。主要有希腊、泰国、约旦和波兰等。例如1966年《波兰国际私法》第17条规定：（1）夫妇之间的人身关系及财产关系，依夫妇双方的本国法。夫妇财产契约的缔结、修改或解除、亦依夫妇双方的本国法。（2）夫妇依契约而产生的财产关系，依缔结契约时夫妇所服从的本国法。（3）夫妇双方无共同本国法时，依波兰法。第四十二页，共八十三页，编辑于2023年，星期三第四节亲子关系的法律适用亲子关系指父母和子女之间的一种法律关系，包括人身关系和财产关系，且可分为亲生父母子女关系和养父母子女关系。一、婚生子女地位的法律适用婚生子女是指有效婚姻关系中怀孕所生育的子女。非婚生子女是指非婚姻关系（有的国家也包括无效婚姻）所生育的子女。第四十三页，共八十三页，编辑于2023年，星期三历史上，法律对婚生子女和非婚生子女常加以区别。随着时代发展，许多国家的立法努力缩小婚生子女与非婚生子女的区别。但是，法律上对非婚生子女的歧视和不平等待遇仍有不同程度的存在。婚生地位的有无，经常影响子女的姓名、住所、国籍、抚养和继承等问题。关于子女是否婚生的准据法，主要有以下主张：第四十四页，共八十三页，编辑于2023年，星期三1、父母属人法在主张适用父母属人法的国家中可分为：①生母之夫的本国法；②生父的住所地法；③父母的共同属人法。1978年《奥地利联邦国际私法法规》第21条规定，子女婚生的要件及因此而发生的争议，依该子女出生时配偶双方的属人法，如子女出生前婚姻已经解除，依解除时配偶双方的属人法。第四十五页，共八十三页，编辑于2023年，星期三④分别适用父母各自的属人法。美国1931年《冲突法重述》采用此作法，即由父的住所地法决定父与子女的婚生关系，由母的住所地法决定母与子女的婚生关系。⑤适用父母一方的本国法。1989年修改后的《日本法例》第17条规定，根据子女出生时夫妇一方的属人法，子女为婚生子女时，即视为婚生子女。生父于子女出生前死亡时，生父死亡时的本国法为前面所指的属人法。第四十六页，共八十三页，编辑于2023年，星期三2、子女属人法晚近一些国际私法立法，从保护子女利益出发，相继采用子女的属人法为准据法。例如波兰、南斯拉夫等。但以子女的属人法为准据法并不一定总是对确认子女的婚生地位有利。实际上，子女的利益只能通过冲突规范直接指向对子女最有利的法律加以保护，也就是说，冲突法对子女的保护是受限制的。因为即使适用了子女的属人法也不完全保证该法律的实体规定将对子女有利。第四十七页，共八十三页，编辑于2023年，星期三3、支配婚姻效力的法律1982年《土耳其国际私法》第15条规定，子女婚生适用子女出生时调整其父母婚姻效力的法律。英国的判例也曾采用这种做法，并且认为，如果根据支配婚姻效力的法律，父母的婚姻为无效婚姻，那么这种婚姻中出生的子女为非婚生子女。当然，婚姻无效并不导致当然非婚生地位。第四十八页，共八十三页，编辑于2023年，星期三4、适用对子女婚生更为有利的法律由于适用子女属人法也不见得对子女就是有利的，故近来更有明确规定适用对子女更为有利的法律。如1978年《奥地利联邦国际私法》第21条就规定适用配偶双方的属人法，如果其属人法不同，应依其中更有利于子女为婚生的法律。1979年《匈牙利国际私法法令》第46条和1984年《秘鲁民法典》第2803条也有类似的规定。第四十九页，共八十三页，编辑于2023年，星期三二、非婚生子女的准正1、准正的方式准正的方式主要有以下几种：①事后婚姻，即如果非婚生子女的父母事后结婚，非婚生子女可取得婚生子女的地位。②认领，一些国家的法律规定，父母对非婚生子女的认领可以使子女获得婚生子女的资格。③国家行为。这种准正方式主要是通过确认亲子关系的诉讼，由法院作出判决。第五十页，共八十三页，编辑于2023年，星期三2、准正的准据法有些国家并没有分别规定各种准正方式的准据法，只是笼统地规定了准正适用的法律，如土耳其、希腊。有些国家区分准正方式，作出专门规定。①事后婚姻准正的准据法。主要适用事后婚姻时的父母属人法，如1986年《德国民法施行法》第21条。第五十一页，共八十三页，编辑于2023年，星期三②认领的准据法。认领的形式要件在各国有些差别，但一般适用认领行为发生地法。认领的实质要件准据法有以下几种：第一，父母属人法；第二，子女属人法；第三，选择适用父或母或子女的属人法。③国家行为准正的准据法，一般主要是同时依据父母属人法和子女属人法，或是由法院决定依据准正国家的法律。第五十二页，共八十三页，编辑于2023年，星期三父母与非婚生子女关系的法律适用台湾人王旋展在台湾与高风风结婚，婚后多年不育。王旋展来到我国福建省某地，经人介绍，与福建省某地女子李玉达成借腹生子协议，由李玉为王旋展生一子女，男女均可，所生子女为王旋展所有，李玉哺乳6个月后交王旋展，王旋展付李玉人民币5万元。协议达成后，王旋展、李玉二人同居致使李玉怀孕分娩生一男孩。哺乳期6个月后，李玉将孩子交给王旋展，王旋展付李玉5万元人民币。第五十三页，共八十三页，编辑于2023年，星期三王带孩子回台湾时出现法律问题王旋展以生父的名义带孩子离境，王旋展与李玉不存在婚姻关系，且我国法律不允许借腹生子；王旋展以收养的名义带孩子出境，王旋展与孩子有血缘关系，我国公证机关拒绝为王旋展收养子女出证。

提问：1、王旋展与李玉所生的子女，应否认定为非婚生子女？

2、在王旋展借腹生子已成事实的情况下，应采取何种措施对所生子女进行保护？第五十四页，共八十三页，编辑于2023年，星期三三、亲子间权利义务关系的法律适用父母子女间的权利义务关系包括人身关系和财产关系两个方面，主要适用父母属人法，子女属人法，或共同属人法。现代一些国家倾向于子女的幸福和利益的考虑，主张适用子女的属人法。第五十五页，共八十三页，编辑于2023年，星期三1898年日本法例第20条，父母子女间的法律关系，依父的本国法；如无父时，依母的本国法。1987年瑞士联邦国际私法法规第82条规定，父母子女关系由子女惯常居所地国家的法律支配。1982年《南斯拉夫法律冲突法》第40条：父母和子女之间的关系，依他们的本国法。如父母和子女的国籍不同，依他们的共同住所地法。如果父母和子女的国籍不同，住所不同，只要子女或父母中任何一人为南斯拉夫公民则依南斯拉夫法。第五十六页，共八十三页，编辑于2023年，星期三第五节收养的法律适用一、关于收养的法律适用1、对于收养的形式要件如是否须经当事人申请，是否需经公证或登记，大都主张适用成立地法。2、关于收养的实质要件（1）适用法院地法。在英国，收养成立要件的法律选择并不重要，法院关心的是管辖权问题。如果法院对涉外收养有管辖权，一般就只适用英国国内法来决定这一收养。第五十七页，共八十三页，编辑于2023年，星期三（2）适用收养人属人法。收养的成立对收养人的权利义务影响较大，因此，有些国家采用收养人的属人法作准据法。如波兰、奥地利、日本等采用这种做法。（3）适用被收养人的属人法。法国和比利时的少数判例也曾以被收养人属人法为准据法。但完全以被收养人属人法为准据法的国家并不多见，很多国家只是在某些要件上适用被收养人属人法。第五十八页，共八十三页，编辑于2023年，星期三（4）适用收养人和被收养人各自属人法。这种立法的理由是认为收养不仅影响收养人的权利与义务，而且也影响被收养人的权利与义务。另外，这种立法还考虑了收养在国外的承认问题。采用这种立法的国家主要有希腊、土耳其、秘鲁等。第五十九页，共八十三页，编辑于2023年，星期三二、我国涉外收养法律适用规定1、1998年收养法第21条规定外国人在中华人民共和国收养子女的，应当提供其所在国公证的证明材料（如年龄、婚姻、财产、健康等），并经我国驻该国使领馆认证。该收养人应当与送养人订立书面协议，亲自向民政部门登记，并到指定的公证处办理收养公证。收养关系自公证之日起成立。《外国人在华收养子女实施办法》第3条还规定，外国人在华收养子女应符合收养法的规定，并不得违背收养人经常居住地国的法律（第21条重叠适用）。第六十页，共八十三页，编辑于2023年，星期三2、现行规定的不完全一是适用主体受限制，即只适用于外国人在华收养子女，而对于其他几种涉外收养情况的法律适用未能作出规定，如中国人在境外收养子女或外国人在境外收养子女等。二是从保护中国儿童出发，对收养的法律适用要求适用中国法，是有必要的，但是否在所有问题上都有必要采用中国法则有疑问。可否考虑象多数国家一样原则上采用收养人属人法，而在某些问题上采用被收养人属人法。这种做法既有利于收养的成立，又不至于损害被收养人的利益。第六十一页，共八十三页，编辑于2023年，星期三3、加入海牙收养公约2005年4月27日，第十届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议决定：批准于1993年5月29日经海牙国际私法会议第17次外交大会通过的、2000年11月30日由中华人民共和国政府代表签署的《跨国收养方面保护儿童及合作公约》；同时声明：一、中华人民共和国民政部为中华人民共和国履行《公约》赋予职责的中央机关。二、《公约》第十五条至第二十一条规定的中央机关职能由中华人民共和国政府委托的收养组织——中国收养中心履行。第六十二页，共八十三页，编辑于2023年，星期三三、中华人民共和国涉外收养证明的出具机关为被收养人常住户口所在地的省、自治区、直辖市人民政府民政部门，其出具的收养登记证为收养证明。四、中华人民共和国没有义务承认根据《公约》第三十九条第二款所达成的协议而进行的收养。《海牙跨国收养合作公约》及其在我国的实施1.doc第六十三页，共八十三页，编辑于2023年，星期三宋万福收养大陆孩子争议原籍辽宁省的台湾居民宋万福，1949年随国民党军队撤至台湾，在台湾定居。宋万福在台湾结婚，婚后无子女。其妻在台湾病逝后，宋万福孑然一身。

1991年，宋万福回大陆探亲时，经人介绍在大陆收养一子，并在养子所在地的民政部门办理了收养手续，到当地公安机关进行了户籍登记。后来，宋万福发现养子有先天性心脏病，遂反悔，否认他与养子之间的收养关系成立。为此，宋万福与养子的亲生父母发生争执，诉至法院。

第六十四页，共八十三页，编辑于2023年，星期三法院经调查认为，收养人、送养人系成年人，被收养人系未成年人，符合我国法律规定的收养条件。收养人已经履行了收养法定手续，收养关系已正式成立，具有法律效力，应予确认。宋万福否定收养关系的存在，与事实不符，有悖法律。但送养人未向收养人如实告知其儿子的身体情况，亦是事实。法院从实际情况出发，对本案予以调解，解除了宋万福与养子之间的收养关系。

1、收养法律关系的主体应具备哪些条件？

2、收养子女应履行哪些手续？

3、收养关系经成立，产生哪些法律后果？第六十五页，共八十三页，编辑于2023年，星期三第六节监护的法律适用监护是对未成年人或禁治产人的人身和财产利益依法实行监督和保护的一种法律制度。监护不是一种权利，而是一种义务。监护制度的作用在于，在自然人具有权利能力而无行为能力的情况下，帮助这种自然人的权利能力得到实现，从而得到生存和发展，使社会成员之间的互助义务得到法律的强制性保障。第六十六页，共八十三页，编辑于2023年，星期三一、关于监护的法律适用各国国际私法立法一般都有体规定，且海牙国际私法会议早就制定了1902年《未成年人监护公约》和1905年《禁治产及其类似保护措施公约》。此后，海牙国际私法会议一直关注这一领域的冲突法问题，1961年制定了《关于未成年人保护的机关的权限和法律适用公约》，1980年制定了《国际性诱拐儿童民事方面公约》，1996年制定了《父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行及合作公约》，2000年制定了《成年人国际保护公约》。第六十七页，共八十三页，编辑于2023年，星期三监护制度是为保护受监护人利益而设置的，各国立法大都以被监护人的属人法作为有关监护问题的准据法，如意大利、日本。但也有适用法院地法的，如英国，一般来说，如果英国法院对某一涉及监护的案件有管辖权，它便只适用英国法。第六十八页，共八十三页，编辑于2023年，星期三二、我国涉外监护法律适用规定中国立法中尚无关于涉外监护法律适用的规定，但根据最高人民法院发布的《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第190条规定，监护的设立、变更和终止适用被监护人的本国法律，但监护人在我国境内有住所的，适用我国的法律。第六十九页，共八十三页，编辑于2023年，星期三这一规定在强调原则上适用被监护人本国法方面，同大陆法系国家的主张一致。但在被监护人在中国境内有住所的情况下，不论被监护人本国法关于监护的规定如何，中国坚持适用中国法即被监护人住所地法。这一规定比大陆法系国家的规定更进一步，将被监护人的本国法和住所地法有机结合起来。第七十页，共八十三页，编辑于2023年，星期三秦某出生于美国，具有美国国籍，现年10岁。秦某的父亲是华裔美国人，母亲是中国人。3年前，秦某的父母在美国离异后，秦某的母亲携秦某回国定居，秦某的母亲在公安机关办理了常住户口登记，也为秦某办理了在中国长期居留的证件。后秦某的父亲委托中国律师在中国某人民法院提起诉讼，请求取得对其子的监护权。第七十一页，共八十三页，编辑于2023年，星期三请问：关于对秦某监护的设立、变更和终止，我国人民法院应该适用下列哪国法律？

A.中国法律

B.美国法律

C.被监护人的本国法律

D.被监护人的住所地国家的法律第七十二页，共八十三页，编辑于2023年，星期三第七节扶养的法律适用扶养是根据身份关系，在一定的亲属间，有经济能力的人对于无能力生活的人应给予扶助以维持后者生活的一种法律制度。它可分配偶之间的扶养、亲子之间的扶养和其他亲属如兄弟姐妹间的扶养。虽然各国的扶养制度具有一些共同特征，但关于扶养的立法，各国仍存在相当的差异，扶养制度方面的法律冲突十分激烈，常常构成扶养权利人行使扶养费追索权的障碍。第七十三页，共八十三页，编辑于2023年，星期三一个老年人失去生活自理能力，他的三个子女为谁应赡养老人发生争执海牙国际私法会议对此予以了高度关注，先后通过了四个专门关于扶养义务的冲突法公约，即1956年《儿童扶养义务的法律适用公约》、1958年《儿童扶养义务判决的承认与执行公约》、1973年《扶养义务法律适用公约》和1973年《扶养义务判决的承认与执行公约》，这些确保扶养权利人扶养权利实现的专门性公约，得到了许多国家特别是欧洲国家的批准。第七十四页，共八十三页，编辑于2023年，星期三一、扶养关系的法律适用有的国家分别对三种扶养关系作了规定，但大多数国家对扶养作了笼统的规定。有些国家认为扶养义务是扶养制度的基础和本体，从而主张适用扶养义务人的属人法，如1982年《土耳其国际私法》第21条。有些国家从扶养制度是为扶养权利人的利益而设置的角度出发，认为应该适用扶养权利人的属人法，如1986年《德国民法施行法》第18条。这是晚近立法的趋势。第七十五页，共八十三