第十一章第三节《基金会管理法规与政策》

第十一章第三节《基金会管理法规与政策》基金会，是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的的非营利性社会组织。随着我国社会转型的加速，基金会在教育、科学、文化、卫生、社区建设、扶贫济困等社会公益事业中的影响越来越大，在募集社会资金、满足社会需要、催发慈善意识、推动社会力量参与公益、促进社会和谐发展等方面发挥着不可忽视的作用。为了规范基金会的组织和活动，维护基金会、捐赠人和受益人的合法权益，促进社会力量参与公益事业，国务院于2004年颁布了《基金会管理条例》。一、基金会的设立设立基金会须满足规定的条件，并按规定的程序进行登记。(一)基金会的分类及其设立条件基金会分为面向公众募捐的基金会(以下简称公募基金会)和不得面向公众募捐的基金会(以下简称非公募基金会)。公募基金会按照募捐的地域范围，分为全国性公募基金会和地方性公募基金会。根据《基金会管理条例》的规定，设立基金会，应是出于特定的公益目的，应有规范的名称、章程、组织机构以及与其开展活动相适应的专职工作人员，有固定的住所，能够独立承担民事责任。除此之外，原始基金必须为到账货币资金，且应达到规定的额度。全国性公募基金会的原始基金不低于800万元人民币，地方性公募基金会的原始基金不低于400万元人民币，非公募基金会的原始基金不低于200万元人民币。2016年3月16日第十二届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国慈善法》(以下简称《慈善法》)中没有划分公募基金会和非公募基金会，而是规定慈善组织开展公开募捐，应当取得公开募捐资格。首先，要经一定的登记程序才能成立慈善组织；已有的基金会或其他社会组织也需要经过申请认定程序，经民政部门认定后才能成为慈善组织。其次，依法登记满2年的慈善组织，可以向其登记的民政部门申请公开募捐资格。法律、行政法规规定自登记之日起可以公开募捐的基金会和社会团体，由民政部门直接发给公开募捐资格证书。(二)设立基金会的申请与登记申请设立基金会，申请人应当向登记管理机关提交申请书、章程草案、验资证明和住所证明，理事名单、身份证明以及拟任理事长、副理事长、秘书长简历，以及业务主管单位同意设立的文件等材料。关于基金会章程，《基金会管理条例》特别要求，基金会章程必须明确基金会的公益性质，不得规定使特定自然人、法人或者其他组织受益的内容。与社会团体的章程类似，基金会章程应当载明的事项，包括：名称及住所，设立宗旨和公益活动的业务范围，原始基金数额，理事会的组成、职权和议事规则，理事的资格、产生程序和任期，法定代表人的职责，监事的职责、资格、产生程序和任期，财务会计报告的编制、审定制度，财产的管理、使用制度，基金会的终止条件、程序和终止后财产的处理等。登记管理机关应当自收到全部有效申请文件之日起60日内，作出准予或者不予登记的决定。准予登记的，发给基金会法人登记证书；不予登记的，应当书面说明理由。(三)境外基金会代表机构的设立境外基金会在中国内地设立代表机构，应当经有关业务主管单位同意后，向登记管理机关提交申请书、基金会在境外依法登记成立的证明和基金会章程、拟设代表机构负责人身份证明及简历、住所证明以及业务主管单位同意在中国内地设立代表机构的文件等材料。登记管理机关应当自收到上述全部有效文件之日起60日内，作出准予或者不予登记的决定。准予登记的，发给境外基金会代表机构登记证书；不予登记的，应当书面说明理由。准予登记的境外基金会代表机构，可以从事符合中国公益事业性质的公益活动，但不得在中国境内组织募捐、接受捐赠。境外基金会对其在中国内地代表机构的民事行为，依照中国法律承担民事责任。二、基金会的治理结构理事会和监事会是基金会进行法人治理的重要组织保证。(一)理事会的组成及职责根据《基金会管理条例》的规定，基金会设理事会。理事会是基金会的决策机构，依法行使章程规定的职权。1.理事会的组成关于理事会的组成，有如下规定：(1)理事会的规模为5~25人。(2)理事任期由章程规定，但每届任期不得超过5年。理事任届期满，连选可以连任。(3)理事选任限制。用私人财产设立的非公募基金会，相互间有近亲属关系的基金会理事，总数不得超过理事总人数的1/3;其他基金会，具有近亲属关系的不得同时在理事会任职。未在基金会担任专职工作的理事不得从基金会获取报酬，在基金会领取报酬的理事不得超过理事总人数的1/3。(4)理事会设理事长、副理事长和秘书长，从理事中选举产生。需要注意的是，为了保证基金会的公益性和民间性，基金会理事长、副理事长和秘书长不得由现职国家工作人员兼任。《关于现职国家工作人员不得兼任基金会负责人有关问题的通知》中规定，现职国家工作人员范围包括党的机关、人大机关、政府机关、政协机关、审判机关和检察机关中的现职工作人员，以及法律、法规授权行使行政管理职能的其他机构的工作人员，但不包括上述机关和机构中已从领导岗位上退下来尚未办理离退休手续的工作人员，也不包括上述机关和机构中离开行政工作岗位专门从事基金会工作的工作人员。(5)理事长是基金会的法定代表人。作为基金会的法定代表人，理事长不得同时担任其他组织的法定代表人。公募基金会和原始基金来自中国内地的非公募基金会，应当由内地居民担任法定代表人(理事长)。2.理事会的职责《基金会管理条例》明确规定，理事会每年至少召开两次会议。理事会会议须有2/3以上理事出席方能召开；理事会决议须经出席理事过半数通过方为有效。但下列重要事项的决议，须经出席理事表决，2/3以上通过方为有效①章程的修改。②选举或者罢免理事长、副理事长、秘书长。③章程规定的重大募捐、投资活动。④基金会的分立、合并。关于理事会决策，《基金会管理条例》明确规定：①基金会理事遇有个人利益与基金会利益关联时，不得参与相关事宜的决策。②理事会违反法律法规的规定和章程规定决策不当，致使基金会遭受财产损失的，参与决策的理事应当承担相应的赔偿责任。(二)监事及其职责基金会设监事。关于监事，有如下规定：①监事任期与理事任期相同。②理事、理事的近亲属和基金会财会人员不得兼任监事。③监事不得从基金会获取报酬。④监事及其近亲属不得与其所在的基金会有任何交易行为。

监事的职责有：①依照章程规定的程序检查基金会财务和会计资料，监督理事会遵守法律和章程的情况。②列席理事会会议，有权向理事会提出质询和建议。③向登记管理机关、业务主管单位以及税务、会计主管部门反映情况。三、基金会的管理加强对基金会的外部监督与管理，引导基金会建立健全法人治理结构和民主管理制度，确保基金会的公益性，促进基金会的健康、规范发展，是基金会管理的重要内容。(一)登记事项的管理基金会登记成立后，当涉及需要登记或变更登记的事项时，应到登记管理机关办理相关手续。基金会修改章程，应当征得其业务主管单位的同意，并报登记管理机关核准。基金会、基金会分支机构或代表机构和境外基金会代表机构的登记事项需要变更的，应当向登记管理机关申请变更登记。(二)基金会财产的管理关于基金会财产的管理和使用，《基金会管理条例》和《基金会信息公布办法》有如下规定：(1)基金会、境外基金会代表机构依法登记后，应当依法办理税务登记，执行国家统一的会计制度，依法进行会计核算、建立健全内部会计监督制度，接受税务、会计主管部门依法实施的税务监督和会计监督。(2)基金会组织募捐、接受捐赠，应当符合章程规定的宗旨和公益活动的业务范围。公募基金会组织募捐，应当向社会公布募得资金后拟开展的公益活动和资金的详细使用计划。在募捐活动持续期间内，应当及时公布募捐活动所取得的收入和用于开展公益活动的成本支出情况。募捐活动结束后，应当公布募捐活动取得的总收入及其使用情况。捐赠人有权向基金会查询捐赠财产的使用、管理情况，并提出意见和建议。对于捐赠人的查询，基金会应当及时如实答复。基金会违反捐赠协议使用捐赠财产的，捐赠人有权要求基金会遵守捐赠协议或者向人民法院申请撤销捐赠行为、解除捐赠协议。(3)基金会的财产及其他收入受法律保护，任何单位和个人不得私分、侵占、挪用。基金会应当根据章程规定的宗旨和公益活动的业务范围使用其财产；捐赠协议明确了具体使用方式的捐赠，根据捐赠协议的约定使用。接受捐赠的物资无法用于符合其宗旨的用途时，基金会可以依法拍卖或者变卖，所得收入用于捐赠目的。(4)公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出，不得低于上一年总收入的70%;非公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出，不得低于上一年基金余额的8%。基金会工作人员工资福利和行政办公支出不得超过当年总支出的10%。《慈善法》中进一步规定，慈善组织中具有公开募捐资格的基金会开展慈善活动的年度支出，不得低于上一年总收入的70%或者前三年收入平均数额的70%;年度管理费用不得超过当年总支出的10%,特殊情况下，年度管理费用难以符合前述规定的，应当报告其登记的民政部门并向社会公开说明情况。(5)基金会开展公益资助项目，应当向社会公布所开展的公益资助项目种类以及申请、评审程序。评审结束后，应当公布评审结果并通知申请人。公益资助项目完成后，应当公布有关的资金使用情况。事后对项目进行评估的，应当同时公布评估结果。基金会可以与受助人签订协议，约定资助方式、资助数额以及资金用途和使用方式。基金会有权对资助的使用情况进行监督。受助人未按协议约定使用资助或者有其他违反协议情形的，基金会有权解除资助协议。(三)基金会的审计制度为了规范基金会的行为，扩大基金会的公开、透明程度，加强政府部门对基金会的监管，维护基金会、捐赠人和受益人的合法权益，国家规范了对基金会的审计制度。审计分为年度审计、离任和换届审计以及专项审计3种类型。1.年度审计基金会应当于每年3月31日前向登记管理机关报送上一年度经注册会计师审计的年度财务会计报告和会计师事务所出具的审计报告，接受年度检查；同时将年度财务会计报告在登记管理机关指定的统一信息公开平台上公布，接受社会公众的查询和监督。2.离任审计基金会在法定代表人变更时，应当向登记管理机关提交变更登记申请表和法定代表人登记表。根据民政部办公厅《关于全国性社会组织办理法定代表人离任审计、注销清算审计有关问题的通知》的规定，全国性的基金会办理法定代表人变更登记，应当向民政部一次性提交变更登记申请表和法定代表人登记表。民政部委托注册会计师事务所开展法定代表人离任审计后，根据审计情况作出同意或不同意变更的决定。3.专项审计基金会开展以下活动的，应当实施专项审计，在活动结束后向登记管理机关报送经注册会计师审计的专项审计报告，并按照登记管理机关的要求向社会公布。(1)重大公益项目，分为3种情形：一是当年该项目的捐赠收入占基金会当年捐赠总收入的1/5以上且金额超过人民币50万元的；二是当年该项目的支出占基金会当年总支出的1/5以上且金额超过人民币50万元的；三是持续时间超过3年的。(2)因参与处理自然灾害等突发事件需要开展的募捐活动。(3)登记管理机关要求进行专项审计的其他活动。(四)基金会的年检和评估基金会年度检查，是指基金会登记管理机关依法按年度对基金会、境外基金会代表机构遵守法律、法规、规章和章程开展活动的情况实施监督管理的制度。根据《基金会年度检查办法》的规定，基金会、境外基金会代表机构应当于每年3月31日前向登记管理机关报送上一年度工作报告，接受年度检查。年度工作报告在报送登记管理机关前应当经业务主管单位审查同意。年度工作报告应当包括：财务会计报告、注册会计师审计报告，开展募捐、接受捐赠、提供资助等活动的情况以及人员和机构的变动情况等。对基金会的评估办法，与对社会团体的评估办法相同，相关规定请参见第一节的相关部分，此处不再赘述。四、基金会的终止当出现法定终止情形时，基金会将失去法人资格，终止存在。基金会的终止有两种情形：一是基金会申请注销；二是被登记管理机关依法撤销。(一)注销登记根据《基金会管理条例》的规定，基金会、境外基金会代表机构按照章程规定终止，或者无法按照章程规定的宗旨继续从事公益活动等情形下，应当向登记管理机关申请注销登记。此外，基金会撤销其分支机构、代表机构的，也应当向登记管理机关办理分支机构、代表机构的注销登记。基金会在办理注销登记前，应当在登记管理机关、业务主管单位的指导下成立清算组织，完成清算工作。在清算结束之日起15日内，基金会应当向登记管理机关办理注销登记。基金会注销的，其分支机构、代表机构同时注销。(二)撤销登记撤销登记是指登记管理机关依法撤销基金会登记的行政行为。根据《基金会管理条例》和《基金会年度检查办法》的有关规定，构成基金会撤销登记的情形有：(1)在申请登记时弄虚作假骗取登记的。(2)自取得登记证书之日起12个月内未按章程规定开展活动的。(3)符合注销条件，不按照《基金会管理条例》的规定