第一章国际私法概述

国际私法许凯华东政法大学国际法学院联系方式：第一章国际私法概述案例一：涉外结婚案【案情介绍】

英国公民乔治于1978年出生，1996年他来到中国求学。读书期间与本校中国籍学生王芳相识并产生恋情，王芳于1976年出生。

1998年9月，王芳与乔治决定结婚，于是一同到某区人民政府婚姻登记机关办理结婚登记。婚姻登记机关审查了乔治提供的证明材料后认为：乔治现年20岁，不符合中国《婚姻法》关于结婚年龄的规定，决定不予以登记。【法律问题】外国人在中国境内与中国公民结婚应适用什么法律？区人民政府婚姻登记机关的做法是否正确？案例二：涉外继承案【案情介绍】

一个居住在日本的中国华侨甲死于日本，生前没有留下遗嘱。其死后在中国留有一所私宅，他在日本的儿子乙和在中国的父母丙和丁同时要求继承这所私宅。

本案若按照中国法律审理，父母、子女为同一顺位继承人，乙、丙和丁三人可以同时继承；但若依日本法律，子女为第一顺位继承人，父母为第二顺位继承人，在此情况下丙、丁无法继承私宅。【法律问题】日本和中国的法院何者对于本案具有管辖权？本案对于继承人顺位的问题，应当依据中国法律还是日本法律进行判定？假设本案由日本法院依日本法律做出判决，该项判决能否得到中国法院的承认与执行？第一节法律冲突法律冲突（conflictoflaws），指内容相互歧义的不同国家的法律竞相要求对同一国际民事法律关系实施管辖而形成的法律适用上的矛盾冲突状态。国际私法的中心任务在于解决国际民事案件所涉及的法律冲突，因此法律冲突的存在是国际私法赖以存在的前提条件。

以上述涉外继承案件为例：中国法律配偶、父母、子女为第一顺序日本法律冲突子女为第一顺序、父母为第二顺序

法律冲突通常通过司法或仲裁途径解决，围绕着这个过程，产生了三个法律问题：1、这一争议应由哪个国家的法院或哪个国际商事仲裁机构行使管辖权？2、具有管辖权的法院、仲裁机构在审理这一案件时应适用哪国实体法？3、一国法院或仲裁机构作出的判决或裁决需要在另一国执行，另一国法院是否应当予以承认和执行？法律冲突的种类法律的空间冲突：不同国家的法律、地区的法律之间的冲突（国际法律冲突、区际法律冲突）。法律的人际冲突：同一国家内适用于不同民族、种族、不同宗教信仰者得法律之间的冲突。法律的时际冲突：同一法律体系内新法与旧法，或前法与后法之间在时间效力上的冲突。国际民商事法律冲突产生的原因内国赋予外国人民事权利——客观基础各国的立法规定不同————根本原因内国在一定条件下承认外国法的域外效力

————直接原因

域外效力v.域内效力属人管辖v.属地管辖甲国人A（18岁），某日来中国旅游期间向中国人B（18岁）购买家传玉石一块。但嗣后A认为玉石买亏了，遂向中国法院主张买卖合同无效。理由是按照甲国法的规定，甲国人必须年满20周岁方具有缔约的行为能力。问题：本案中的法律冲突是什么？产生冲突的原因是什么？第二节、法律冲突的解决方法

直接调整方法（directregulatingmethod），就是根据国内法、国际条约或者国际惯例中直接规定当事人权利义务的实体规范，来确定国际民商事关系当事人之间的权利义务的方法。

1.直接调整方法例证1980年《联合国国际货物买卖合同公约》（CISG）第52条：“（1）如果卖方在规定的交货日期前交付货物，买方可以收取货物，也可以拒绝收取货物……”统一实体法公约2.间接调整方法间接调整方法（indirectregulatingmethod）是指在有关的国内法或国际条约中规定某类国际民商事法律关系受哪一国法律调整或应通过什么程序解决国际民商事法律纠纷，并不直接规定当事人的实体权利和义务的方法。例证：2010年《涉外民事关系法律适用法》第二十一条：结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。第三节国际私法的定义与调整范围

国际私法是以平等主体间的国际民商事法律关系为调整对象，以解决国际民商事法律冲突为中心任务，以冲突规范为基本规范，同时包含规定外国人民事法律地位的规范、统一实体规范以及国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范在内的独立的法律部门。国际私法的调整对象国际民商事法律关系：国际社会中不同国家的自然人、法人（特殊情况下也包括国家）之间在国际交往中所产生的超越国界的民商事法律关系，即具有涉外因素的民商事法律关系。国际v.涉外民事&商事

民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系

（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人

（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；

（三）标的物在中华人民共和国领域外

（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；

（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。

----最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）第1条国际民商事法律关系主体具有国际因素中国男子与日本女子结婚客体具有国际因素中国某建筑工程公司承建巴基斯坦的一座火力发电站法律事实具有国际因素我国一艘远洋货轮在南非海域与巴拿马货轮相撞争议解决地点具有国际因素两个在我国苏州设立的新加坡外商投资企业之间由于在无锡承包一个建设工程而发生了争议，双方约定将争议提交新加坡法院或者在新加坡国际商事仲裁中心解决最新案例：西门子公司诉黄金置地公司

申请承认与执行外国仲裁裁决案【基本案情】

黄金置地公司与西门子公司均为注册在上海自贸区内的外商独资企业。2005年双方在上海签订《货物供应合同》，约定西门子公司向黄金置地公司提供设备，合同约定争议提交新加坡国际仲裁中心仲裁解决。为履行合同，西门子公司从境外购买设备，先运至上海自贸区内，最终运至黄金置地大厦完成交货义务。嗣后双方产生争议。【争议解决过程】

2007年9月黄金置地公司以设备存在产品质量问题为由向新加坡国际仲裁中心申请仲裁，西门子公司提出反请求，要求黄金置地公司支付剩余货款。

2011年新加坡国际仲裁中心作出裁决，驳回黄金置地公司的仲裁请求，支持西门子公司的反请求。2013年西门子公司以黄金置地公司不履行仲裁裁决为由向上海市一中院提起承认与执行外国仲裁裁决申请。【争议焦点】

黄金置地公司提出抗辩：根据我国《仲裁法》的规定，纯粹国内性质的案件并不允许选择外国仲裁机构仲裁，而本案不具有任何的“涉外性”，故仲裁裁决应属无效。【上海市一中院的判决】

本案表面看来不具有涉外因素，但纵观合同主体以及履行等实际情况，可以认为构成“可以认定为涉外民事关系的其他情形”：1、主体的涉外因素：双方注册地均在上海自贸区的区域内，且均为外商独资企业。2、履行特征具有涉外因素：设备系先从境外运至上海自贸区，再从区内流转到区外。对该案的思考：制度创新司法不当国际民商事法律关系国际物权、债权、知识产权、继承权关系等财产关系国际婚姻关系、家庭关系、监护关系等人身关系国际公司、票据、保险、破产、代理、海事关系等商事关系国际民事诉讼与国际商事仲裁程序关系第四节国际私法的范围冲突法（LawoftheConflictofLaws)是指发生法律冲突的某一国际民商事法律关系应适用何国实体法的法律准则。冲突法是国际私法范围中的一个关键问题，因此一般两者可以混用。但国际私法在范围上要大于冲突法，其为上位概念。国际私法的范围狭义国际私法观：国际私法就是冲突法德国、日本、韩国、泰国、波兰、奥地利、列支敦士登中国：李浩培、董立坤、张仲伯教授中义国际私法观：英美普通法系国家：国际私法的范围包括国际民商事案件的管辖权规范、冲突规范以及承认和执行外国法院判决和仲裁裁决的规范。法国学者：国际私法的范围包括国籍规范、外国人的民事法律地位规范、冲突规范以及国际民商事案件的管辖权规范。广义国际私法观：国际私法的范围包括关于外国人民事法律地位的规范、冲突规范、国际统一实体规范和国际民事诉讼程序规范与国际商事仲裁规范。东欧、前苏联国家学者我国大陆的大部分国际私法学者

国际私法的范围国际私法的范围包括：1.规定外国人民事法律地位的规范冲突规范国际统一实体规范国际民事诉讼程序规范国际商事仲裁规范规定外国人民事法律地位的规范例：我国《民法通则》第8条第2款：“本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。”

冲突规范《涉外民事关系法律适用法》第36条：不动产物权，适用不动产所在地法律。国际统一实体规范1980年《联合国国际货物买卖合同公约》韩德培先生的“一机两翼”理论赖来焜教授的“人体构造论”国际民事诉讼程序规范或国际商事仲裁规范程序法问题国际统一实体法规范实体法问题冲突规范内国民商法外国民商法国际私法案件第五节国际私法的渊源一、国内立法国际私法的立法模式分散立法式:1804《法国民法典》、我国1999年《合同法》第126条专编专章式:我国1986年《民法通则》第八章、1992年《海商法》第十四章单行立法式:1987年瑞士《关于国际私法的联邦法》、我国2010年《涉外民事关系法律适用法》二、司法判例（judicialprecedent）

司法判例：法院在具体案件中做出的具有法律约束力，并可作为以后审理同类案件依据的判决。——“遵循先例原则”在英美普通法系国家，权威的法院判例不仅是国际私法的渊源，而且是主要渊源。在德国、法国等大陆法系国家，判例也构成国际私法的辅助渊源。评述：司法判例能否作为中国国际私法的渊源？尽管我国学者大都不承认判例是我国国际私法的渊源，但是，从我国司法实践来看，判例指导制度对各级人民法院审理涉外民商事案件具有直接的指导作用。我国恢复对香港行使主权，我国法院在审理涉港澳民商事案件时，当适用的准据法为香港特别行政区法律时，无法回避判例作为国际私法和区际私法的渊源。

最高人民法院司法审判网站：

/popular中国涉外民商事审判网（CCMT）：国际私法条约国际统一冲突法公约，如1980年《罗马公约》国际统一实体法公约，如1980年《联合国国际货物销售合同公约》国际民事诉讼程序公约，如1968年《布鲁塞尔公约》国际商事仲裁公约，如1958年《纽约公约》三、国际条约一、国际私法条约的种类二、从事国际私法统一化的组织从事国际私法统一化的组织海牙国际私法会议（HagueConferenceonPrivateInternationalLaw）罗马国际统一私法协会（UNIDROIT）联合国国际贸易法委员会（UNITRAL）美洲国家组织欧洲联盟（EuropeanUnion）海牙和平宫我国缔结或参加的国际私法条约在我国的地位——国际条约优先原则1986年《民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”四、国际惯例国际惯例国际习惯物质要素“通例”心理因素法律确念国际常例/通例法律约束力国际商事惯例主要的国际商事惯例：《国际贸易术语解释通则》、《华沙-牛津规则》、《约克-安特卫普规则》、《跟单信用证统一惯例》、《国际信用证惯例》、1978年《合同担保统一规则》、《国际保理业务惯例规则》等。根据我国《民法通则》和《海商法》等立法的规定，在处理国际民商事案件时，如果我国法律和我国缔结或者参加的国际条约都没有对相关事项做出规定时，人民法院和涉外仲裁机构可以适用国际惯例处理国际民商事案件。第六节国际私法与相邻法律的关系一、国际私法与国际公法联系：1、调整国际交往中产生的社会关系

2、遵循相同原则：主权平等、内外国法律平

等、国家及其财产豁免

3、法律渊源：国际条约、国际惯例区别：1、调整对象：国际民商事法律关系V国事关系

2、主体：自然人、法人、国家、国际组织V国