英国侵权冲突法规则的变革

[内容提要]将侵权行为地法和地法混为一体的侵权冲突法领域的“双〞规那么导致英国普通法中侵权冲突法规那么不可防止地具有明显的封闭性、HYPERLINK机械性、不确定性及结果的不公平性从而使侵权冲突法丧失其应有价值。现代侵权的日趋复杂和各国对侵权冲突法规那么的改革终使英国侵权冲突法领域发生性变革从而彻底改变了英国传统的侵权准据法选择规那么建立起普通法规那么和成文法规那么相并存、灵敏性与可预见性、确定性相结合的的侵权准据法选择规那么体系。[关键词]英国侵权冲突法“双〞规那么性变革一、英国普通法中侵权准据法选择规那么的缺陷英国普通法中侵权准据法选择规那么是由19世纪英国审理的“哈雷〞案〔1868〕、“菲利蒲诉埃尔〞案〔1870〕及“马沙度诉丰特斯〞〔17〕案所确定。根据该规那么在外国施行的行为假如在英国提起侵权之诉必须满足二个条件：①该行为必须具有这样的性质即假如在英国施行依英国法可以作为侵权起诉；②依行为地法该行为并不是正当的行为。这种由地法和侵权行为地法结合支配的“双〞〔double-barrelld〕规那么不仅其理根据受到猛烈鞭挞而且在理中产生难以克制的弊端。1.“双〞规那么性质的不确定性。“双〞规那么是准据法选择规那么亦辖权规那么它历来是英国HYPERLINK法学家和法官所争的焦点。一种认为威尔士法官在“菲利蒲诉埃尔〞案中对该规那么的阐述并非针对准据法选择问题而是为理解决辖权问题旨在英国在何种条件下受理针对在外国施行的行为所提起的侵权诉讼。[1]第二种认为“双〞规那么中的第一个条件规那么是辖权规那么而第二个条件规那么那么是准据法选择规那么要求对侵权适用侵权行为法。第三种认为“双〞规那么是准据法选择规那么。因为威尔士法官在“菲利浦〞案中并没有说该行为根据英国法必须具有可诉性而只是说该行为应具有这样的性质：即假如在英国施行具有可诉性这是两个不同的概念。同时威尔士法官假如旨在确立有关辖权规那么其不可能将“哈雷〞案件作为唯一的判决根据何况“菲利蒲〞案并不涉及到的辖权问题。因此“双〞规那么不是一个辖权规那么[2]。尽第三种具有很强的说服力然而并未被普遍承受至今也未有权威判例予以确证[3]。2.对地法的过度依赖性。根据“双〞规那么对于在外国施行的侵权行为能否在英国提起侵权之诉取决于侵权行为地法和地法的“结合效果〞。但是地法和侵权行为地法的轻重分配比例并不是均等的英国在审查针对在外生的行为能否在英国提起侵权诉讼时不是从侵权行为地的外国法开场以地法的影响来限制外国法的适用到一定程度而是适用地法仅容许侵权行为地法有假设干影响。[4]英国上诉在“马沙度诉丰特斯〞案中指出行为地法的作用仅是判断该行为是否具有“不正当性〞而“不正当性〞仅要求该行为依行为地法具有可处分性并不要求这种“不正当〞行为根据行为地法产生一种可以起诉的损害赔偿义务。[5]因此对“不正当性〞的要求可以通过多种方式获得满足这实际上将地法的作用置于首位。在“双规那么〞的要求获得满足后英国又将地法的作为侵权的准据法。这种对地法的极端依赖性在其他是极为罕见的。[6]以地法为重心的“双〞规那么实际上受德国法学家冯·维希德和萨维尼所主张的侵权行为的HYPERLINK法律冲突规那么接近于犯罪的规那么或者至少与地的HYPERLINK公共政策原那么存在亲联络的思想影响的结果。但是在近代条件下正如旨在调整HYPERLINK经济和其他利益的HYPERLINKHYPERLINK合同法规那么一样侵权法日益成为“分配的工具〞而不是“惩罚的手段〞在一定程度上是HYPERLINK社会生活的权宜之计问题而非社会HYPERLINK伦理问题担负提供补偿、分配损失的经济功能[7]。同时由于世界各国尤其是欧洲各国及英联邦各国之间经济、社会HYPERLINK文化联络的日趋加强用公共政策理念作为活用地法的理根底也已难以为人信服。对于外国法赋予当事人的权利英国仅仅以英国法中不存在相似权利为由而回绝成认是极不合理的。[8]这些学者甚至认为“双〞规那么要求将发生在外国的行为虚拟在英生这实际上将行为的场所与行业本身别分开来是法律上的拟制〔legalfiction〕[9]。3.“双〞规那么的适用产生不公平结果。在外生的侵权行为不其与英国存在何等程度的联络“双〞规那么均要求适用英国法进展判决而行为地法仅对该行为是否“不正当〞作出判断。这种封闭的机械地选择准据法的方式使得本应适用的相关的法律得不到适用从而必然对侵权当事人产生极不公平的结果。当被告的行为依行为地法是不正当的而英国法认为不具有可诉性时原告的侵权诉讼恳求便会失败从而使得被告逃避本应承当的责任。另一方面由于原告的侵权诉讼恳求所针对的行为依英国法必须具有可诉性这无疑鼓励原告选择〔shoppingforum〕这一不正常现象的发生。同时由于原告只须证明被告的行为依行为地法具有“不正当性〞而不是可诉性即使被告的行为仅产生刑事责任也符合“不正当性〞的要求。这种对行为性质不加以适当限制的宽容作法虽有利于原告恳求权的实现但这是对被告的不公平为代价的[10]。4.“双〞规那么的适用导致确定侵权行为地的困难。威尔士法官在“菲利浦诉埃尔〞案中将侵权行为施行地视为侵权行为地。但在该案中构成侵权的各因素均在一个发生。当构成侵权的各因素分布数个时该如何确定侵权行为地是英国至今未解决的棘手问题。虽然“菲利蒲〞案后英国在涉及送达状辖权时对侵权行为地作理解释但在解决辖权问题时所设立确实定侵权行为地的是不能用来确定法律选择领域中侵权行为地[11]。当构成侵权的任一因素发生在英国领域时英国便可以侵权行为地在英国为由行使辖权而不必考虑该因素是否构成侵权的本质部。但将这一移植于法律选择领域是不适当的。为此英HYPERLINK国学者主张以“本质性HYPERLINK检验〞来解决法律选择领域的侵权行为地问题。但何种因素构成侵权的本质部不同法律体系的规定并不一致。因此假设采用“本质检验性〞将导致用构成侵权本质部所在地的法律来确定侵权的本质所在地这种“目的—手段—目的〞循环推理的现象。[12]二、对性的侵权准据法选择方式的探究普通法中侵权准据法选择方式机械性、专断性与不明确性所产生的种种不公平结果促使英法者、法官和学者从不同角度提出各种设想并进展不同程度的改革。英国上议院在“博伊斯诉查普林〞案〔1971〕中从限制“不正当性〞的含义和增加例外规那么入手对“双〞规那么进展改进。威尔博福斯法官认为应该赋予侵权行为地法更为合理的作用因此根据地法具有可诉性的行为同时必须依行为地法具有可诉性。威尔博福斯法官进而指出威尔士法官在“菲利蒲〞案中的“双〞规那么只是一般规那么对于侵权中的特殊事项必须考虑不同的利益和政策的要求在该事项与其他存在最亲联络时单独适用该地的法律[13]。“博伊斯诉查普林〞案中所确立的“双重可诉性〞规那么和例外适用规那么给“双〞规那么注入了一些灵敏和明确的成份。但“可诉性〞要求只强调行为的民事可诉性以排除刑事责任行为和成文法补偿体制下的补偿恳求权并没有考虑该可诉性行为的性质及当事人的实际责任即使该行为依行为地法产生HYPERLINK合同责任恳求、准合同责任恳求或其他非侵权责任性质的民事恳求也符合可诉性要求。这样依行为地法承当违约责任的当事人却可能在地承当侵权责任。同时“可诉性〞不要求“可诉性〞行业所提起的侵权诉讼的当事人无依地法还是行为地法都应是一致的。这实际上极大地限制侵权诉讼恳求的范围。而例外适用规那么确实立虽然打破了“双〞规那么的极端封闭性但上议院是在“博伊斯诉查普林〞案的当事人均为英国人为到达适用英国法的目的这一背景确立的。这样假如案件的当事人分处不同的或侵权中的特殊事项同院地国存在最亲联络情况下或者最亲联络地法回绝对原告进展补偿或少于适用“双〞规那么所应得的补偿的情况下例外规那么仍是否适用均没有明确的答案。[14]同时依威尔博福斯法官的意思例外规那么只在特殊情况下适用于侵权中的特殊事项并不是在每案件或许多案件中能予适用。[15]因此“博伊斯诉查普林〞案的判决仅仅是对“双〞规那么的一次“小手术〞并未彻底铲除其固有的缺陷。相反由于上议院的特殊地位进一步肯定和稳固了“双〞规那么的权威性。继“博伊斯〞案后爱尔兰在“格兰汉〞案〔1986〕中对“双〞规那么进展了审查。认为“双〞规那么的运用实际上排除了为爱尔兰法所不熟悉的侵权诉讼恳求并且当案件与爱尔兰毫无联络情况下仍然适用“双〞规那么将导致爱尔兰法的适用。而“非正当性〞的要求使得被告承当不应承当的责任。因此“双〞规那么是一种狭隘的准据法选择方式对原告既过份宽容又过份苛刻爱尔兰应针对不同案件采取灵敏的做法并考虑适用任何特殊的HYPERLINK法律选择规那么所产生的HYPERLINK社会和HYPERLINK经济效应规模。但由于“格兰汉〞案主要涉及辖权问题爱尔兰终未能有时机提出一套积极的方案。[16]此外英国的一些试图通过对侵权诉讼恳求进展重新定性将其识别为家庭法、或HYPERLINK合同法、或程序法问题以逃避“双规那么〞的适用。[17]在改进的同时英HYPERLINK国学者也提出了一系列的方案其中以侵权行为自体法说为代表。莫里斯教授在1951年?哈法律评?上所提出的侵权行为自体法理主张在确定侵权行为准据法时既要考虑案件的HYPERLINK地理环境因素更要考虑社会环境因素以寻求合适于特定侵权的准据法。侵权行为自体法理虽然在“博伊斯〞案中得到部法官的支持然而该案的判决结果却给侵权行为自体法理敲响了丧钟。[18]三、性的立法改革种种改革与理设想并不能促使英国抛弃沿袭百余年的传统作法。然而现代侵权的日趋复杂和各国对侵权冲突法规那么的改革使得英国的立法者不得不重新全面审查传统规那么的利弊评估当代有关侵权行为准据法选择规那么的新理和新理。1996年生效的由英格兰和苏格兰法律会起草的有关侵权的?1995年HYPERLINK国际私法〔各种条款〕法?第三部〔以下简称?1995年法?〕给英国的侵权冲突法带来了一场性的变革从而彻底改变英国传统的侵权准据法选择方式建立起普通法规那么和成文法相并存、灵敏性与可预见性、确定性相结合的较为的侵权准据法选择规那么体系。〔一〕各种规那么结合“分治〞。1995年新法0条明确规定普通法中的“双〞规那么和例外规那么不再适用。这样过去受“双〞规那么和例外规那么调整的侵权由新法支配而未受上述普通法规那么调整的海事、航空及其他侵权那么仍受原先规那么支配。由于新法以侵权行为地法对侵权的单一控制作为根本原那么并以替代规那么为例外。为防止由于新法的适用而给英国公民的言和出版权造成损害新法第9〔3〕条规定对于诽谤侵权恳求仍受普通法中的“双〞规那么和例外规那么调整。这样在英国的侵权领域出现了成文法规那么、普通法规那么以及其他规那么结合“分治〞的场面。〔二〕灵敏性与可预见性的互相协调。建立灵敏性和确定性相协调的准据法选择形式以调整各种不同性质的侵权是当代国际私法立法所追求的目的之一。现行英国侵权准据法选择规那么体系充分表达了这一。1.准据法选择方式的灵敏性。为调整不同性质的侵权新法设置了两个规那么：一般规那么和替代规那么。而一般规那么又区分构成侵权的发生在一个法域和发生在数个法域两种情况。对于前者那么适用该法域的法律。而后者：人身伤亡的侵权适用受害人遭受损害时的所在地法；财产损害适用该财产受损时所在地法；假如无法确定侵权行为地那么将构成侵权的最重要因素发生地法作为侵权准据法。在适用一般规那么导致不公平结果时新法允许适用替代规那么以资救济。2条规定假如通过比拟有关因素的重要性适用其他有关的法律比根据一般规那么应适用的法律“更真正适当〞时那么适用其他有关的法律。新法虽然没有规定进展比拟应遵循的原那么但明确了应考虑的因素。这样既赋予法官较大的裁量权又能防止其任意专断。2.保证准据法选择结果一定程度确实定性。普通法中的“双〞规那么虽然具有极强确实定性然而这种确定性是通过对地法的过度依赖获得的是以结果的不公平为代价。而新法通过灵敏地确定侵权行为地法作为选择侵权准据法一般规那么并且以“更真正适当〞作为适用替代规那么的条件。但由于在侵权行为地确实定上采纳“最重要因素发生地〞从而使得准据法选择结果确实定性只保持在一定限度内。通过这种立法技术保证侵权行为地法对侵权的单一控制从利益分析、领土主权、当事人合理待、一般正义概念而言是完全正当的。[19]〔三〕公法利益与私法利益平衡保护。英国枢院在“哈雷〞案中认为英国假如执行外国侵权法并且对英国法所不成认的损害赔偿恳求给予救济是有损于英国和国民的利益虽然每一实体规那么均蕴含着一定的保护公法利益价值取向。然而现代的侵权法更多地承当着利益分配的经济功能。因此对地法的极端适用以保护地国的利益只是一种虚和妄想尤其当侵权与地国并不存在本质性联络的情况下更是如此。但是也不能否认侵权行为地法的适用在一定条件下对地国HYPERLINKHYPERLINK公共政策的破坏。由此新法4〔3〕条规定当外国法的适用与地国的公共政策相抵触或者地国存在有关侵权的强行法规那么时排除外国法的适用。同时外国的刑事、HYPERLINK税收和其他公法规那么也不能在地国进展的侵权诉讼中适用从而恢复了作为本国公共政策监护人的地位。〔四〕保证了侵权准据法选择规那么在对事效力和空间效力的统一性。“双〞规那么所产生的苛刻结果和例外规那么适用的不确定性使得英国各法域的在审理发生于外国的侵权时并未将上述规那么作为英国国内的统一冲突法而予以适用。[20]对于发生在英国任一法域内的侵权那么由英国国内法排他性支配而不考虑该侵权是否与外国存在更为亲的联络侵权当事人是否为英国人。[21]新成文法改变了这一现状。该法第9〔6〕条规定为防止疑义并且不损害本法4条的施行本法如同适用于发生在外国的侵权适用发生在英国境内的侵权。4条规定本法适用于发生在国外并受普通法中侵权准据法选择规那么调整的侵权。这样新成交的侵权的调整上到达了对事效力的统一排除了英国国内法对发生于英国境内的侵权排他性调整的可能性同时也消除了各法域行为的性质及当事人的实际责任即使该行为依行为地法产生HYPERLINK合同责任恳求、准合同责任恳求或其他非侵权责任性质的民事恳求也符合可诉性要求。这样依行为地法承当违约责任的当事人却可能在地承当侵权责任。同时“可诉性〞不要求“可诉性〞行业所提起的侵权诉讼的当事人无依地法还是行为地法都应是一致的。这实际上极大地限制侵权诉讼恳求的范围。而例外适用规那么确实立虽然打破了“双〞规那么的极端封闭性但上议院是在“博伊斯诉查普林〞案的当事人均为英国人为到达适用英国法的目的这一背景确立的。这样假如案件的当事人分处不同的或侵权中的特殊事项同院地国存在最亲联络情况下或者最亲联络地法回绝对原告进展补偿或少于适用“双〞规那么所应得的补偿的情况下例外规那么仍是否适用均没有明确的答案。[14]同时依威尔博福斯法官的意思例外规那么只在特殊情况下适用于侵权中的特殊事项并不是在每案件或许多案件中能予适用。[15]因此“博伊斯诉查普林〞案的判决仅仅是对“双〞规那么的一次“小手术〞并未彻底铲除其固有的缺陷。相反由于上议院的特殊地位进一步肯定和稳固了“双〞规那么的权威性。继“博伊斯〞案后爱尔兰在“格兰汉〞案〔1986〕中对“双〞规那么进展了审查。认为“双〞规那么的运用实际上排除了为爱尔兰法所不熟悉的侵权诉讼恳求并且当案件与爱尔兰毫无联络情况下仍然适用“双〞规那么将导致爱尔兰法的适用。而“非正当性〞的要求使得被告承当不应承当的责任。因此“双〞规那么是一种狭隘的准据法选择方式对原告既过份宽容又过份苛刻爱尔兰应针对不同案件采取灵敏的做法并考虑适用任何特殊的HYPERLINK法律选择规那么所产生的HYPERLINK社会和HYPERLINK经济效应规模。但由于“格兰汉〞案主要涉及辖权问题爱尔兰终未能有时机提出一套积极的方案。[16]此外英国的一些试图通过对侵权诉讼恳求进展重新定性将其识别为家庭法、或HYPERLINK合同法、或程序法问题以逃避“双规那么〞的适用。[17]在改进的同时英HYPERLINK国学者也提出了一系列的方案其中以侵权行为自体法说为代表。莫里斯教授在1951年?哈法律评?上所提出的侵权行为自体法理主张在确定侵权行为准据法时既要考虑案件的HYPERLINK地理HYPERLINK环境因素更要考虑社会环境因素以寻求合适于特定侵权的准据法。侵权行为自体法理虽然在“博伊斯〞案中得到部法官的支持然而该案的判决结果却给侵权行为自体法理敲响了丧钟。[18]三、性的立法改革种种改革与理设想并不能促使英国抛弃沿袭百余年的传统作法。然而现代侵权的日趋复杂和各国对侵权冲突法规那么的改革使得英国的立法者不得不重新全面审查传统规那么的利弊评估当代有关侵权行为准据法选择规那么的新理和新理。1996年生效的由英格兰和苏格兰法律会起草的有关侵权的?1995年HYPERLINK国际私法〔各种条款〕法?第三部〔以下简称?1995年法?〕给英国的侵权冲突法带来了一场性的变革从而彻底改变英国传统的侵权准据法选择方式建立起普通法规那么和成文法相并存、灵敏性与可预见性、确定性相结合的较为的侵权准据法选择规那么体系。〔一〕各种规那么结合“分治〞。1995年新法0条明确规定普通法中的“双〞规那么和例外规那么不再适用。这样过去受“双〞规那么和例外规那么调整的侵权由新法支配而未受上述普通法规那么调整的海事、航空及其他侵权那么仍受原先规那么支配。由于新法以侵权行为地法对侵权的单一控制作为根本原那么并以替代规那么为例外。为防止由于新法的适用而给英国公民的言和出版权造成损害新法第9〔3〕条规定对于诽谤侵权恳求仍受普通法中的“双〞规那么和例外规那么调整。这样在英国的侵权领域出现了成文法规那么、普通法规那么以及其他规那么结合“分治〞的场面。〔二〕灵敏性与可预见性的互相协调。建立灵敏性和确定性相协调的准据法选择形式以调整各种不同性质的侵权是当代国际私法立法所追求的目的之一。现行英国侵权准据法选择规那么体系充分表达了这一。1.准据法选择方式的灵敏性。为调整不同性质的侵权新法设置了两个规那么：一般规那么和替代规那么。而一般规那么又区分构成侵权的发生在一个法域和发生在数个法域两种情况。对于前者那么适用该法域的法律。而后者：人身伤亡的侵权适用受害人遭受损害时的所在地法；财产损害适用该财产受损时所在地法；假如无法确定侵权行为地那么将构成侵权的最重要因素发生地法作为侵权准据法。在适用一般规那么导致不公平结果时新法允许适用替代规那么以资救济。2条规定假如通过比拟有关因素的重要性适用其他有关的法律比根据一般规那么应适用的法律“更真正适当〞时那么适用其他有关的法律。新法虽然没有规定进展比拟应遵循的原那么但明确了应考虑的因素。这样既赋予法官较大的裁量权又能防止其任意专断。2.保证准据法选择结果一定程度确实定性。普通法中的“双〞规那么虽然具有极强确实定性然而这种确定性是通过对地法的过度依赖获得的是以结果的不公平为代价。而新法通过灵敏地确定侵权行为地法作为选择侵权准据法一般规那么并且以“更真正适当〞作为适用替代规那么的条件。但由于在侵权行为地确实定上采纳“最重要因素发生地〞从而使得准据法