关于劳动合同的解除

关于劳动协议解除（一）用人单位单方解除劳动协议。德国、英国、法国等国家在劳动协议相关立法中要求了用人单位能够单方解除劳动协议条件、程序，以及违法解除劳动协议应该负担法律责任。1．解除条件。其中大多数国家要求，对于无固定时限劳动协议，只要提出辞退申明并恪守一定预告期限即可；对于定时劳动协议则只有在一定条件下才能够解除。英国、法国要求当雇员犯有严重错误或企业碰到不可抗力情况时，雇主才能够单方面解除定时劳动协议。同时，有些国家还要求了限制雇主单方面解除劳动协议情形：比利时雇用协议法要求，任何以工人结婚、怀孕、达成法定领取退休金年纪为由解除全同都属无效。2．解除程序。法国要求，雇主辞退雇员，需要经过以下程序：（1）预先谈话：企业打算辞退某个雇员，必须以挂号信或亲手交付信件并签收发条方式，通知雇员预先谈话。该通知中应该说明谈话目标，谈话时间和地点，并通知雇员，在企业内部没有员工代表情况下，有权自愿选择一名顾问和他一起参加谈话，同时提供顾问名单。预先谈话只能在雇员收到通知5天后进行。谈话过程中，企业应该向雇员说明其辞退理由，并听取雇员解释。（2）解聘通知书：企业最早只能在预先谈话一天之后发出解聘通知书。解聘通知书必须以带回执挂号信方式发出，其内容必须详细列明解聘理由。3．违法辞退责任。德国辞退保护法要求，雇主违法解除劳动协议，雇员能够在辞退后3周内向地方劳动法院诉讼，申请辞退无效。如法院判决辞退无效，雇员愿意回去继续工作，雇主应该继续安排其工作，如工人不愿意与雇主继续维持劳动关系，雇主应该支付适当一次性赔偿金。法国要求，假如企业违反法律要求辞退程序，需要重新完成程序，并向雇员支付最多为一个月工资赔偿金，偿还事业组织由此支付给雇员失业救助金（以6个月为限）。假如企业违反法律要求辞退理由，法庭将提议恢复雇员工作，但企业和雇员都能够拒绝。在此情况下，企业应支付雇员不低于6个月工资赔偿。4．支付经济赔偿金标准和条件。英国要求：（1）假如是不妥辞退情况，法院可判定雇主支付赔偿金。赔偿金分三部分：一是基本赔偿金。其数额依照雇员年纪和服务期限不一样而有所区分，最高可达6300英镑；二是赔偿性赔偿金。依照雇员所遭受损失确定赔偿金额，最高可达11300英镑；三是补充赔偿金，假如产业法庭做出撤消不妥辞退而重新雇用命令，但雇主未执行，则雇员能够要求补充赔偿金。补充赔偿金可按13至26周工资标准来支付；假如辞退属于歧视性，则赔偿金可按26至52周工资标准支付，但最高周工资额限于210英镑。（2）定时劳动协议终止后，雇员有权得到意在赔偿其不稳定状态补助。此项补助依据雇员酬劳和协议期限来计算，百分比由集体协议或集体协定确定；假如无此集体协议或集体协定，则在征求代表性雇主组织和工会意见后，颁布法令确定（通常为劳动酬劳6%）。另外，在协议期间未能享受带薪休假雇员，在协议终止时，还能够得到带薪休假补助（通常为全部劳动酬劳10%）。（3）对于终止不定时劳动协议，有法定解聘赔偿金和约定解聘赔偿金。法定解聘赔偿金只适适用于企业单方面解除协议情况，而且雇员没有严重过失。解聘赔偿金以雇员最终3个月平均工资为计算基数。约定解聘赔偿金要求，集体协议或劳动协议能够约定比法律愈加有利享受条件，如工龄更短、数额更高。甚至可要求，在雇员犯有严重过失情况下，也能享受到解聘赔偿金。5．经济性裁员辞退保护。经济性裁员是用人单位为改进生产经营情况，一次性解聘部分劳动者。德国、英国、法国等国家要求了经济性裁员辞退保护方法，概括起来主要有以下六种保护方法：（1）辞退前需要向关于部门汇报，经同意同意后进行裁员。德国要求：雇主需以书面形式并附有企业委员会对辞退意见书向劳动局汇报，同时也要及时书面通知企业委员会关于辞退原因、辞退人数、辞退日期以及其余关于必要问题。（2）辞退之延缓。秘鲁要求：除不可预测事件或不可抗力外，工人应在终止协议前30天收到通知，也可由30天不工作而照付酬劳代替。委内瑞拉要求：假如裁员申请是在企业劳动者正行使自己结社权和订立集体协议权时候提出，不能着手进行裁员工作。（3）对被辞退人员支付经济赔偿、就业津贴。法国法律要求，企业要辞退50岁以上雇员，必须向“工商部门就业协会”支付相当于雇员1至6个月工资辞退费。雇主因经济原因辞退一个或一个以上受雇者而没有向关于行政当局提出申请审批，受雇者还有权要求赔偿非法解除协议损失。（4）为工人寻找职业提供有利条件。法国要求，在经济性裁员情况下，雇员有两年以上工龄，企业应向其提供一份关于换岗协议情况介绍，帮助那些不可防止要辞退职员在别处找到工作。（5）裁员应恪守非歧视性标准，并按一定次序辞退。法国要求，裁员过程中实施非歧视性标准，并考虑以下原因：家庭负担、工龄、职业资格、年纪和身体情况。（6）企业在经济性裁员之后，如需用工时应优先雇用被辞退工人。（二）雇员单方面解除劳动协议。英国、法国等在劳动协议相关立法中要求了劳动者能够单方解除劳动协议条件，对劳动者单方面解除劳动协议要求并不像要求用人单位解除劳动关系那么严格和详细，这本身可能与劳动协议相关立法目标——倾向于保护劳动者关于。英国要求，假如雇主违反劳动协议要求，或未经雇员同意，私自变更协议内容，雇员无需通知即可辞职。法国要求，在遵照预告期前提下，雇员单方面提出辞职并不需要得到雇主同意，雇员能够在任何时候结束他与企业之间隶属性劳动关系。（三）劳动协议解除或终止后附随义务。后协议义务通常包含开具证实书、咨询、支付费用（回家旅费、公积金、确保金、储蓄款、社会保险金）、保留工人档案等。在德国，雇主一方应遵照真实、友好、完整和个人评判标准。若劳动证实书不符合上述标准，雇员能够在地方劳动法院提起诉讼，请求更正和补齐，并有权请求赔偿由此而产生损失。在法国，如雇主拒绝提供证实书或者推迟或错误表示，要负担对应民事、刑事责任（赔偿损失、罚金等）。（一）不一样辞退通知预告期20世纪以后，西方各国在辞退纠纷中对雇员倾斜保护尤为显著，不但对辞退权行使限制严格，而且还附设了对雇员许多免责标准。与我国劳动立法对用人单位辞退通知预告期一刀切不一样，国外一些劳动立法依照劳动关系存续期间长短不一样要求了不一样辞退通知预告期。《德国民法典》第622条要求：雇主要求终止劳动关系，假如劳动关系已存续2年，通知终止期间为1个月；劳动关系已存续5年，通知终止期间为2个月；劳动关系已存续8年，通知终止期间为3个月；劳动关系已存续，通知终止期间为4个月；劳动关系已存续，通知终止期间为5个月；劳动关系已存续，通知终止期间为6个月；劳动关系已存续，通知终止期间为7个月；在约定最长为6个月试用期内，能够恪守2个月通知终止期间，通知终止劳动关系。预告辞退期要求是法定最低标准，双方当事人能够约定超出该标准，但不能低于该标准。德国劳动立法此项要求充分表现了国家干预和当事人意志自由结合，防止了面对复杂劳动关系现实情况下单一要求过于僵化。英国法律要求年资在1个月以上2年以下，通知期不少于1周；年资在2年以上以下，每满1年通知期不少于1周，最长不超出12周；年资在以上，通知期不少于12周。双方能够在此基础之上延长。法国《劳动法典》要求不论资格、年纪或年资，工作满6个月通知期为1个月；工作满2年通知期最少2个月。（二）完善辞退保护程序国外劳动立法重视辞退程序，普遍认为公平辞退程序有利于预防辞退恣意，降低辞退不公平性。雇主在辞退雇员之前所采取辞退程序是判断辞退是否公平主要原因之一。没有采取正当程序或者未依照程序处理都会被视为辞退不公平。英国判例认为雇主辞退雇员即使具备正当理由，如未遵照一定辞退程序，所做出辞退仍将被认定为不公平辞退。经过详细辞退程序限制辞退，预防辞退任意性，保护雇员正当权益。为了处理劳动争议，德国专门设置了劳动法院。劳动法院和州劳动法院都由一名主席和来自雇主和雇员阶层各一名荣誉法官组成。联邦劳动法院审判委员会是由一名主席、两名职业法官和来自雇主和雇员阶层各一名荣誉法官组成。在美国，由政府统一建立联邦调解服务机构专事劳动争议调解与仲裁。联邦调解服务机构调解员是工作在联邦调解服务机构职员，而且是专职调解员，拥有丰富经验与职业化培训。美国调解协议具备法律效力，双方达成协议法院能够强制执行。美国劳动仲裁机构是中立非政府机构，仲裁员及其余负责听证人员必须有一定专门培训与工作经验。在法律救助程序上，《法国民法典》要求因单方解除劳动协议而发生劳动争议，适用作为简易案件紧急审理程序，这对我国劳动争议案件适用诉讼程序极具借鉴意义（三）赔偿范围明确，可操作性强需要尤其值得重视国外关于民事诉讼中律师代理费要求，比如美国法律要求，假如一项性骚扰诉讼中原告假如取得胜诉，就可能取得法定赔偿性赔偿，处罚性赔偿、律师代理费，以及任何使受害者消除全部伤害救助。这一要求大大降低了受害人提起诉讼成本，却大大增加了被告尤其是雇主应诉成本。国外关于败诉方负担律师代理费要求，将律师代理费视为胜诉方为了维护自己正当权益而必须支付实际费用。这一要求使得律师主动参加劳动者维权案件。专业人才提供专业法律服务，也愈加好地维护了劳动者正当权益。国外劳动立法历史比较悠久，经过了劳资双方长久斗争，劳动立法也比较完善，在预告解除制度要求方面也比较详细、详细、操作性强，在很多方面都值得我国劳动协议立法借鉴。1、平等地授予劳动者和用人单位以劳动协议预告解除权国外劳动立法将劳动协议预告解除权平等地授予劳动者和用人单位，对劳动协议双方权益进行平等地保护，以期最大程度维护劳动自由。如英国劳动法要求劳动协议可因单方面通知而终止。依照普通法要求，没有约定终止日期劳动协议，任何一方在合理期限内给予另一方通知，即能够解除劳动协议。除非协议另有要求，通知能够是口头，通知期满后，协议即终止。[1]日本民法第627条要求，当事人在未定雇佣期间时，各当事人能够随时提出解约申告。在此情况下，雇佣协议因解约申告后经过两周后消亡。[2]《意大利民法典》第2118条要求，对于未确定时限劳动协议，任何一方都享受在按照行业规则、通例或公平标准要求期限或方式推行了通知义务后解除劳动协议权利。1967年《土耳其劳工法》第13条要求，没有确定时限长久雇佣契约，能够由雇主或受雇人给予解除，只要其一方通知另一方。[3]平等地授予劳动者和用人单位以劳动协议预告解除权，表现劳动法对劳动者和用人单位利益平等保护和对劳动协议双方利益平衡。2、单方预告解除主要限于无固定时限劳动协议经过前面对单方即时解除劳动协议分析，我们可知单方即时解除劳动协议主要适用试用期内劳动协议和劳动协议双方当事人存在过失情况，单方即时解除劳动协议可适用任何类型劳动协议。而单方预告解除劳动协议是劳动协议一个非过失性解除，在劳动协议订立之后，在劳动协议双方当事人都没有过失情况下，对那些有固定时限劳动协议和以完成一定工作为期限劳动协议必须维护其严厉性。所以，国外劳动立法大都要求单方预告解除劳动协议主要适用无固定时限劳动协议。如《日本民法典》第627条、《意大利民法典》2118条都要求雇佣协议任何一方都有权提出解除不定时劳动协议。《俄罗斯联邦劳动法典》第31条也要求劳动者有权提出解除不定时劳动协议，只以书面形式提前两个星期通知企业、机关、团体行政管理部门即可。[4]3、依照不一样情况要求了不一样预告期依照协议法原理，协议签定之后就在协议当事人之间产生一个约束力，为了维护协议严厉性，如没有法定情形，则不允许当事人任意解除。但为了促进劳动力资源优化配置，促进劳动关系相对流动性，保障劳动自由，法律又应该允许劳动协议当事人解除劳动协议。为了处理这一矛盾，法律在允许劳动协议当事人解除劳动协议同时，设置必要实质性和程序性条件来进行限制。因为单方预告解除劳动协议是一个无过失解除劳动协议，所以法律要求必须进行预告。但不一样性质劳动协议和不一样当事人签定劳动协议对劳动协议双方意义不一样，劳动协议解除对劳动协议当事人影响也不一样。所以，国外劳动立法依照劳动协议不一样性质和不一样协议主体要求了不一样预告期限。德国对单方解除劳动协议预告期要求得比较详细。《德国民法典》第622条依照不一样劳动主体要求了不一样预告解约通知期限，如对于职员劳动关系终止预告期为六个星期，工人劳动关系终止必须恪守两个星期预告期。假如劳动关系在同一企业或联合企业已存续两年，雇主预告期为一个月；已存续五年，预告期为两个月；存续八年，预告期为三个月；存续十年，预告期为四个月；存续十二年，预告期为五个月；存续十五年，预告期为六个月；存续二十年，预告期为七个月。[5]土耳其《劳工法》第13条要求，没有确定时限长久雇佣契约，能够由雇主或受雇人给予解除，只要一方通知另一方，受雇人受雇期不满六个月，通知另一方第二周雇佣契约即告解除；满六个月不满一年，四面后解除；满一年不满三年，六周后解除；雇佣期在三年以上，八周后解除。这些期限是最少期限，它能够经过协议加以增加。沙特阿拉伯《劳动法》第73条要求，假如协议是不定时，则任何一方可因正当理由取消协议，但必须于三十天之前（如是按月雇佣雇员）或于十五天前（对于其余雇员）通知另一方。[6]这种依照劳动协议不一样主体和不一样期限而要求不一样预告期限，对于保护劳动协议双方当事人利益更为有利。4、要求了劳动者寻找新工作时间很多国外劳动立法中要求了在单方预告解除劳动协议期间给予劳动者寻找新工作时间。在劳动者或用人单位提出要解除无固定时限劳动协议时，在预告期内，必须给劳动者留有必要时间以寻找新工作。这对保护劳动者利益，实现其劳动权有着尤其意义。如土耳其《劳工法》第19条要求，在通知期间内雇主应该给予受雇人在工作时刻脱产寻找新雇佣职位必要时间而不扣减其任何工资。为此给予时间，应不少于天天两小时，而且如经受雇人提出要求，还能够合并一起一次使用。[7]卢旺达《劳工法》第39条要求，在通知期限内，劳资双方要遵照协议要求义务。然而，劳动者为了寻找新工作，在通知期限内，每星期可自由选一天自己使用，工资照付，这个自由时间最迟应在前一天通知资方。[8]匈牙利《劳工法》第27条第3款要求，在辞职期一段时间内和全部时间内，企业能够免去职员劳动，在免去劳动期间付给职员中等水平工资。假如企业辞退职员，必须保障使职员有劳动关系条例所要求自由时间，以寻找新工作。[9]这么要求，表现了劳动法对劳动者倾斜保护，表现对劳动者劳动权尊重。经过上述考查，我们可了解到国外劳动立法对单方预告解除劳动协议法律规制方面是很详细、很完备、操作性强，对劳动协议双方利益保护也有力。相比而言，我国劳动立法关于单方预告解除劳动协议制度方面则显得立法粗糙、条文简单、操作性差，在实践中也轻易产生一些问题。所以，在完善我国单方预告解除劳动协议制度时，国外劳动立法经验对我们具备很好参考价值。关于劳动协议法律责任形式劳动协议法律责任形式有赔偿金、罚金、监禁等。（一）赔偿金。法国、新加坡、比利时等国要求，当雇主或雇员无正当理由单方面解除劳动协议或未恪守预告期时应该支付赔偿金。法国要求，无正当理由解除协议赔偿额不低于雇员一个月工资；未恪守预告期赔偿数额应等同于雇员在预告期内领取工资。（二）罚金或监禁。法国要求，雇主违反法律要求，除了判雇主给雇员以赔偿外，法庭还能够宣判对违反法规雇主处以25000法郎罚金；累犯处以50000法郎罚金或6个月监禁，或二者并罚。秘鲁要求，如雇主非法解除劳动协议，工人被判为恢复工作，而雇主在二十四小时内未能做到这一点，雇主将被罚款，并应被召唤执行宣判，并被罚款。罚款金额每次召唤在首次召唤罚款金额基础上增加30%，直到他遵从判决为止。（一）要求不一样预告辞退通知期因为不一样类型劳动协议和不一样劳动协议当事人订立劳动协议对劳动协议双方意义不一样，劳动协议解除对劳动协议当事人影响也不一样。我国劳动立法对辞退预告期没有参考劳动者在本单位工作年限，职务等个体差异，使得在用人单位工作较长久限这部分劳动者因病、伤、工作能力、年纪等原因，在简单要求统一预告通知期内重新寻找就业机会，其艰辛程度可想而知。一律要求通知期为30日，显然不能表现对劳动者实质公平。笔者认为我国借鉴德国等国家立法要求，依照劳动关系存续时间长短，要求不一样期限辞退预告通知期，劳动者在用人单位工作年限反应了其对用人单位劳动贡献大小，也反应了劳动者在为用人单位提供服务期间丧失了掌握其余劳动技能可能和寻找其余工作机会。依据劳动关系存续长短，要求不一样期限辞退预告通知期表现了公平公正。在用人单位单方解除劳动协议之中，经过要求不一样预告辞退通知期，形成以预告辞退为主导，即时解除为补充立法格局，给予劳动者充分和必要寻找就业缓冲期。（二）缩短劳动争议案件审理周期在劳动争议案件中，通常情况下劳动者多为仲裁申请人，其对权利期待非常迫切。有还可能因争议发生而影响了基本生活，急需仲裁程序能够尽快结束，以使劳动者权利得到实现。劳动争议仲裁程序设计本意和初衷是为了方便快捷地处理劳动争议，缩短仲裁时限，有利于愈加好地维护劳动者正当权益。《劳动争议调解仲裁法》对现行劳动争议处理“一调一裁两审”体制进行重大变革，缩短了审理期限，部分案件实施一裁终局制度。有效处理了法律程序周期长问题，降低了劳动者维权成本，愈加好地维护劳动者正当权益。在必定同时也不得不认可其存在个别瑕疵，如由60日审理期限缩短为45日，并没有根本改变仲裁程序周期长问题。笔者认为应该对《劳动争议调解仲裁法》第43条要求审限再作缩短。唯有如此才能更加快捷、及时处理劳动争议案件，预防劳资矛盾激化，更有利于社会秩序稳定，从法律救助程序上利于保护当事人尤其是劳动者正当权益。另首先，对《民事诉讼法》再作适当修订，增加关于劳动争议案件适用专门法律程序。（三）增设劳动争议案件专门审理机构从审判组织上看，伴随知识产权纠纷案件增加，各中级人民法院从民事审判庭中分离出了知识产权审判庭；伴随房地产纠纷案件增加，各级人民法院又设置了房地产审判庭。而对劳动争议案件而言，通常则由民事审判一庭或者行政审判庭进行审理。自1987年以来，我国劳动争议案件数量大幅度上升，除了案件数量大幅上升之外，伴伴随劳动关系复杂化，劳动争议案件也日趋复杂化。争议内容包括到劳动酬劳、工作时间、休息休假、社会保险、福利待遇、培训及劳动保护等各方面内容。劳动争议案件假如得不到及时妥善处理，轻易引发矛盾激化，直接影响社会稳定。所以，笔者认为应该对劳动争议案件审理实施专业化审理，借鉴国外先进经验，在人民法院审判组织内设置劳动审判庭，对劳动争议案件实施专业化审理。（四）明确要求违法辞退用人单位负担律师代理费《劳动协议法》即使在法律责任中要求了用人单位违法解除或者终止劳动协议向劳动者支付赔偿金标准，但没有明确要求劳动争议案件中将胜诉方劳动者支付律师代理费视为损失，故实践中，劳动仲裁和劳动争议诉讼案件中都没有裁判败诉方用人单位负担律师代理费情况。相反，用人单位通常有专门负责劳感人事工作人员，对劳动相关法律法规规章较熟悉，同时又有自己法律顾问，大企业集团甚至有律师顾问团，与之抗争劳动者处于绝对弱势地位。为了维护自己正当权益，劳动者不得不聘请律师。通常来说，劳动争议案件标额较小，让胜诉劳动者负担律师代理费，劳动者所付出律师代理费往往要大于所主张标额，对劳动者而言是严重不公平。我们看到，为了让劳动者能够打得起官司，《劳动争议调解仲裁法》第53条要求，劳动争议案件自5月1日起不再收取劳动仲裁费用，劳动争议仲裁委员会经费由财政给予保障。在此之前，劳动争议诉讼费已经降为10元。人民法院和劳动社会保障部门采取减免诉讼费和仲裁费用新举措，是为了让劳动者打得起官司，专心是良苦，不过在实践中却变味了。诉讼成本降低，用人单位即使败诉也不用支付仲裁费用，而诉讼费也只有负担10元，更不用负担败诉后劳动者支付律师代理费。正是因为用人单位看到了这一点，利用现行繁琐法律程序拖跨劳动者，迫使劳动者不敢或不愿意拿起法律武器维护自己正当权益。立法意图与现实生活反差，真让人苦笑不得。所以，笔者提议借鉴国外作法让败诉方负担律师代理费，把律师代理费视为胜诉方劳动者损失，必须要支出费用，才能愈加好地表现公平、公正。把律师代理费视为胜诉方劳动者损失。用人单位辞退劳动者，劳动者提出异议，申请劳动仲裁、提起民事诉讼，如经劳动争议仲裁委员会和人民法院确认用人单位组成非法辞退，用人单位除了负担经济赔偿金、法定赔偿金外，还要负担劳动者为了维权支出律师代理费和交通费。把律师代理费和交通费一并视为劳动者损失，有利于预防用人单位违法辞退和恶意诉讼，充分保护了劳动者正当权益。从某种意义上讲，也是对用人单位辞退权限制。我国劳动者单方解除劳动协议制度规则及其嬗变我国劳动协议解除制度设计有别于通常民事协议解除制度，在劳动协议领域，解除与终止组成并列关系。解除制度包含协商解除制度和单方解除制度，单方解除制度包含用人单位单方解除制度和劳动者单方解除制度；而劳动者单方解除制度进而分为预告解除制度和随时解除制度，前者为劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位而无因解除劳动协议制度，后者为劳动者因用人单位过失达成法定条件而无需提前通知解除劳动协议制度。劳动协议特殊性在于其不但具备财产性，而且具备强烈人身性，劳动协议一旦订立，劳动者在劳动协议约定工作时间范围内让渡部分人身支配权利，接收用人单位指挥和安排，从事对应工作活动，完成劳动给付。不过，劳动者同时也享受择业自由权利，在其取得愈加好发展机会时，劳动者有权解除用人单位劳动协议以寻求个人发展，所以劳动者拥有没有因解除权，只需依摄影关要求提前通知用人单位即可，所以又称之为预告解除权或辞职权。劳动者单方解除制度在服务期内适用困境如前所述，用人单位经过各种路径挽留人才，其中主要一个方法就是出资培训或提供特殊待遇，以取得与劳动者约定服务期机会。不过，我国现行劳动者单方解除劳动协议制度中预告解除制度却使得用人单位希望化为泡影，因为《劳动协议法》所赋予劳动者权利使得劳动者能够无须恪守劳动协议期限约束，也无须恪守服务期承诺。这就是现行制度下困境。依照协议法理论，协议应该信守，甚至在《劳动协议法》中也一样强调“用人单位与劳动者应该按照劳动协议约定，全方面推行各自义务”，但该法却同时赋予了劳动者预告解除权，无需原因而得以中途解除劳动协议，何来全方面推行各自义务？劳动者经过预告解除方式来解除劳动协议，都是在行使权利，不属于违约，更不可能负担任何违约责任。要说违约，唯一情形是劳动者没有提前三十天通知用人单位而已，不过法律对没有提前三十天书面通知后果进行了严格限制，首先要求只有劳动者违反服务期、保密和竞业限制约定情形才能对劳动者适用违约金条款，另首先强调劳动者违反要求解除劳动协议给用人单位造成损失，应该负担是赔偿责任。现实当中用人单位证实一个员工离职给企业造成实际直接损失几乎是无法举证，所以这么违约责任规制深入加剧了矛盾。尽管劳动者违反服务期约定时能够被追究违约责任，且用人单位能够经过约定违约金方式简化追究责任方式，但《劳动协议法》中关于服务期违约金要求却使得违约金不具备处罚性，仅仅具备部分赔偿性质：违约金数额不得超出用人单位提供培训费用，也不得超出服务期还未推行部分所应分摊培训费用。与其说这是违约金，不如说是返还款，因为确实与协议法中违约金性质相去甚远。而且，用人单位出资培训或提供特殊待遇目标必定不是为了取回这部分费用，而是希望能够让劳动者提供最少服务期内连续服务，以实现用人单位期待利益。而这么违约金制度显然不足以让具备一定市场谈判能力劳动者放弃更多机会，所以才会引发大量飞行员离职纠纷。尽管相关部门经过行政伎俩强行下发了影响法院判决文件，但问题依然存在，原因还是在于制度本身缺点。{4}除了预告解除制度，劳动者还能够经过随时解除制度来实现劳动协议和服务期终止。因为过失在于用人单位，应该说劳动者行使随时解除制度时更具备优势地位，在一些地方司法实践中，法院法官甚至在用人单位因故延迟发放工资时依然判决劳动者得以随时解除劳动协议和服务期。而通常协议法理论是依照不一样过失程度设计不一样违约责任，只有达成根本性违约时，相对方才得以行使协议解除权，其余情形则允许以各种适当方式补正或调整即可。《劳动协议法》并未细化规范，所以司法实践中多以倾向于劳动者作为审理思绪，只要用人单位出现前述过失任一情形，劳动者解除劳动协议和服务期请求基本上会得到支持，甚至劳动者能够进而主张解除劳动协议经济赔偿。《劳动协议法实施条例》为了填补《劳动协议法》不足，甚至明确要求：用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动协议法第三十八条要求解除劳动协议，不属于违反服务期约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。所以，劳动者完全能够经过行使随时解除权方式来处理用人单位与劳动者约定服务期违约金问题。从用人单位角度来看，希望能够有一个适宜路径来换取劳动者忠诚，即使是进行适当投入也是能够接收；而从劳动者角度来看，用人单位再多投入，也不足以阻挡其行使择业自由权利，因为择业自由权实际上就是人身自由权。服务期也仅仅是劳动协议特殊阶段而已，这一阶段特殊性也仅仅在于用人单位支付了更多对价，并未改变此期间劳动协议性质。而劳动协议本身也就是资本与劳动力使用交换契约，不论对价怎样，劳动者人身自由和择业自由权利相对于债权而言必定是具备优先性。所以说，劳动协议劳动者预告解除制度和随时解除制度在服务期内适用困境实质上是劳动者个体发展权与用人单位集体发展权之间冲突，要处理或缓解这一矛盾，必须改造原有违约责任体系，同时也需要调整原有劳动者预告解除制度和随时解除制度，以重新平衡用人单位和劳动者之间利益。四、服务期内劳动者单方解除制度调整身份到契约是社会巨大进步，而契约到身份一样具备主要意义，尤其是在劳动协议领域。传统民法中人格是抽象，而当代社会中人格需要详细化。尽管全部劳动者都有基本共性，但劳动者同时又都是不一样个体，所以存在劳动者分层并区分适用不一样规则可能性。其实，服务期制度存在本身正是这一理论最直接明证：正是因为劳动者接收用人单位出资培训或特殊待遇，区分于通常劳动者，用人单位才得以与这类劳动者约定服务期。在劳动者分层理论基础上，依照劳动者和服务期详细类型不一样再深入对服务期内劳动者单方解除制度进行规制，从而推进服务期制度发展。正如日本劳动法学家荒木尚志所说一样：“继续保持其保护劳感人民这一功效同时，劳动法必须让劳动力市场和劳动关系灵活性适应日益改变社会经济环境”。{5}首先，需要调整是劳动者预告解除制度中通知期。尽管出于保障劳动者人身自由和择业自由需要，劳动者预告解除权应该保留，但最少对于约定有服务期劳动者而言，预告时间应该允许用人单位在一定期间范围内与劳动者约定。现行法律要求一个月时间对于普通劳动者而言应该是合理，因为普通劳动者工作代替性较高，而约定服务期劳动者往往是用人单位主要管理人员或科技人员，有时一个月并不能满足用人单位另行招聘劳动者并进行交接需要。劳动者工作代替性弱且订立了服务期情况下，服务期内劳动者预告解除提前通知期间能够考虑参考原劳动部脱密期相关要求最高设计为六个月。当然了，服务期本身长短也应与通知期挂钩，假如剩下服务期已不足通知期，应该允许在一个月基础上并以不超出服务期期限作为通知期。其次，需要调整是预告解除权本身。假如约定服务期后劳动者依然得以随意解除劳动协议，服务期确实没有法律上意义，仅凭借道德操守作为推行服务期基石是不能够实现服务期目标。当然，用人单位不得强迫劳动，劳动者预告解除权依然应该必定，需要只是在一定程度内权利让渡。学界对此存在不一样观点，有些人认为弃权无效，有些人认为弃权有效。{6}笔者认为，尽管《劳动协议法》要求用人单位免去自己法定责任、排除劳动者权利条款无