建设工程合同司法解释的理解与操作

建设工程合同司法解释

理解与操作

中建总公司法律事务部二○○七年【司法解释条文】第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：

(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

【理解及操作要点】（第一条）1.建设工程合同无效不限于司法解释规定的三种情形。2.切实履行对联营项目的管理责任，防范违法挂靠等法律风险。3.依法做好招投标手续，防范招投标无效风险。【司法解释条文】第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

【理解及操作要点】（第二条）1.“参照”不是“依照”，建设工程合同无效的，工程价款可以高也可以低于合同。2正确理解“合格”，合格是指符合国家强制性标准，而不是合同约定的“优良”等。3.合同无效，工程竣工验收合格的，合同计价方式按有效处理，因而应重视合同计价方式的约定。4.认真把好工程质量关，除做好严格管理外，还应注意收集发包人过错造成质量不合格的证据。

【司法解释条文】第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。【司法解释条文】第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

【理解及操作要点】（第四条）1.准确理解非法转包、挂靠和违法分包的概念，相应针对做好法律风险防范工作：切实履行对项目管理责任，项目经理部“五大员”应为自有人员；分包单位应具有相应资质；项目专业分包须经业主同意，合同文件应有明确规定；工程主体结构不能分包。2正确理解法院收缴的对象，了解“非法所得”具体范围因非法转包、挂靠和违法分包的不同而不同；总包对分包所收的费用在分包合同中最好写成配合费，不要以上缴利润等形式出现。

【司法解释条文】第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

【司法解释条文】第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

【理解及操作要点】（第六条）1.除政府投资项目外，垫资已合法化，业主有垫资要求的，应在建设工程承包合同中对垫资事项、垫资利息及利息计算标准予以明确规定。2.在约定垫资条款的时候，垫资款偿还时间不要超过竣工以后6个月，以保障工程价款优先受偿权的行使。【司法解释条文】第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。【理解及操作要点】（第七条）1.劳务分包企业应具有相应的劳务分包资质，劳务分包合同工作范围以提供劳务为主，即人工清包，传统的“大包”不属于劳务分包。2.劳务分包与专业分包是两个不同资质序列的分包，总承包方可自行进行劳务分包，无需业主同意。

【司法解释条文】第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

(二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

(三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

【理解及操作要点】（第八条）1.本条第（一）项中承包人的“合同主要义务”，包括工期、工程质量、安全生产、环境保护以及不得转包和违法分包等方面；发包人对承包人不属于合同主要义务的违约，一般不得行使合同解除权。2.本条第（二）项中“合同约定的期限内没有完工”，其工期约定必须合法有效（任意压缩不合理的工期无效），工期延误的责任必须是承包人所造成，如果工期延误是发包人责任所造成，则不适用本条规定；发包人必须履行催告的义务，否则也不能适用本条的规定。

【理解及操作要点】（第八条）3.本条第（三）项中“已经完成的建设工程质量不合格”，所指的已经完成的建设工程应是符合施工验收规范的某一工程节点，如工程桩基、主体结构、室外总体、钢筋的绑扎等；质量是否合格的标准应是国家规定的标准，而不是合同约定的其他标准；质量不合格必须是由相应资质的法定检测机构作出的鉴定结论；承包人对发包人关于工程质量的任何口头或书面的要求都必须以书面回复并及时修复。4.承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包的，发包人可不经催告，随时解除建设工程施工合同。

【司法解释条文】第九条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

(一)未按约定支付工程价款的；

(二)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

(三)不履行合同约定的协助义务的。

【理解及操作要点】（第九条）1.承包人合同解除权的行使，以发包人的行为致使承包人无法施工和发包人在建筑商催告的合理期限内仍未履行义务为前提条件。2.停工权相较于合同解除权更有操作性，实践中对于资信状况比较差的业主，承包人一般先行使停工权，如果不能解决问题再行使合同解除权；停工权及合同解除权的行使对工程的影响大，承包人应综合各方因素，谨慎而为。【理解及操作要点】（第九条）3.发包人违反协助义务的，虽然可能不构成严重违约，但对承包人施工造成较大影响的，承包人可以行使合同解除权；承包人应注意在工程合同中全面详细约定发包人协助义务。4.承包人行使合同解除权的，应履行催告义务，并向发包人发出书面的解除通知，建设工程合同自解除通知到达发包人时解除。

【司法解释条文】第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。【理解及骄操作要田点】（第十杆条）1.已经惨完工场的建昆设工誓程达奖到国控家合贼格标绸准的驰，发透包人渡是应毫当“米按照胖”而仙不是俘“参真照”象约定怖支付飞相应泻的工政程价讲款。2.发包人膀违约导而致合同派解除的越，发包柔人赔偿蔬承包人慰经济损涨失的范宜围包括废预期可核得利益融损失，先实践操零作中应疯在投标号及合同柜文件中示明确合抬同利润巷或利润爪计算标漫准。【司法解州释条文】第十沈一条因承包扬人的过窄错造成沉建设工赌程质量稠不符合禁约定，援承包人千拒绝修俯理、返谊工或者怪改建，舌发包人陆请求减剑少支付茎工程价偷款的，替应予支嚼持。【理解裁及操幅作要毛点】（第十谅一条）1.承包坡人施宗工过理程中仔应注能意收烫集非邪自身拍过错普造成待建设山工程困质量贺问题忆的证册据资临料，野否则名如果各缺乏贵有关控证据雁资料较，建惰设工给程发泻生质池量问顾题时贫将推碌定由晋承包控人承拥担责镇任。2.本条滑中“张不符该合约溉定”船之约租定内血容不拢应包仅括鲁益班奖伟、长敢城杯宪等奖瓦项要警求，授即建证设工钳程没术有达贵到鲁肤班奖送等奖兰项要始求的殊，不喘适用短该条升司法享解释赵。【司法介解释信条文】第十涂二条发包人娘具有下顽列情形撑之一，窃造成建沫设工程抹质量缺跳陷，应启当承担旋过错责筒任：(一)提供的蚁设计有苹缺陷；(二)提供或且者指定刘购买的芦建筑材应料、建冠筑构配泡件、设泉备不符研合强制磨性标准牧；(三)直接指型定分包忙人分包蚁专业工铁程。哲承屠包人有蝴过错的玩，也应编当承担对相应的怠过错责乱任。【理解及枯操作要袖点】（第十胜二条）1.承包人攀应严格裁审查发饿包人提北供的施率工图纸义，做好惯图纸会道审纪要斑，以书恭面形式泊向发包寨人提出名图纸缺端陷和瑕执疵。2.发包喷人提丹供或固者指睛定购否买建奏筑材迫料、嗓建筑换构配叹件和愉设备漏的，彻注意献收集勇发包筋人提传供或况者指险定购钥买的图证据宣，施垒工前探按有绒关规焦定进套行检涛验检赤测，沸对不搜符合哀国家仍强制假性规器定标点准的珠立即藏书面歼通知谣发包滔人。3．正谅确理共解直避接指拘定分恢包的段概念桥，加田强对玻指定企分包艇的管介理【司法桥解释沙条文】第十并三条建设申工程剥未经唤竣工事验收逆，发尤包人键擅自醋使用碧后，钳又以虏使用关部分强质量仍不符讲合约责定为惰由主跑张权苗利的查，不垂予支白持；也但是见承包隶人应虽当在然建设仔工程梯的合暴理使妹用寿切命内执对地参基基亡础工李程和贱主体所结构方质量锤承担就民事辈责任昆。【理解及牛操作要袖点】（第消十三碎条）1.建设带工程菊未经沙验收够，发输包人败擅自警使用顽的，相承包桨人应港与发喊包人堤办理甘工程怒项目楼的移贤交手等续；秋项目唱移交界后风获险转改移，邪由此东产生柳的质盆量问类题及皆其他零问题晚由发竟包人赢负责榨。2.本条肌所指枝的质咽量问宿题应病理解家为建以设工农程的况非结自构性肝质量株问题拥，承贩包人每依法古对建烧设工额程的擦地基肤基础陈和主省体结恭构的黎质量成终身棉负责茧。【司法扔解释牲条文】第十四鄙条当事人罢对建设熔工程实省际竣工栽日期有籍争议的张，按照身以下情寒形分别范处理：(一)建设想工程毁经竣恰工验刊收合研格的怎，以信竣工导验收鞭合格斧之日借为竣民工日购期；(二)承包前人已崇经提贝交竣律工验卡收报罗告，求发包闪人拖狭延验矮收的堂，以乐承包伯人提开交验饺收报钱告之娘日为纸竣工戚日期户；(三)建设工宝程未经些竣工验犬收，发幻玉包人擅疑自使用我的，以塌转移占贫有建设必工程之吹日为竣深工日期悦。【理解及件操作要偏点】（第十思四条）1.发包哄人与惊承包赞人对镰实际洞竣工世日期征有争量议是滤本条毙适用毕的前洒提，劫如果宿建设娘工程毅合同迷对竣鸟工日奶期有躁明确阅约定蓬，则旱以合副同约久定为耐准。2.本条呼第（尽一）匪项中川“竣器工验葛收合享格之辆日”爷一般岩应以笛建设包单位客竣工疾验收蹲报告暂为准念，而目不应责被理怀解为狐完成崇建设梦行政都主管传部门梨备案琴手续准之日护。【理解损及操葡作要碑点】（第十邪四条）3.本条第芝（三）孝项中“桃发包人刘拖延验析收”，坐如果合芹同对发葡包人组现织验收永期限有冶规定的烈，则应尽理解为浪发包人搬在合同姐规定期僚限内未寸组织验醉收，如伴果合同蜜没有规添定验收央期限，取则应理体解为合纤理期限羊内未组命织验收予。4.建设腥工程由合同场中应撒对发洪包人潮组织钓竣工若验收痒的期赠限做收规定蛮，并律规定禽工程料竣工听验收喷报告青通过币后，月以承傅包人辨送交逼竣工良验收床报告叛的日逼期为习竣工气日期咳。【司法伏解释芬条文】第十五绒条建设题工程危竣工秤前，淘当事但人对停工程勤质量羊发生绩争议榜，工吃程质苹量经透鉴定兴合格冶的，诸鉴定数期间拿为顺酱延工踢期期扫间。【理解骨及操眠作要虫点】（第十似五条）1.本条适片用的前绘提条件猜是工程协质量争变议（应膀由发包的人还是民承包人塌对质量否事故承程担责任访的争议僚）发生金在工程剩竣工以荐前，且足工程质脚量经鉴惊定合格忙。2.承包人换就工程峡质量争迁议鉴定策应慎重厌，应在厅客观分参析质量宇事故原帽因的基假础上决庄定是否进进行鉴俩定，否冻则，如汉果经鉴鄙定由承加包人承挠担质量绪事故责度任，则垄鉴定期兵间计入跃工期。【司法解胞释条文】第十款六条当事人威对建设冶工程的异计价标案准或者芦计价方例法有约随定的，也按照约陡定结算槐工程价匠款。终因克设计变具更导致宫建设工轰程的工边程量或才者质量联标准发凭生变化更，当事构人对该感部分工懒程价款贷不能协敏商一致即的，可冤以参照设签订建倡设工程斗施工合蓬同时当绞地建设岔行政主愧管部门棵发布的株计价方浇法或者者计价标骑准结算赵工程价评款。恨建欲设工程狸施工合昏同有效咳，但建杰设工程议经竣工否验收不俗合格的晕，工程滚价款结捎算参照平本解释地第三条宗规定处扯理。【理解哥及操圈作要邪点】（第十腔六条）1.分析预乌测设计零变更发盼生情况耕，相应蹄调整签担约策略周：如果铃设计变脾更较多足且可能美导致工匙程量较泻大增加灾的，合锣同中不璃要约定丧对增加惜的工程谋量按照零原合同饰的计价袜方法结聪算工程缩慧价款，题反之，边如果设吨计变更郊可能导鬼致工程钞量减少胆的，最初好约定盲为按照针原合同反计价方疲法结算湿。2.调整投胖标报价悔策略，偶采取不纳平衡报帖价法：粗如果经帮分析预抗测将发田生设计庙变更导丑致工程鼠量增加深的，则栏相应部弦分报价踪蝶应力求银准确或卧接近企读业成本认价以利达于中标宫，如果荡将发生搭设计变副更导致啦工程量罗减少的俭，则相最应部分府报价应骄适当高父于企业歼成本。【司法解险释条文】第十休七条当事抹人对幅欠付凤工程它价款插利息萝计付喜标准诱有约牢定的冶，按肆照约汁定处认理；哥没有碑约定沉的，铲按照嚼中国转人民稀银行西发布茶的同榆期同确类贷澡款利苏率计刮息。【理解及娇操作要皮点】（第浓十七愤条）1.“欠付工辱程款”凡包括工毫程预付日款、进驰度款和穷结算款直。2.欠付工按程款项嘴有约定限的从约欧定，没凝有约定泰的按同早期银行男贷款利转率计息待，因而皱承包人豪应充分旬重视合担同约定红，明确酱规定工宾程款项茧支付方驱式、时很限及逾询期支付凶利息，猾利息计粥付标准伙应高于泊同期银双行贷款申利率，介否则不垄必约定康。3.发包岂人未敬按合逮同约旷定支忽付工疤程价援款的薄，承倡包人毁应及践时发论出书涝面催呢告，释并注犯意收雕集相税应的蛇证据羊，还温应按痰合同库规定铸进行星工期朽顺延鞠签证北和索填赔。【司法逢解释欲条文】第十八古条利息从瞧应付工期程价款尖之日计立付。当滑事人对叹付款时飘间没有强约定或哈者约定倍不明的害，下列米时间视察为应付剪款时间穴：(一)建设工俯程已实宪际交付雀的，为耕交付之鸽日；(二)建设工漂程没有蒸交付的猾，为提自交竣工吼结算文名件之日逝；(三)建设工阶程未交司付，工恼程价款这也未结鸣算的，馅为当事锁人起诉岁之日。【司法泥解释微条文】第十九扮条当事捕人对汪工程鞭量有滔争议忌的，葬按照腹施工窄过程划中形捐成的旬签证道等书哀面文掀件确掘认。丢承包慈人能秩够证享明发倡包人趋同意露其施揭工，苹但未竟能提叫供签夹证文素件证红明工所程量茶发生扎的，年可以铜按照肉当事杰人提傍供的伶其他趟证据秋确认抬实际只发生矩的工骂程量父。【理解及喷操作要颂点】（第阅十九子条）1了解工油程量签致证惯例冻要求，钞严格按姐合同规燃定的签败证程序醋进行签闻证。2没有封签证笑的实芳际发禽生的出工程伐量，配承包透人对匙相应呼施工艰符合膀合同京要求掩或者量发包羡人同晚意负脾有举菜证证配明的代责任章。3发包人川不配合标签证的蛋实际发慎生的工乒程量，即承包人错应注意守收集相航关证据紧予以证作明。4了解签伞证与索嫂赔的关炮系，做队好各项包基础签车证工作把，提高翁索赔管曲理水平娱。【司法轿解释瞧条文】第二十馆条当事今人约秋定，防发包魄人收铁到竣撕工结济算文头件后蜡，在杜约定锡期限倒内不士予答惹复，怕视为忌认可芽竣工誓结算兰文件星的，社按照齐约定唱处理启。承启包人成请求亮按照偿竣工秋结算受文件守结算阿工程痕价款沾的，胆应予马支持窃。【理解及厨操作要效点】（第二伪十条）承包人过利用好毫该条司妻法解释辛必须注施意以下耽条件：1.承包人数与发包睡人有完地整的书促面约定做；2.合同中什对审价悟期限必腊须有明议确约定沉；3.送审资昆料（竣蛋工结算饼文件）辣应当齐服全；4.送审资缝料必须漠有发包币人签收株；5.审价期柳限届满在后，承方包人应艰立即向息发包人水发出工信程造价位以送审湿价位准息的函件且。【司法洪解释胜条文】第二偶十一高条当事房诚人就房诚同一纵建设童工程同另行乏订立伤的建蛛设工须程施茶工合任同与凭经过鸭备案苦的中换标合辟同实际质性济内容茂不一劈燕致的举，应副当以盐备案苦的中售标合匀同作押为结峡算工滋程价烦款的兴根据乓。【理解丹及操滚作要奥点】（第搅二十亭一条扒）1.重视及言加强备红案合同仍的签订誓和评审绿，在备雄案合同陵中全面非明确约洲定有关雾工程造蹲价、工唤程款支洞付等主困要条款方，并尽住量写进拾去对承场包人有殃利的各搁方面条奔款。2.正确理猛解本条底适用范锯围及条知件：本宅条适用码于采用碑招投标天方式发束包且有核效中标例的建筑油工程，舞直接发咱包的不逼适用；宋黑合同洁必须是板对备案朵合同实页质性内掩容进行沉了变更涉，否则乘按合同励一般变衡更处理贫。【理解资及操蛇作要夫点】（第二凳十一条弹）3.司法解腊释规定冤以备案叹的中标床合同作皂为结算卡工程价歉款的根运据，不汉应理解侮为只涉啄及工程粉价款结疑算条款仁，所有秤与工程意价款结绿算有关怖的内容抚，包括铃工期、燃工程质园量、安凭全措施五等几乎纤所有实朗质性内铅容条款籍，都应区以备案饥合同为山准。4.备案蕉合同恒的履盗行在惕有关酬因素轰发生牌重大欠变化徐、明闯显违应背法督律公宾平原饼则的嘴情况献下，逐可以韵依法祝进行悔变更太，但忧应注欧意进刻行备验案。【司法解矮释条文】第二十勇二条当事人蹈约定按吧照固定梨价结算他工程价尘款，一丘方当事存人请求中对建设陶工程造元价进行旨鉴定的祖，不予网支持。【理解欺及操工作要发点】（第醉二十财二条蔬）1.固定价帮包括固客定单价归和固定景总价，访固定总蛮价又包庸括有条购件的固董定总价宝和纯固侧定总价副，固定围单价的皮情况下正，当事孙人可以贪申请对斑工程量碰进行鉴飞定，有昂条件的接固定总薯价情况洒下，当崇事人可堡以申请即对可调届范围的积工程量挨或者价泊格进行滤鉴定。2.本条勾的适敬用不耗是绝昏对的角，如底果所厉约定密的固盘定价沙无效标或者钉被依溉法撤颂销、扑变更未，则恶一方累当事首人可挪申请呼进行口鉴定界。【司法解她释条文】第二课十三杂条当事绣人对企部分托案件船事实带有争下议的勉，仅屋对有近争议传的事茄实进腔行鉴挤定，疏但争蜓议事规实范撤围不伯能确河定，勺或者痒双方借当事所人请角求对邪全部厨事实壤鉴定热的除烟外。【理解走及操贩作要沃点】（第二结十三条夫）1.承包方隔应注意孤利用好绞本条“猜仅对有教争议的是事实进这行鉴定暖”的规裂定，施滩工过程家中对双刚方关于渡工程造候价没有栋争议的拥部分以旷书面形怒式确定溜下来；南质量问登题有争餐议的，训也宜主撕动与发水包人协眉商，仅序对有争躺议的质补量问题革进行鉴催定。2.了解关美于鉴定宿的有关余法律规购定，承箭包人对旅负有举猫证责任愁的事项超，需要虹鉴定的敬应当申忙请鉴定未，否则蓄承担不见利的法变律后果列；对鉴欢定部门叹作出的赤鉴定结恢论可以议依法提枕出异议鞋或者申币请重新饿鉴定。【司法握解释衡条文】第二十清四条建设工冈程施工口合同纠窝纷以施涂工行为擦地为合谨同履行术地。【理解及民操作要谷点】（第陈二十豪四条善）1.建设尖工程艰合同紧纠纷就属于精一般狂合同碗纠纷谊，不晶适用矛专属艰管辖治，被定告住去所地亡及合确同履谜行地震（施去工行纵为地籍）都愿有管弃辖权项，并宫且当养事人裂可以完协议亮选择裹管辖郊法院奸。2.建设工桃程合同无没有实终际履行楚的，当堡事人双悔方住所旺地都不州在合同欲约定的冲履行地梨的，建楚设工程符合同纠塌纷由被萍告住所炼地法院刚管辖。【司法柿解释于条文】第二十香五条因建告设工雕程质拨量发丢生争维议的眼，发片包人典可以叨以总趣承包萄人、畏分包流人和阔实际揭施工衰人为赠共同刚被告渔提起隙诉讼穴。【理解搂及操矿作要猜点】（第敲二十斑五条罩）承包帝商对私本条处应予寸充分缘瑞重视灰，建虽设工虾程发泄生质州量争突议的槽，无么论是上合法浙分包薪还是捐非法炭转包握、违思法分桃包、泰挂靠灵等，啊发包盐人均伏可以奥对总纺包提纯起诉烟讼，务因而益总包泰方在更施工瞧管理黄过程漆中需燥注意辱收