滞后与超越：新刑法实施中的若干问题与对策

滞后与超越：新刑法实施中的若干问题与对策

一、关于减轻处罚的标准问题

新刑法第68条第2款规定：“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。”这是我国刑法首次对自首与重大立功表现相竞合的情况规定采取“必减主义”的立场。另据新刑法第63条第1款的规定，减轻处罚是指“应当在法定刑以下判处刑罚”。这一规定表明我国刑法规定的减轻处罚标准是“幅度减轻制”。然而在实际运用中，上述两条立法例存在下列严重问题：一是由于不同犯罪的法定刑幅度宽严不同，由此造成相同的减轻处罚情节却在减轻的程度上大有区别。以杀人罪和贪污罪为例，前者为宽幅度法定刑，即犯故意杀人罪的，处死刑、无期徒刑和十年以上有期徒刑；而后者为多档次法定刑，即个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。如果一名杀人犯与一名贪污犯同该判处死刑，但均具有自首与重大立功表现，那么，对前者就应当在法定最低刑十年以下有期徒刑的幅度内裁量刑罚；而对于后者，一般说来只能减为无期徒刑。很显见，两罪的减轻幅度极不平衡；二是对于杀人、抢劫、贩毒等严重刑事犯罪来说，由于其法定刑幅度增均定得较宽，在遇上犯罪情节特别严重与上述法定的必减情节相竞合时，则容易导致实际处刑严重背离罪刑相适应、相均衡的刑法基本原则，造成罚不当罪。例如，对于一个多次杀人抢劫的罪犯，因其具有自首和重大立功表现而仅处十年以下有期徒刑，则显然难免轻纵罪犯之虞；三是对于有些法定最低刑定得较高的严重刑事犯罪，其减轻后应当适用的法定刑幅度缺乏必要的限制。例如刑法第239条规定，绑架罪的基本罪的法定刑是十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。若犯本罪且具有减轻处罚情节，是否低于十年直至六个月的有期徒刑，甚至包括拘役、管制刑均属于本罪减轻后应当适用的处罚幅度呢？如果是这样，显然失之过宽；若否定这种理解，明显又于法无据。鉴于上述三个实际问题，我们认为，新刑法关于减轻处罚的有关规定存在严重的立法漏缺，即对于减轻处罚的标准和限制问题疏于规范。借鉴国外一些立法的成功经验，我们建议通过立法或者司法解释，对目前的幅度减轻制进行必要的修改或完善；首先，对死刑和无期徒刑的减轻处罚应作出限制性的规定，以防宽宥过度。如可否这样规定：死刑应减轻时，应减轻为无期徒刑或十五年以上有期徒刑；无期徒刑应减轻时，应减为十年以上有期徒刑；其次，对于其他刑罚的减轻，应改幅度减轻制为比例减轻制或刑格减轻制。如许多国家的刑法典均规定具有减轻处罚情节时，应减轻原判刑罚的二分之一或三分之一等。如果应处刑罚是三年以上七年以下有期徒刑，减轻至二分之一就是在一年半以上、三年半以下裁量刑罚；这样显然可以排除上述过度减轻之弊。然而，对于我国刑法更为适宜的可谓刑格减轻制。即按我国刑法规定的法定最低刑，我们可以划出无期徒刑、10年、7年、5年、3年、2年、6个月有期徒刑，拘役、管制等9个刑格。如果某罪具有减轻处罚情节，便可在相应的法定刑幅度的最低刑以下一格判处刑罚。如前述绑架罪的法定最低刑是10年，减轻处罚便可在下一格即7年以上10年以下的幅度内量刑。概言之，通过如上方法明确规定减轻处罚的标准和限制问题，上述三个适用上的难题便可迎刃而解，操作时也规范有序。

二、关于新旧法律中刑罚轻重的比较与择法适用问题

新刑法第12条明确规定了“从旧兼从轻”的溯及力原则。那么，新旧刑法中的刑罚轻重究竟应当如何进行比较和适用呢？最高法院的有关司法解释规定，应就新旧法律中行为应当适用的法定刑幅度的上下限依序进行比较，然后择轻而从。这一规定在一定程度上明确了刑罚轻重的比较对象和适用规则，但在具体运用中，依然存在下列争议问题：对于跨新旧法的连续犯罪应如何适用法律？审判实务中有四种不同主张：一种观点认为，因新旧法律对同一连续犯罪的处刑轻重不同，应分别定罪处刑，实行数罪并罚，以体现罪刑相适应的刑法基本原则。第二种观点认为，应依犯罪行为的主次决定新旧法律的取舍。如果连续犯罪的主要事实发生于旧法施行时期，就应适用旧法；反之，则应适用新法。即连续犯罪行为的性质应由主要犯罪行为来决定。第三种观点认为，应一律按轻法处理，以贯彻“从旧兼从轻”原则所蕴含的有利于被告人的基本精神。第四种观点认为，应一律适用新法。因为连续犯是刑法上规定为一罪的情况，故应以行为实行终了时的法律论其性质。我们认为，跨新旧法的连续犯罪是一种较为复杂的犯罪现象。上述四种适用方法均不能单一作为妥善的解决方案。具体理由在于：第一，犯罪行为的连续性与连续犯罪行为在主客观特征上的同一性决定了连续犯罪只能以一罪论处。正因如此，我国刑法第89条规定，对于犯罪行为有连续状态的，应从犯罪行为实行终了之日起计算追诉时效。如果将跨新旧法的连续犯作两罪认定，显然与连续犯罪只有一个追诉时限的法律规定不相一致。况且，当新法比旧法处刑较轻时，整个连续犯罪无疑应当适用新法定罪处刑。如果仍分新旧法分别定罪，则明显违背从旧兼从轻的原则规定。故上述主张分别定罪的观点不足可取。第二，若依主要犯罪行为认定一罪，则至少存在三个问题：一是划分行为主次的标准极难准确界定。划分的标准不同，适用法律的效果也会随之相异。这样势必造成适用法律上的混乱局面。二是如果大部分犯罪行为发生在旧法施行时期，但新法处刑较轻，这时显然不能依“主要犯罪行为”确定犯罪性质；三是即令旧法处刑较轻，对于新法施行后发生的犯罪行为，理当适用新法。因为从溯及力角度讲，只有新法的效力溯及既往的可能性，而绝无旧法的效力及于新法施行时期的犯罪行为的道理。因此第二种主张也不能成立。第三，一律从轻说不能解决的问题是，如果旧法处罚较轻，但连续犯的一部或大部分行为发生于新法施行时期，这时旧法并无溯及力，道理已如前述。第四，一律从新说基本上是可取的，但应当进行两点必要的补充：一是当新法处刑轻重时，旧法处刑较轻的事实应当作为跨新旧法连续犯的从轻情节考虑在量刑之中；二是当发生于新法施行后的行为达不到犯罪的起刑点标准且新法处刑较重时，应根据刑法中的谦抑原则将全部连续犯罪行为适用处罚较轻的旧法。惟此，才能全面贯彻、体现“从旧兼从轻”的刑法溯及力原则。对于一个犯罪行为，能否分别依据新旧两个法律判处对被告人有利的主刑和附加刑。以盗窃罪为例，新刑法降低了本罪的量刑幅度，将盗窃数额较大的刑期由五年以下有期徒刑修订为三年以下有期徒刑，但同时增加了并处罚金刑的规定。那么，在主刑选择适用较轻的法律的同时，是否还应判处附加刑？对此，审判实务中存在两种不同主张：一种观点认为，从旧兼从轻原则的基本精神就是应当选择对被告人有利的法律规定予以适用。据此，对盗窃罪的主刑应适用新刑法的规定，其附加刑部分，则应依据旧刑法的规定不予判处，以彻底贯彻有利于被告人的原则。另一种观点认为，新刑法对盗窃罪所规定的主刑和附加刑是一个整体，不得分割使用。而且，对于一个犯罪行为，分别适用两个法律来决定其主刑和附加刑，亦于理不通。因此，对于盗窃罪应当依据新刑法的规定，分别判处主刑和附加刑。我们认为，一个犯罪行为分别适用新旧两个法律来决定其主刑和附加刑，确实有悖法理；但另一方面

，如果完全按照新刑法的规定，一并判处主刑或附加刑也确有加重刑罚，不利于被告人之弊。尤其是对于二审案件，如果一审依据新旧两个法律没有判处附加刑，二审若改判并处附加刑的话，则显然又违背了上诉不加刑的原理。因此，我们倾向于对盗窃罪只须适用旧刑法的规定，不判处附加刑；但在决定主刑时，应参酌新刑法的规定，在三年以下裁量刑罚。这样既只适用了一个法律，同时也不致加重被告人的刑罚，并且与从旧兼从轻的原则精神完全吻合。新刑法对旧刑法中的有些罪名作了分解或归并，如流氓罪被分解为聚众斗殴罪、寻衅滋事罪和猥亵、侮辱妇女罪；挪用公司资金罪和侵占罪被归并为挪用资金罪或挪用公款罪，等等。在这样的场合，是依罪数单复认定刑罚的轻重，还是以实际处刑决定刑罚的轻重？适用两个不同的判断标准，判处刑罚的结果是不尽一致的。如新刑法对挪用公款不退还的行为尽管只作一罪规定，但其起刑点却定得较高。有些行为依旧刑法虽应定为挪用公司资金罪和侵占罪两个罪名，但实际处刑并不比依新刑法认定挪用公款罪一个罪名处刑重，对于这种情况，审判实务中就产生了分歧，有的坚持认为认定数罪比一罪重；有的主张以实际处刑轻重决定准据法的取舍。我们认为罪数影响刑罚轻重比较的情况不可一概而论，一般情况下认定数罪肯定比认定一罪处罚重，如聚众斗殴致人重伤、死亡的行为，依旧刑法应定为流氓罪与故意伤害罪或故意杀人罪，实行数罪并罚；依新刑法则只须认定故意伤害罪或者故意杀人罪一个罪名。前者显然较后者处刑为重，故应选择适用新法认定一罪；但对于前述挪用国有公司资金的犯罪来说，情况则正好相佐。因此我们主张司法解释最好作出明文规定，比较刑罚轻重，应以实际处刑的轻重决定新旧法律的选择。当需要对宽幅度法定刑与多档次法定刑进行比较时，若仅仅依据法定刑幅度的一般比较方法，则难于体现“从旧兼从轻”的原则精神。如为他人代开、虚开增值税专用发票的行为，依旧刑法应以投机倒把罪论处，情节特别严重的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，属于宽幅度法定刑。依新刑法应认定虚开增值税专用发票罪；情节特别严重的，又细分为两个量刑档次，一是给国家利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑；二是具有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。若依据比较法定最高刑和最低刑的方法，则难于决定两种规定何者为轻，何者又为重，结果只能选择适用旧法；但笔者认为。如果从有利于被告人的角度考虑，则应认为对死刑等重刑的适用条件限制严格者为较轻的法律，因此当为他人虚开增值税专用发票且情节特别严重时，应当选择新刑法的规定定罪处刑。以上这些争论问题均涉及刑罚轻重的具体比较标准与法律适用规则，我们希望最高法院对此作出进一步的司法解释，以统一刑罚轻重的评价尺度。

三、关于“以上”“以下”含义的例外解释

新刑法第99条规定，“本法所称以上、以下、以内，包括本数”。这一解释与1979年刑法典第88条的规定完全相同。这样便依然存在两种例外情况，有待法律作出明文规定。一是刑法第63条第1款的规定，即减轻处罚是“应当在法定刑以下判处刑罚”。这里的“以下”，就不应当包括本数在内，否则便会使减轻处罚与从轻处罚重合交叉，有违立法原意。例如，法定刑为5年以上10年以下有期徒刑的，减轻处罚时，所判处的刑罚必须低于5年有期徒刑，不然则与从轻处罚无异。另一种例外情况是刑法第69条的规定，即对于有期自由刑的并罚，应采用限制加重原则，“应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期”。以某犯罪因三罪分别被判处3年、5年、8年有期徒刑为例，如果这里的“总和刑期以下”包括本数在内，则对于该犯可以决定执行有期徒刑16年。这一处刑结果实质等于适用并科原则；如果这里的“数刑中最高刑期以上”也可以包括本数，那么，该犯又可能因故只处8年有期徒刑，从而与适用吸收原则无异。应当说这两种合并处罚的结果，都显然从根本上违反了我国刑法对有期自由刑适用的限制加重原则。因为，上述情况下采用吸收原则，就没有体现“加重”的精神；而上述情况下的并科原则，又无法体现“限制”的原意。有鉴于此，我们认为在适用限制加重原则时，不应包括总和刑期数和数刑中的最高刑期数，也即这里的“以上”“以下”不应包括本数，而只能在两者之间酌情决定执行的刑期。事实上，在司法实践中，人民法院大多也是如此执行的。勿须赘言，这样两种例外情况的合法存在，无疑均有待立法或司法机关作出统一的有效解释。

四、关于盗窃罪的加重处罚问题

新刑法本无加重处罚的规定，但根据最高法院所作的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，对于盗窃“数额较大”或者“数额巨大”的犯罪行为，若具有累犯等八种情节之一的，均须在上一个法定刑幅度内裁量刑罚。这样便在司法上确立了加重处罚。我们认为，这一司法解释存在以下四个问题。一是关于累犯、犯罪集团中的首要分子等应当如何适用法律，刑法中已作了从重处罚的明文规定。上述司法解释与刑法的规定不仅在内容上明显重复，而且在实质上显然相悖；那么若执行司法解释，刑法的从重处罚规定是否还需执行？如果勿须再予从重处罚，其于上一个法定刑幅度内量刑本身就可理解为已经从重处罚的话，这与立法上规定的从重处罚系在法定刑幅度内裁量刑罚如何统一得起来？二是就处刑效果来讲，有些盗窃犯罪刚好达到数额较大或者数额巨大的起刑点标准，若因累犯等情节而被判处加倍严重的刑罚，则明显属于量刑畸重。如有的罪犯盗窃2万元，依上海的规定刚好达到数额巨大的起点，按常规具有累犯情节，在三年以上十年以下的幅度内，处四至五年有期徒刑可谓罚当其罪；而依司法解释则须在十年以上裁量刑罚，这种过于悬殊的刑罚无疑是有失公正的，并且人为造成了本罪与他罪在量刑上的严重失衡。三是从立法技术上讲，各国立法例对于加重处罚的幅度通常都作了限制性规定，如因累犯而加重本刑的二分之一，死刑与无期徒刑不得加重等。我国刑事立法在以往规定加重处罚时，也明确加重处罚，是指在法定最高刑以上一格判处刑罚。所谓一格，即按我国刑法所规定的法定最高刑，可依次划分出1年、2年、3年、5年、7年、10年、15年、无期徒刑和死刑九个格。如果盗窃数额较大的公私财物应处三年以下有期徒刑，加重一格处罚就是应当在三年以上、五年以下的幅度内判处刑罚。而现今的司法解释中的加重并无上述限制，这就难免导致过度加重的弊害。四是从司法解释的权限来说，若对某些犯罪的严重情节确须加重处罚，亦应由立法机关作出立法解释或规定；司法机关作此解释属于越权行使解释权，因此我们认为最高法院最好重新斟酌上述解释的合理性与合法性。

五、关于交通肇事罪的法律适用问题

新刑法所规定的交通肇事罪应如何准确理解与适用，在实务中存在三个争议问题。一是构成交通肇事罪，是否应以肇事者负有主要责任或全部责任为前提：二是对于肇事以后逃逸的，是否一律应在三年以上的量刑档次内裁量刑罚；三是“因逃逸致人死亡”的规定，确指哪些情况，是否包括间接故意杀人行为在内。这些问题目前尚无但亟须作出司法解释，故提出笔者的看法，以期引起注意：关于交通肇事罪的认定标准，“两高”曾于1

987年8月21日作出司法解释，规定应对负事故主要或全部责任的肇事者，追究刑事责任。在审判实务中，这一司法解释通常被理解为，对于负事故次要或同等责任的肇事者，应一律不予追诉。针对这种理解实际产生的轻纵某些交通肇事罪犯的情况，有同志主张，只要违反了交通运输管理法规，发生了交通事故，并造成了法定的严重危害后果的，无论肇事者的责任大小，均应追究刑事责任。其责任类型可以作为量刑情节考虑。我们认为，对于交通肇事分别造成一人死亡和十人死亡的案件来讲，肇事者的责任类型可能相同，即均负次要或同等责任；但两个肇事行为的社会危害性程度是大有区别的，认定犯罪的实在根据是危害行为的社会危害性程度。我们说前一肇事行为因危害后果相对较轻，且肇事者只负次要或同等责任不宜作犯罪，并不等于说所有肇事者负事故次要或同等责任的肇事行为的社会危害性都达不到犯罪程度。因此，撇开行为的社会危害性标准仅以肇事者的责任类型为依据，将所有由肇事者负次要或同等责任的交通肇事行为不予治罪是不恰当的。另一方面，主张只要发生了法定危害后果，对所有有过失的肇事者均应追究刑事责任的观点也难于成立。已如前述，有些肇事行为的客观危害性刚达治罪标准：如仅造成一人死亡的后果，而综合全案来看，肇事后果主要由被害人自己的过失酿成，肇事者只负次要或同等责任。这种情况下对肇事者除追究民事和行政责任外，再予追究刑事责任则确有不当。据此，我们主张，对于在交通肇事中负有次要或同等责任的肇事者的刑事责任问题不可一