民法制度移植的背景因素和内在和谐问题

民法制度移植的背景因素和内在和谐问题

「编者按」制订一部立足我国实践、面向21世纪的民法典是我国民商法学理论界和实务界多年来的夙愿。2002年12月17日，《中华人民共和国民法》被正式提交全国人大常委会审议，这标志着我国民法典的立法进程进入一个新的阶段。因此，我们特邀了部分参与民法典起草的学者和立法部门的官员就民法典起草中的一些重大、疑难问题发表自己的见解，以期进一步推动立法的科学化和法学研究的繁荣。

一、引言

中国民法学属于继受类型，制定中国民法典，相当的制度及规则需要参考、借鉴境外的立法例及其理论。由于被继受的每项制度及规则都属于其整个民法的构成部分，均有其所处的背景，每一有机体的自为自得，均有赖于其整体与部分间的均衡之维持，有赖于每一部分的各有其分，各尽其责，因而，只要它们是理性的产物而非立法者的恣意妄为，它们的存在构成了民法的内部和谐性，我们在借鉴时就必须注意到它们所处的背景，它们所受制的原则，它们的制度功能。不然，当它们被植入中国民法典时就会出现内部的抵触、冲突。在这方面，存在着教训。例如，《中华人民共和国合同法》同时规定了减轻损失规则和与有过失规则，而这两者所作用的领域虽有些许差异，但大体相同；其功能可以说一致。这给解释和适用带来了不小的困难。原来，普通法以减轻损失规则来限制损害赔偿的范围，除此而外不再有与有过失规则，其内部是和谐的。大陆法系采用与有过失规则来限制损害赔偿的范围，除此而外不再有减轻损失规则，其内部没有矛盾。我们一起“拿来”，人为地制造了麻烦，需要花很大的气力来研究它们之间的关系，界定各自的适用领域，考察其竞合的情形。实在划不来。

再如，合同法第68条、第69条、第108条和第94条之间的关系如何，至今都争论不休。对于其中的第68条、第69条的规定，虽然一致认为它们确立了不安抗辩权制度，但对于第108条规定的意义却认识不一，通说坚持它是关于先期违约的规定。那么，第94条在表述上与第108条接近，又该如何理解呢？

众所周知，不安抗辩权为大陆法系的制度，先期违约则系普通法系上的规则，两者的功能大体相当。尽管有人认为，德国民法上也有先期违约，但通说认为大陆法系无先期违约制度，普通法系无不安抗辩权制度。如此，它们各自的内部是和谐的。中国合同法一并采纳，尤其是把第108条解释为规定了先期违约，就带来了较大的问题：其一，第108条规定的情形与普通法系的先期违约存在着出入。先期违约包括拒绝和预期不能履行两种类型，后者既指因不可归责于债务人的原因导致的预期不能履行，也包括因债务人自己的行为造成的预期不能履行。中国合同法第108条规定的情形欠缺因不可归责于债务人的原因导致的预期不能履行这种类型。其二，在普通法上，先期违约行为发生在履行期限届至前；而中国合同法第108条规定在履行期限届满之前。这个差别可能导致效果的巨大不同：在一时的合同场合，债务人虽然表示过拒绝履行或者在客观上预期不能，但在履行期限届满前，债务人又实际履行，或者恢复了履行能力并愿意实际履行，就不宜认定为债务人违约，债务人有权抗辩债权人的违约请求权，除非债务人原来表示的拒绝履行已经给债权人造成了重大损失。与此有别，在继续性合同的情况下，于履行期届至前，债务人表示拒绝履行或者在客观上预期不能，构成先期违约；于履行期限内，债务人拒绝履行或者在客观上预期不能，就现实地构成违约，须向债权人承担违约责任，除非存在免责事由。由此可见，中国合同法第108条规定确实不同于普通法系上的先期违约，并且把判断先期违约的期限定在合同履行期届满之前，有时混淆了先期违约和真正违约的界限，不尽科学。其三，依据先期违约制度，债权人可以立即同意债务人的先期违约，并马上请求债务人承担违约责任；也可以拒绝债务人的先期违约行为，请求他信守合同，履行其债务，不过，要承担于此期间发生的不能履行的风险。中国合同法第108条仅仅规定了同时马上请求债务人承担违约责任的救济方式，未提请求债务人信守合同，履行其债务的路径；实际上，是否可以解除合同也不清楚。如果主张解除合同，必须援引《合同法》第94条第2项。可是，第94条第2项与第108条在表述上又存在差异，就文义而言，尚不能保证一律援引成功。这又表现出它与先期违约的不同。其四，适用《合同法》第68条和第69条的规定，主张不安抗辩权，需要承担繁重的举证责任，而援引第108条的规定，则无此类举证负担。功能相近的两项制度，如此失去权衡，难谓成功。其五，最大的问题在于，上述设计违反了同一部法律不宜规定功能相同或相近的制度这个原则。如何补救？在解释论的层面上，应当把第108条规定的制度解释为拒绝履行；站在立法论的立场上，就是制定中国民法典时明确地把第108条完全按照拒绝履行的规格加以表述。

由于历史、文化等方面的原因，学习德国民法学说和中国台湾民法理论更为经常。中国民法未奉行物权行为独立性和无因性理论，而后两者恰恰采纳了这个理论。忽视了这个差异，在任何领域都完全因袭德国民法及中国台湾民法的理论，就会出现严重的问题。下文就围绕着这个问题加以讨论。

二、避免不当得利的泛化

我国曾经出现过将不当得利泛化的现象，原因之一就是照抄了德国民法和中国台湾民法关于不当得利的理论。事实是，德国民法采用物权行为制度，给付不当得利请求权具有调节因物权行为无因性理论而生财产变动之特殊规范功能，乃为立法者用来治疗自创的伤痕。物权行为无因性之缓和或废除将减少不当得利的适用范围。的确如此，我国民法未采纳物权行为独立性和无因性制度，德国民法上的某些不当得利类型，在中国民法上则由物的返还请求权取而代之，不当得利的适用范围相对于德国民法上的为窄。

例如，在合同解除的情况下，因为我国法律未承认物权行为独立性与无因性的理论，合同标的物所有权转移的效力首先取决于合同的效力，而不由什么物权合同的生效所决定。这样，如果解除有溯及力并采取直接效果

说，在给付物为动产的情况下，就使给付物的所有权复归于给付人，给付人可基于所有权请求返还。在该给付物已经办理了过户登记手续场合，受领人负有注销权属登记的义务，给付人享有请求权属登记的权利。待这些工作完成时，给付人就重新取得给付物的所有权。与此不同，德国法因奉行物权行为无因性原则，给付物的所有权不因合同解除而复归于给付人，给付人至多可以基于不当得利请求受领人返还。可见，同样是合同解除，但因奉行物权行为制度与否的不同，在法律效果上却差异不小。因此差异，进一步导致利益分配的不同：在不实行物权行为制度的法制上，由于给付人享有的是所有物返还请求权，而所有权的效力优先于普通债权的效力，所以在受领人的财产不足以清偿数个并存的债权时，给付人最容易得到给付物的返还。在奉行无权行为无因性的德国民法上，给付人所享有的是不当得利返还请求权，而不当得利的返还，往往以受领方的现存利益为限，受领方取得的给付因意外事故减少或不复存在，就不负返还义务；加之不当得利返还请求权只是普通债权，在受领人的财产不足以清偿数个并存的债权时，给付人可能在实际上得不到给付的全部返还。既然差异如此之大，我们制定中国民法典时不可不察。

上述现象在合同无效、被撤销、不被追认等情况下都可能存在，制定民法典时必须予以注意。

三、债权让与的正本清源

中国大陆民法区别债权让与和债权让与合同两个范畴。债权让与，是指债权自其主体处移转到受让人之手的过程，是债权变动的一种形态，因不承认物权行为制度及其理论，它属于事实行为；同时，它也是债权归属于受让人的一种结果。而债权让与合同则为引起债权让与的一种法律事实，并且，因其以当事人的意思表示为要素，故它属于一种法律行为；因其在让与人和受让人之间产生了债权债务，故它属于债权行为。但在德国、中国台湾的民法上，按照日本民法的多数说，在行为的层面观察，它属于准物权行为；在结果的意义上，它也不是债权让与合同生效的结果，而是债权让与契约这个准物权行为引发的结果。

按照中国大陆民法，债权让与合同这个债权行为成立并生效，债权就发生让与的效果，不需要履行行为，至少不需要履行主给付义务，但有时需要履行诸如交付债权凭证等附随义务。但在德国和中国台湾的民法上，债权的转移，不是借助于债权让与合同这个债权行为，而是通过债权让与契约这个准物权行为，来实现的。理论上虽然如此，可在外观上，只要当事人双方没有特别的约定，那么，他们一经签订完毕债权让与合同，债权就发生移转。不论是中国、法国的民法，还是德国、中国台湾的民法，抑或日本的民法，概莫能外。这更促使我们思考，在债权让与场合，区分债权行为和准物权行为的价值到底如何？在这里，所谓债权意思主义和债权形式主义的区分，也失去了有形的意义。

造成上述奇怪现象的另一原因，在于债权让与不同于物权变动。这不仅是因为债权不同于物权，而且表现在对于公示的要求不同。物权变动必须通过移转占有、登记等公示形式对外表现出来。至于债权让与，除非法律、行政法规规定转让债权应当办理批准、登记手续的，则无须采用特别的公示方式。除票据债权等以外，债权让与无登记、占有移转的要求。至多对已经做成债权证书的债权进行让与时，必须交付债权证书。这属于履行附随义务。如此，在德国民法上，失去了交付、登记这些识别物权行为的外观标志，也使得交付、登记是否为物权行为的组成部分的争论不再必要。使得法国民法的债权意思主义彰显出简洁合理性。

我们还应区分债权让与合同和产生债权的行为。此处所谓产生债权的行为，是指产生将要被转让的债权的法律行为，亦即产生债权让与合同的标的物的法律行为。产生债权的行为大多是合同，如买卖合同、赠与合同、互易合同等。

至于所谓基础行为，并非上述产生将被转让的债权的法律行为，而是指债权让与合同的具体表现形式，可能是买卖合同，可能是赠与合同，也可能是代物清偿合同，还可能是信托合同等。有学者认为，以委任索取债权的目的或者委任保管财产的目的等，可以作为债权让与这个准物权行为的目的。换言之，债权让与合同是个总称谓，在个案中，债权让与合同，或者是买卖债权的合同，或者是赠与债权的合同，或者是代物清偿合同，或者是信托合同，等等。不过，德国和中国台湾的民法及其理论，不使用债权让与合同的范畴，要么具体地直接地称为买卖合同或赠与合同或委任合同或代物清偿等，要么使用基础行为或基础合同的概念，要么叫作负担行为，要么称为债权行为。日本民法的多数说称为负担行为，或者原因行为，或者债权行为等。

还必须注意，虽然都叫买卖合同、赠与合同等，但作为产生债权的行为中的买卖合同、赠与合同不同于作为基础行为的买卖合同、赠与合同。

在中国大陆、法国、德国、中国台湾等的民法上，它们的定性和法律效果存在着差异。现在通过案例1加以说明。

案例1：甲公司和乙于2002年6月2日订立一个买卖奥迪车的合同，约定甲公司于2002年9月1日将奥迪车交付与乙，乙同时支付价款32万元。乙于2002年7月15日和丙签订转让奥迪车请求权的合同，并于当日把书面通知送达与甲公司。乙和丙之间的转让奥迪车请求权的合同，实际上是乙把该奥迪车请求权出卖给了丙，丙将向乙支付价款30万元。

按照中国大陆民法解释，上述甲公司和乙之间的买卖合同是产生债权的行为。乙和丙之间的奥迪车请求权转让合同就是基础行为，也叫债权让与合同。奥迪车请求权于2002年7月15日由乙转让丙的现象，就是债权让与。在这里，买卖奥迪车的合同提供转让奥迪车请求权的合同的标的物，转让奥迪车请求权的合同系奥迪车请求权让与的法律事实，换言之，转让奥迪车请求权的合同是奥迪车请求权让与的原因行为；奥迪车请求权让与为转让奥迪车请求权的合同生效的结果。

在德国民法、中国台湾民法的视野里，对于甲公司和乙之间的买卖合同、乙和丙之间的奥迪车请求权转让合同的认识，与中国大陆民法的相同。但对于奥迪车请求权于2002年7

月15日由乙转让丙，则认为属于准物权行为。乙和丙之间的奥迪车请求权转让合同这个负担行为，是奥迪车请求权让与这个准物权行为的原因行为。

中国大陆某些民法着述，包括我自己的在内，曾经把产生债权的行为，如上文所举甲公司和乙之间的买卖奥迪车的合同，作为债权让与的原因行为。这存在以下不妥：其一，未清晰地反映当事人之间的分层次的、功能不同的法律关系。其二，意味着略去了债权让与合同和产生将要被转让的债权的合同之间的联系。实际上：1.产生将要被转让的债权的合同无效、被撤销、被解除、不被追认，使得债权不存在，即债权让与合同的标的物不存在。债权让与合同成立时该债权就不存在的，构成自始不能，如果该债权的不存在对于任何人均为如此，例如，行刺某公民的债权，买卖走私汽车的债权等，就是自始客观不能，债权让与合同自始失去其目的，失去其意义，失去其客体，故不发生法律效力；如果该债权的不存在只是对于让与人而言，他人可以拥有该债权，就是自始主观不能，于此场合，让与人订立债权让与合同，属于让与他人的债权，成为无权处分的一种，应当准用《合同法》第51条的规定，债权让与合同的效力未定。假如在债权让与合同履行期限届满前，让与人仍无债权，那么该合同无效，债权让与的后果不发生；倘若在债权让与合同履行期限届满前，让与人取得了债权，如无效行为转换为有效行为，使让与人享有债权，债权让与合同有效，待其履行时引起债权让与。实际上，除非当事人另有约定，因债权让与合同生效债权就移转，故订立合同时无债权，合同无效应为常态。这是债权让与合同不同于有体物买卖在无权处分上的不同。2.如果债权不存在出现于债权让与合同成立之后的，构成嗣后不能。在嗣后不能场合，债权转让合同有效，只是构成违约，让与人向受让人承担违约责任。

债权让与必有原因及其行为，债权让与合同是其原因行为。客观上虽然有原因，但法律却不一定采取有因性原则。在德国、中国台湾的民法及其理论上，对债权让与这个准物权行为采取独立性和无因性原则。法国、中国大陆的民法及其理论则相反，于是，对于债权让与这个事实行为和债权让与合同之间的关系，不能笼统地以无因性原则予以说明。实际上，讨论事实行为的原因及其行为远远比不上研究法律行为与其原因之间关系具有意义。尽管如此，鉴于既有的着述大多论述债权让与的原因及其行为，且存在不适当的观点，笔者仍要简单地表明态度：一是因债权让与自债权让与合同生效时完成，故讨论有因、无因在我国法上大多是债权让与合同是否有因；二是应该类型化，不可一概而论：1.票据债权让与采取无因性原则，这是票据法的原则要求。2.在日本法、中国台湾法上，证券化的债权采取无因性原则，这符合商事交易的特点和商事法的特殊性。“受让人之善意取得债权，除了在有价证券之情形，原则上并不可能。……因为在债权并无可资认定权利存在之外在表征。”在中国大陆，票据债权以外证券化债权是否采取无因性原则，尚不明