中西法律文化比较

中西法律文化比较主讲——黄谷秀第一页，共六十页。法的形成法的本位法的文化属性法与宗教、伦理的关系法的体系法的学术法的精神法的价值取向第二页，共六十页。中国法的形成与部族之间的战争有关；因此中国法有“刑起于兵”之说；中国法主要表现为“刑法”。且法律内容极为残忍。西方法起源于氏族内部的斗争，如古希腊、古罗马，经过一次又一次的氏族内部的斗争，最终完成国家法律的定型。所以，国家的法律主要表现为国家内部权利与义务的分配。第三页，共六十页。中国法的本位——集团本位；家族本位和国家本位；离开了家族与国家，个人就无法生存；由于个人的权利被家族和国家扼杀，所以个人的责任意识和竞争意识也相对欠缺，“在家靠父母，出门靠朋友”也就成为中国文化的必然成分。西方法的本位——个人权利本位；在西方个人的权利与地位，与家族和出身没有必然联系，国家权利与义务的分配是与单个人联系在一起的；强调个人的权利及与此相连的责任，强调个人奋斗。第四页，共六十页。中国传统法的属性——公法文化；表现为——刑法化和国家化。例如：“以刑为主，诸法合体”的律典。民事违法以刑为后盾等。西方传统法的属性——私法文化；表现为——私法的发达和公法的私法化。例如：《罗马法大全》，《法国民法典》。诉辩交易制度等第五页，共六十页。中国法——伦理法；违礼即违法，礼法结合，杀人于无形。“君叫臣死，臣不得不死；父叫子亡，子不敢不亡”；“君叫臣死，臣不死为不忠；父叫子亡，子不亡为不孝”，“不忠不孝罪莫大鄢”西方法——宗教性；中世纪——基督教的神圣化、法律化近代现代——法律成为人民的信仰，法律至上，法律至威，法律至信，法律成为西方社会重要的信仰。第六页，共六十页。中国法——封闭性的体系；中华法系在其形成与发展过程中与外界的联系很少，很少借鉴和吸收外来法律文化；该体系所包含的内容在性质上比较单一，结构比较精细，能够进行一定的自我调节，以适应形成并滋养它的那个社会的需要；当隔绝状态一旦被打破，不得不与外界发生接触，常有两种结果：对比它弱的文化，它会同化个取代对方；对比它强的文化，它自己归于解体。第七页，共六十页。西方法——开放性的体系；西方法系是一个由多个法律体系组成的庞大的系统。西方法律是在对外交流与对内自我发展的过程中不断发展起来的。法学家立法和法学流派的发达为西方法律自身的发展提供了源源不断的动力。第八页，共六十页。中国传统的法律学术——律学而不是法学律学指汉代时，在中国法学领域出现的，根据儒家经义对以律为主的成文法进行讲习注释的法学．又名刑名律学，或注释律学。它不仅从文字上、逻辑上对律文进行阐释，也阐述甚些法理，如关于礼与法的关系、释法与尊经的界限、条文与法意的联系、律例之间的关系；还有定罪与量刑、刑法的宽与严、肉刑的存与废、刑名的变迁以及诉讼和狱理等。第九页，共六十页。关于律学与经学的关系：虽然汉武帝“罢黜百家、独尊儒术”后，儒家思想在意识形态领域内逐渐占据了主导地位，但实际上，汉代统治者对秦王朝注重法制建设和以法治国的经验仍然是非常重视的。这就是在治国方略上提倡“德主刑辅，礼法并用”，即在强调德礼的同时，又注重发挥法律的作用。如选任官吏，往往是儒生与法吏并举。汉武帝曾令丞相以四科辟举“异德之士”：“一曰德行高妙，志节清白；二曰学通行修，经中博士；三曰明达法令，足以决疑，能按章复问，文中御史；四曰刚毅多略，遇事不惑，明足以决，才任三辅令。”要求官吏既要明经又要通律。汉宣帝更是一语道破天机：“汉家自有制度，本以霸王道杂之，奈何纯任德教，用周政乎！”这样，在统治者崇儒重法政策的推动下，先秦截然对立的儒法两家开始了合流的进程。具体表现在：

第十页，共六十页。一方面，法家逐渐放弃排儒立场，许多继承法家传统的律家逐渐学习经学。如西汉路温舒早年学习律令，为狱小吏，可谓法家出身，然而“宣帝初，上书言尚德缓刑。”至东汉，这一倾向更加明显。一些著名的律学世家也开始兼修儒学。如颍川郭弘“习小杜律，……断狱三十年，用法平，……郡内比之东海于公。”尚为严格意义上的法家。但到郭躬，讨论案子已经引用《诗经》、《论语》为据。传至郭僖更是“明习家业，兼好儒学。”沛国陈氏比郭氏有过之无不及。陈咸于西汉成哀年间仅“以律令为尚书”，但其曾孙陈宠“虽传法律，而兼通经学”，“及为理官（廷尉），数议疑狱，常亲自为奏，每附经典，务从宽恕。”甚至上书奏改律令，要求“应经合义，与礼相应”，简直与汉初贾谊的言论如出一辙。陈宠的儿子陈忠，上疏坚持大臣应服三年丧制，及为三公尚书，又“广引八议求生之端”来处理疑案。再如颍川钟氏“为郡著姓，世善刑律”，至钟皓又精通《诗经》。

第十一页，共六十页。另一方面，自董仲舒首倡“《春秋》决狱”后，儒家也开始兼修律令，以改变过去迂腐无用的形象而求进用。如西汉郑昌、郑弘兄弟“皆明经，通法律政事。”何比干“经明行修，兼通法律”。就连孔子的十四世孙孔光都开始学习法律。《汉书•孔光传》载，孔光“以高第为尚书，观故事品式，数岁，明习汉制及法令。”东汉张皓“虽非法家，而留心刑断，数与尚书辨正疑狱，多以详当见从。”最著名的是东汉时一些经学大师也精通律学，《晋书•刑法志》云：“叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒（注律）章句，十有余家，家数十万言”，并都具有法律效力，开创了一代以经注律之风。

第十二页，共六十页。在这种儒法合流的时代潮流影响下，中国古代自战国兴起的律学进入了兴盛时期，曹魏更置律博士。律学的兴盛，尤其是经儒学改造后的律学，为律令分野提供了强大的理论支持。因为儒家向来重礼，所谓“礼者，经国家、定社稷、序民人、利后嗣也。”但早期儒家言礼，往往偏重于说教，更富于道德准则的意味，因而具有很大的随意性和不确定性。在汉代儒法合流的趋势下，律学就必然要思考礼与法的关系问题。其结果，就是陈宠所说：“礼之所去，刑之所取，出礼则入刑，相为表里也。”为了使礼具有更大的确定性和强制性，就需要使礼以法律的形式表现出来，而这个直接固定礼的规范的法律又要同刑律在一定程度上相区别。最终，令成为这种法律的载体。第十三页，共六十页。因为令在古汉语中除了具有命令、号令的意思外，还有“教令”之义。《盐铁论•刑德》云：“令者，所以教民也。”可见在这一点上，令与礼的意义与功能是相通的。基于此，儒家学者提出：“春夏生长，圣人象为令；秋冬杀藏，圣人则为法。故令者教也，所以导民人；法则刑罚，所以禁强暴。”正是在前人律学研究的基础上，西晋杜预才提出“律以正罪名，令以存事制”这一最终区分律令两种法律形式的结论。他还认为“令以教喻为宗，律以惩正为本，二者并以仁为旨。”第十四页，共六十页。西方则法学十分发达，并形成了很多法学流派；法学流派的功能：A使法的理论不断拓宽、拓深。没有争论，对问题的研究、认识就不会、也不可能深入，在交锋中才能发现更真的东西。B经验的总结、提升、推广。C对人们的法律生活有引领的作用。D对现实制度与生活的批判功能。法学不是注释之学，而是批判之学。第十五页，共六十页。例如：中国的法学理论是“经验的”，“法律是统治阶级意志与利益的体现”，统治者想怎样立法就怎样立法，统治者对自己的立法可以不负责任，中国人接受了这样的观点与传统，中国的专制主义中央集权越来越严重。而对一般的民众而言，既然法是统治者意志与利益的体现，法与自己没有太大的关系，对法采取儆而远之的态度，缺乏对法的信仰。第十六页，共六十页。主要的法学流派简介：古希腊时期具有自然法思想的斯多葛学派（芝诺）11——12世纪，注释法学派（阿佐）。13——14世纪，评论法学派（巴尔多鲁）。15——16世纪，人文主义法学派（居亚斯）。17——18世纪，古典自然法学派。有霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭等为代表。第十七页，共六十页。19世纪哲理法学派（黑格尔）历史法学派（萨维尼）分析法学派（奥斯丁）第十八页，共六十页。二战以后的20世纪中期新自然法学派（德沃金）新分析法学派（哈特）社会法学派（庞德）第十九页，共六十页。20世纪后期综合法学派（博登海默）经济分析法学派（波斯纳）批判法学派（或左派法学，代表人物如昂格尔等）第二十页，共六十页。传统中国法的根本精神——人治；“有治人，无治法”，所以“德主刑辅，礼法并用”；君主一言可以立法，也可以废法，法随君出，权大于法；司法实践中，习惯、传统等非常规法律也是定罪量刑的依据；追求无诉的价值，万事以和为贵，以忍为上，能够用调解来解决就尽量用调解来解决；第二十一页，共六十页。西方法的传统精神——法治；柏拉图虽然也提出过——哲学王的思想，但他与中国传统的人治思想不同，柏拉图强调的是知识的统治、理性的统治。西方早在亚里斯多德时代就提出了法治理论。良法＋良法之治自然法学派和分析法学派，则从实质法治和形式法治两个方面，使西方的法治理论得到了提升。第二十二页，共六十页。传统中国法的价值取向——无诉传统中国社会是家与国同构，这种家国一体导致国政的原型实际上就是家务，国法是家规的放大，国家内乱或者国民争诉是家内不睦的延伸。因此，一国犹于一家，以安定和睦为上；处理国民争诉一如排解家庭纠纷，调解为主，辅之以刑，以求得和睦为最高准则。因此，中国的司法人员是父母官的行政人员担任，不注重实质正义和司法正义的构建。第二十三页，共六十页。西方法律文化的价值取向——正义“对于打算学习罗马法的人来说，必须首先了解‘法’（Jus）的称谓从何而来。它来自于正义（Justice）。实际上法是善良和公正的艺术。”在西方，自然法学派一直占有重要的地位，它不断地用自然法来审视实在法，强调人的自然平等，强调自由、正义、理性、公平等价值观念，强调恶法非法。第二十四页，共六十页。学习中西法律文化比较的方法及应注意的问题比较方法系统的方法“古为今用，洋为中用”第二十五页，共六十页。参考书目张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1999年版。张晋藩：《中国法律的传统于近代转型》，法律出版社1997年版。郭成伟：《中华法系的精神》，中国政法大学出版社2004年版。沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版。徐忠明：《思考与批判——解读中国法律文化》，法律出版社2000年版。第二十六页，共六十页。第一讲法的形成

——部落征战与氏族斗争部落征战与中国古代法的形成氏族斗争与古希腊法、古罗马法的形成第二十七页，共六十页。第一节部落征战与中国古代法的形成

第二十八页，共六十页。第一节部落征战与中国古代法的形成一、部落征战与中国法的萌芽1、黄帝与蚩尤时期——以刑为中心死刑——殛(ji)，刺杀，后发展成为大辟。肉刑——劓、膑（刖）、黥（墨）、宫（椓）流放之刑——也叫废刑。第二十九页，共六十页。死刑中的殛刑，传说是在黄帝与蚩尤部落的大战中发明的。这场战争就是历史上有名的“涿鹿之战”。黄帝大败蚩尤后，对蚩尤采取的就是——**，蚩，就是指的蚩尤，就是刺杀的意思，**与殛同音转假。故殛刑成为史前最重要的死刑。第三十页，共六十页。2、夏商周三代部落征战与中国古代法“夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑；周有乱政，而作九刑。”例如夏朝：大禹之子启凭借武力，杀死了应受“禅让”的益，夺取了王位。启破坏传统的行为，引起了许多氏族的不满，有的表示反对，有的举兵反抗。其中最著名的是“有扈氏”。夏启与有扈氏大战于“甘”，战前作的《甘誓》，它就是禹刑的一个重要内容。第三十一页，共六十页。“夏后帝启，禹之子，其母涂山氏之女也。有扈氏不服，启伐之，大战于甘。”“左不攻于左，右不攻于右，女不共命。御非其马之政，女不共命。用命，赏于祖；不用命，戮于社，予则奴戮女。”——《史记.夏本纪》第三十二页，共六十页。这种军令性质的誓言，和法律史上所说的典、训、诰等，共同构成夏商周三代以刑法为中心的法律的基本内容。因此，在中国古代有一种说法“刑起于兵”，“兵刑同制”。第三十三页，共六十页。二、部落征战对中国古代法的影响（一）中国古代法的特性1.法就是刑刑或者最初的中国法具有与生俱来的残暴性。****“大刑用甲兵，其次用斧钺，中刑用刀锯，其次用钻笮（zuo），薄刑用鞭扑，以威民也。故大者陈之原野，小者致之朝市，五刑三次，是无隐也”。第三十四页，共六十页。中国刑法的残忍性主要表现在以下几个方面：第一，死刑执行的种类多，且手段极为残忍；例如：商朝有醢刑、脯刑、剖心、炮烙之刑；秦朝有：具五刑、腰斩、车裂、镬（huo）烹、抽肋、凿颠、枭首、弃市、囊扑、活埋等；第三十五页，共六十页。“当夷三族者，皆先黥、劓、斩左右趾，笞杀之，枭其首，菹其骨肉于市。其诽谤詈诅者，又先断舌，故谓之具五刑”。李斯就是具五刑而死。具五刑到五代时期发展成为凌迟，凌迟比具五刑更加惨烈，俗称千刀万剐；“身具白骨而口眼之具犹动，四肢分落而呻痛之声未息。”第三十六页，共六十页。第二，死刑的适用范围广。中国是一个重刑主义的国家，受法家思想——轻罪重罚的影响，中国古代的刑事立法中大规模适用死刑。以刑罚相对比较宽松的唐律而言，死刑条款也占111条；第三，死刑株连以及亲属株连范围广。例如秦汉，谋反谋大逆，本人腰斩，父母妻子同产皆弃市；唐律，谋反谋大逆，本人斩，父、子16岁以上绞；15岁以下及母女、妻妾、祖孙、兄弟、姊妹、部曲没官为奴，家产充公；叔伯父、兄弟之子流三千里；第三十七页，共六十页。明清时期，谋反谋大逆，本人凌迟，祖父、父、子孙、叔伯父、兄弟、兄弟之子、外祖父、岳父、女婿、家中奴仆，年16岁以上皆斩；其15岁以下及母女、妻妾、姊妹、子之妻妾，给付功臣之家为奴第四，民事法律关系刑事化，扩大刑罚打击的范围。例如，唐律规定：父母死，子女要守孝三年，三年之内不得结婚，否则徒刑三年，且由官府判决解除婚姻关系。第三十八页，共六十页。第五，大量适用肉刑。从夏朝起，劓刑、墨刑、宫刑、膑刑四大肉刑就适用了2500多年，肉刑的最后废除到了北齐。第三十九页，共六十页。2.刑之所以残暴，是它原本是对付异族人、野蛮人的。“德以柔中国，刑以威四夷”。3.刑主要是由部落首领或者国王、权臣等发布的，具有不可置疑的军事独裁性，后演变成为专制性。第四十页，共六十页。（二）传统中国法起源的特性对中国法律的影响1.刑就是法，使得中国人对法律很难产生一种亲近感和亲和感。2.刑或者法主要施于异族人，后转化为野蛮人，法律的这种天生的集团性和血缘性，从而排斥了法律的社会性和正义性。——中国传统并不排斥法律，只是认为凡是法律所对付的人，都是坏人，不道德的人，野蛮的人。第四十一页，共六十页。3.中国法的军事独裁性、专制性，使得中国法不具有法律的民主性和平等性。中国古代法归根到底是一种血缘集团的压迫法。一朝一代所制定的律典，首先要维系的就是本家族、本王朝的所有者的一切意志与利益。在中国人的法律观念中，法律就是统治阶级意志与利益的体现。是一个阶级压迫另一个阶级的武器。第四十二页，共六十页。第二节氏族斗争与古希腊、古罗马法的形成一、古希腊法的形成——一次又一次的氏族斗争与改革（一）从提修斯改革到德拉古立法——雅典法律初步形成1.提修斯改革公元前11世纪——9世纪，希腊半岛进入荷马时期。第四十三页，共六十页。公元前8世纪，进入“城邦时代”。在荷马时期，雅典还处于氏族部落社会，共有四个氏族部落。制度也是原始性的民主制度：人民大会、人民议事会和王。国家与法律还处于萌芽状态。但是，到8世纪以后，由于氏族、部落内部的经济发展和进一步分工，氏族、胞族和部落的成员，很快杂居起来。这就扰乱了氏族制度机关的正常活动。因为原来的氏族机关只处理本氏族和本部落的事务，对别的氏族和部落的事务不予受理。这就要求对荷马英雄时代的氏族制度进行修改。这便有了提修斯的改革。第四十四页，共六十页。提修斯改革的主要内容：（1）在雅典设立一个中央管理机关——总议事会。于是产生了凌驾于各个部落和氏族的法权习惯之上的一般的雅典民族法。只要是雅典的公民，即使在非自己的部落地区，也取得了确定的权利和新的法律保护。（2）把全体人民，不问氏族、胞族或部落，一概分为贵族、农民和手工业者三个阶级，并赋予贵族以担任公职的独占权。第四十五页，共六十页。提修斯的改革的意义：结束了希腊半岛上统治权属于雅典巴赛勒斯（即王）的历史。引导雅典进入贵族执政时期，向民主政治进了一部。但是，提修斯的改革仅仅是迈出了打破血缘氏族关系的第一步。贵族与平民（农民和手工业者）之间的矛盾非但没有解决，反而因赋予贵族担任公职的独占权而加重了。特别是在法权方面，习惯法是秘密地被援用的，氏族贵族常常按照自己的意志去理解和适用法律，庇护同族，迫害平民。于是，随着平民的壮大，便有了德拉古的改革。第四十六页，共六十页。2.德拉古的立法——公元前621年——最大成果是从习惯法到成文法德拉古的立法以其处刑严酷闻名于世，如允许债权人将欠债不还的债务人及其家属卖至国外或变为奴隶等。德拉古的立法，贵族虽然被迫作出了让步，同意制定成文法，但是所制定的成文法的内容和精神仍然是袒护贵族的。第四十七页，共六十页。（二）梭伦变法和克里斯提尼变法——雅典法律的最后形成1.梭伦变法——雅典法律的打发展梭伦变法之时，由于商品经济的发展，雅典的社会贫富阶层发生了很大的变法。城市工商业阶层对贵族把持国家政权的现状极为不满，他们要求对国家权力进行重新分配。在梭伦变法之前，雅典的国政由9位执政官治理。1位首席执政官，其他8位分别掌管宗教、军事、司法、财政、外交等。他们的任期位1年，只有贵族才能担任。执政官由第四十八页，共六十页。元老院选举产生，他们卸职以后，又进入元老院充当元老。古元老院也是一个贵族垄断的机构。元老院之外，虽然还有公民大会，但它在当时的政治生活中只是一个点缀，没有实际权力。梭伦的变法内容：第一，废除贵族在政治上的世袭特权，而代之以财产法定资格。并且按照财产的多少分配国家的政治权力。********这就是我们过去称之为的金元政治。第四十九页，共六十页。当一个以家庭出身为基础的贵族制度为一个以财产为基础的贵族制度所取代时，情况就不再这样了。某些人的特权虽然还很大，但取得特权的可能性是人人都有份的。因此，拥有特权的人经常提心吊胆，唯恐失去特权或被他人分享；而尚未取得特权的人，则有希望看到自己也会拥有特权，只是时间的早晚问题，因此他们想不惜一切代价去取得之；当他们得不到特权时，也要表示这并不是不可能的。因为人的社会价值不再因为血统而一成不变与永远固定，而是随着财产的增减而不断变化，所以，等级虽然还照样存在，但却看不清和一眼看不出谁属于哪一个等级。第五十页，共六十页。公民之间立刻展开了一场竞争。一些人千方百计要进入或表面上看来似乎亚要进入比自己高的那些人的行列，而另一些人则不断奋战，力图阻止或击退想要夺取他们权力的人，或者说这是一个人在两面作战：一方面在设法爬到高级阶层，另一方面又在不断防止底下的人往上钻。这样整个社会成员的积极性就被调动起来了。第五十一页，共六十页。第二，建立国家制度：公民大会——所有四个等级的公民都有权参加公民大会，雅典的一切重要政务都要由公民大会通过；******四百人议事会——预审提交给公民大会的议案，为公民大会作好一切必要的准备工作。陪审法院——作为法庭的公民大会，实施司法上的民主化。元老院——保证雅典法律不受破坏。凡执政官任期终了，进入元老院，终身任职。第五十二页，共六十页。古希腊民众开会的地方第五十三页，共六十页。2.克里斯提尼改革——雅典法律最后形成公元前502年，克里斯提尼改革：根据地域原则重新划分居民，建立十个选区，组建自治村社；确立贝克放逐法（该制度是针对滥用权利、危害国家利益、侵犯公民权利的官员而实施的。）被放逐者离开雅典10年，但其财产不被没收。）