法学和法理学

第一章法学和法理学第一节法学的研究对象、性质和职能一、 法学的研究对象（一） 法学概念法学又称法律科学，是一切专门以法律现象为研究对象的学科的总称。（二） 法学研究对象法学研究的对象是一切法律现象的总和，可统称为法律现实，主要包括法律意识、法律规范、法律关系、法律行为（包括合法行为、非法行为）等法律现象，都是法律现实的构成因素，都是法学研究对象。二、 法学的性质和职能（一） 性质法律现象是社会政治生活中的一种社会现象，是与阶级、阶级斗争的存在紧密联系的政治领域的现象。所以，法学是社会科学中一门具有阶级性、政治性的科学，它总是体现一定阶级的世界观及其政治的、经济的实际利益的需要。（二） 职能法学的职能是指由法学的性质所决定的其本身发挥作用的能力。概括讲，法学主要有理论认识的职能、意识形态的职能和实际应用的职能。第二节法学的产生和发展一、 法学的产生和发展（一） 法学产生需要具备的条件法学的产生需要具备两个条件：第一，要有法律现象的材料的一定积累；第二，要有专门从事研究法律现象的法学家阶层。恩格斯在《论住宅问题》中指出：“随着立法发展为复杂和广泛的整体，出现了新的社会分工的必要性：一个职业法学者阶层形成起来了，同时也就产生了法学。”（二） 法学的发展法学总是适应着不同时期社会生活的实际需要、适应着不同阶级的需要而发生、发展着的。按法学的社会阶级性质，可以大致分为：奴隶制社会的、奴隶主阶级的法学；封建社会的、封建地主阶级法学；资本主义社会的、资产阶级的法学和在资本主义社会就产生而在社会主义社会才占据主导地位的以马克思主义为指导的无产阶级法学。在中国，法学的发展。在西方，法学的发展。二、 马克思主义法学与剥削阶级法学的区别和联系（一）指导思想不同剥削阶级法学的指导思想都是唯心史观，不可能对法律现象作出科学的回答。马克思主义法学以马克思主义的世界观、方法论，即辩证唯物主义为指导。（二） 阶级基础不同马克思主义法学是工人阶级和广大劳动人民的权利和法律要求的体现，公开申明自己是为无产阶级和广大劳动人民的根本利益服务的；而一切剥削阶级法学都是有意或无意的为剥削阶级、剥削阶级制度辩护的法学，是镇压和欺骗劳动人民的思想武器。（三） 在法学的阶级性与科学性的关系上不同马克思主义法学的阶级性与科学性是辩证统一的；而一切剥削阶级法学，由于它们根本上是为少数人统治的剥削制度服务的，竭力掩饰和否认自己的阶级倾向性，主张所谓“客观主义”，以表明他们是不站在任何阶级立场上的、超阶级的、纯客观地研究问题的，这是不客观的，是其阶级性的表现。（四） 在一系列根本理论观点上有原则不同首先，关于法的概念和本质。其次，与否认法的阶级性相联系，剥削阶级法学总是否认经济对法的最终决定作用。再次，剥削阶级法学家大都把法视为永恒的现象，往往割裂法与国家的内在联系。三、建立、发展有中国特色的马克思主义法学以马列主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导。第三节法学的体系与法理学一、 法学体系法学体系，指法学是一个由各个互不相同、但有联系的分支学科构成的知识系统。我国法学应划分为六大类，每一类再分为若干分支。二、 法理学法理学属于理论法学。法理学的研究对象是法和全部法律现象及其规律性，特别是社会主义法的基本理论问题。具体内容包括：第一，法哲学的基本问题；第二，法社会学的基本内容；第三，法发挥作用的机制的基本理论问题。法理学与部门法学的关系是“一般”与“特殊”的关系。法理学不是阐述某一种法律、某几种法律或某种法律的个别方面或个别问题的，而是以全部法律，即把法律现象作为一个整体，来研究其产生、发展规律、本质和作用等基本问题。第二章法的起源第一节社会调整概述一、社会调整的概念法律现象是一种社会现象，法的产生、发展和消亡都是再社会中进行的，是社会运动的特殊形态，体现社会发展的规律性，研究法律现象首先应该了解社会。社会是由以共同的物质生产活动为基础而相互联系的人们的有机整体。社会的良性运转离不开一定的规则和秩序。社会调整就是通过一定的社会权威，确定社会生活主体的行为方式，指明其发挥作用和发展的方向，有目的地将其纳入一定的秩序之中。社会调整在社会生活的地位和功能并不是一成不变的，其发展有一定的规律性。二、 社会调整的分类从人们对社会关系的调整的发展过程来看，社会调整可以划分为两大类，即个别性调整和规范性调整。个别性调整是最早发展起来的社会调整。个别性调整就是按照针对具体人、具体事所确定的行为方式，对人们的行为进行的一次性调整。个别性调整是最简单的社会调整，每个社会的发展中都曾有过这种调整方式。个别性调整的优点是能够针对具体人、具体事作出的具体处理。能够考虑个别情况的具体特点。它的缺点是带有一定偶然性和任意性，不能够形成普遍、稳定的秩序。规范性调整就是针对某一类主体、某一类情况而使用的一般行为规则进行的重复性的调整。一般而言，规范性调整是在总结个别性调整的经验基础上发展起来的，是社会调整的高级阶段。规范性调整的优点是它为某一类社会关系提供了行为模式，使人们摆脱了偶然性和任意性，而有利于形成稳定的秩序。其缺点是它无法充分考虑每一个具体主体或具体情况的特点，提出符合每一个具体主体或具体情况的处理方案。三、 社会调整的一般规律性社会调整的一般规律性有以下几个方面：（一） 每一个社会的社会关系客观上都要求有相应的、一定的社会调整，否则会给社会带来不良后果。（二） 社会调整的发展大都经历了从自发到自觉、从个别到一般、从浑一到分化的过程。（三） 随着社会调整的发展，调整中的社会性因素、人的意识因素的比重呈增长趋势。第二节原始社会的社会调整一、 原始社会的生产方式和社会组织原始社会的生产方式和社会组织是与当时的生产力发展水平相适应的，基本特征是：（一） 原始社会的生产方式是以生产资料公有制为基础的共同生产和平均分配。（二） 原始社会的氏族组织是原始社会后期的基本单位，完全是基于血缘关系而结成的人群，而不是地域性的联盟。（三） 原始社会氏族组织的成员共同劳动，共同占有，平均分配，因此形成了氏族成员之间的平等的关系。二、 原始社会调整的特点（一） 原始社会行为规范的主要表现形式是习惯。（二） 原始社会调整是出于社会条件的自发要求。（三） 原始社会调整行使往往混为一体。（四）原始社会调整具有残酷性和强制性。三、原始社会解体的原因和过程（一） 社会分工的发展使经常性的交换成为可能和必需，由此逐步形成生产和交换的一般规则。（二） 生产力的发展促进了私有制的发展、阶级的划分、国家的出现。第三节法的产生过程法是伴随着国家的产生而同时产生的。国家与法的产生，是同一历史发展过程的两个不同方面的表现。法的产生有其深刻的社会经济根源、政治根源和文化根源。一、 法产生的社会经济根源社会分工、商品交换、私有制的出现是法产生的社会经济根源。二、 法产生的社会政治根源阶级、阶级矛盾不可调和以及国家的产生是法产生的政治根源。三、 法产生的社会文化根源道德和宗教是法产生的社会文化根源。四、 法产生的标志（一） 国家的最终形成标志着法的形成。（二） 只有当人们有了选择行为的自由，出现了授权性规范，才意味着有了权利和义务的划分，从而产生了法。第四节法同原始社会的习惯规范的区别一、 赖以建立的社会关系不同二、 反映的意志不同三、 形成的方式不同四、 保证实施的力量不同五、 生效的范围不同第三章法的概念和本质第一节法的术语和外部特征一、法的语源和词意法的语源，就是法的用语及其词义的来源。汉字“法”字古体为淹”。据《说文解字》解释：“潼，刑也，平之如水，从水；岛，所以触不直者去之，从去。”据说，扈是一种独角神兽，也叫獬豸，这是古代“神兽裁判”思想。从词源看，汉语法确有“平”、“正”、“直”和“公正裁判”的含义。“法”是指一种判断平、正、直的标准。与“法”有密切联系的另一个字是“律”。据《说文解字》的解释，“律，均布也”。段玉裁注：“律者，所以范天下之不一而归于一，故曰均布也。”所谓“均布”，是古代调音律的工具，把律比作均布，说明律有规范人们行为的作用，是普遍的人人必须遵守的规范。把“法”和“律”连用，就是说这种“律”是一种包含着国家确认的判断公、正、直的标准的“律”。我们可以确切地说，“法律”是法的形式渊源，是国家命令人人必须遵守的人间，这种文件中有国家确认的判断人们行为公正不公正的标准。总之，根据以上分析，可以得出以下基本结论：第一，“法”有平、正、直的含义，是个多义词。法学中讲的法是指国家判断人们行为的是非曲直的标准；第二，法律一般指体现国家判断人们行为的是非曲直的标准的，人人必须遵守的文件，是国家的一种命令；严格意义上的法律指国家立法机关制定的规范性文件。第三，“法”与“法律”在中文多数情况下可以通用，但含义不尽相同，在有的情况下应该严格区别，不应简单混同。二、法的外部特征（一） 法律是一种行为规范。（二） 法律是由国家制定或认可的。（三） 法律是通过规定社会关系参加者的权利和义务来确认、保护和发展一定的社会关系。（四） 法律是有国家强制力作保障的规范。第二节法的内容和社会阶级本质一、 法的内容（一）法的内容的含义内容与形式是哲学当中的一对范畴。内容与形式是矛盾的统一体，同时它们又可以相互转化。任何法的内容是通过一定的法的形式表现出来，而一定的法的形式又都反映着一定的法的内容，这就是法的内容与形式的统一。法在某一种关系中的内容，在另一种关系中就是形式，这是法的形式和内容的相会转化。法的内容可以根据不同的标准进行分类。二、 法的社会阶级本质法的本质是“法的现象”的对称，指法的根本性质，是法内部所包含的一系列必然性和规律性的综合，是法这种现象中一般的、共同的相对稳定的、深藏于其内部的、只有依靠思维才能把握的东西。法的社会阶级本质有以下特点：第一，法体现由统治阶级的共同利益所决定的意志。第二，法的各种规定都直接或间接地服从于统治阶级的根本利益。第三，统治阶级意志的内容是由统治阶级的物质生活条件所决定。三、 法的本质的不同层次法的社会阶级本质是有层次之分的。法的本质可以分为三个层次。法的第一级本质，就是法是被奉为法律的统治阶级意志。法的第二级本质，也就是说统治阶级的意志，统治阶级确认人们某项行为是法律上的权利和义务的意志，不是随意的。法的第三级本质是人们的自由和责任，人们的直接社会权利和义务是人的社会属性，是一定社会关系的体现，特别是经济关系的需要。第三节法的概念的几个基本方面一、 法这种规范总是与一定阶级的意志、一定阶级的价值观分不开二、 法这种规范总是与国家权力紧密联系的三、 法这种规范总是通过规定人们的权利、义务来确认、保护和发展社会关系和社会秩序的这一点说明，法总是与一定的社会关系相联系的，法总是一定社会关系的体现第四节法的定义一、 科学定义的局限和必要性一般而言，科学的定义总是能够反映人们对一定现象认识的程度，并且无法包括始终在发展着的该现象的一切方面以及全部性质。因此，科学的定义总是有一定的局限性。但我们就此否定科学定义的意义。二、 法的定义法是由国家制定或认可，并有国家强制力保证其实施，反映着统治阶级意志的规范体系，这意志的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的，它通过规定人们在相互关系中的权利和义务，确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。第四章法的作用和价值第一节法的作用和价值一、 法的作用和职能的作用“作用”和“职能”两个术语所表述的意思十分相近，都说明被研究对象的活动、运作和它对外界的影响。但“作用”（role）着重表述的是该客体扮演的是什么角色，强调的是活动的效用，而职能（function）一语则着重表达事物本身具有的活动。职能体现了作用，作用也可通过职能看出，二者是事物本质的外化和外在表现。作用和职能往往被人们通用。二、 法的作用和职能的分类法既是一定社会关系的体现，又是一定社会关系的调整器，不同的法的作用，既有在社会政治内容和价值取向上的不同方面，又有在作用手段、形式上相同的方面。因此研究法的作用和职能，也可从两个角度进行：从法本身、把法作为手段来看的法的作用和职能；联系法的社会目的和使命来看法的作用和职能。我们把前者叫做法本身的作用和职能或者法的规范作用和职能；把后者叫做法的社会作用和职能。法本身的作用和职能也可以叫做法的专门法律作用和职能，法的社会作用和职能也可以叫做法的社会政治作用和职能。三、法本身的作用和职能法本身的作用（即法的规范作用）是指法通过对人们思想的影响，实现对人们行为的评价、指引、预测，实现对合法行为的保护和对非法行为的谴责、制裁、警戒和预防的作用。法本身的职能（或称专门法律职能）是指法通过规范人们的行为，都有确认、建立、发展一定的社会关系并运用法律手段保护这种社会关系的能力。前者就是法的调整性职能，即运用法律手段确认、建立、发展一定社会关系，使一定社会关系具有法律关系的性质从而确立一定的法律秩序的职能；后者就是法的保护性职能，即运用法律手段保护这种已建立的法律关系、法律秩序使之不受侵犯或恢复、弥补被侵害的法定权利的职能。四、法的社会政治作用和社会政治职能这是联系法的社会政治目的和使命来观察的法的作用和职能。从这个角度观察，法的作用和职能同与该法紧密联系的一定国家权力的作用和职能是一致的。一定的国家权力有什么样的作用和职能，该国的法也有什么样的作用和职能。国家既是从社会产生的与社会日益脱离的、驾于社会之上的实现阶级统治的机关；又是整个社会的正式代表。所以国家既执行着阶级统治的职能，又执行着“由一切社会的性质产生的各种公共事务”，这种执行社会公共事务的职能我们叫它“社会公共职能”因此，作为国家意志、国家命令的法，也必然执行着阶级统治职能和社会公共职能。五、正确理解法的阶级统治职能和社会公共职能的关系我们不应把法的阶级统治职能和社会公共职能割裂开、对立起来，把它们理解为法的两种截然对立的本质，而应该把它们看做是法的同一本质的两个方面的表现。这对深刻认识法的本质，正确充分地发挥法的作用和职能，实现法的历史使命，有着重大的意义。我们不能简单地认为一部分法律规范只执行阶级统治职能，一部分法律规范只执行社会公共职能，可以说有的法律规范主要执行阶级统治职能或主要执行社会公共职能，但这两种职能往往交织一起，不能认为某类规范只执行某类职能，而根本不执行另一类职能。第二节法的价值一、 法的价值的概念、特性和范围法的价值就是法这个客体（制度化的对象）对满足个人、群体、社会或国家需要的积极意义。一种制度有无价值、价值大小，既取决于这种法律制度的性能，又取决于一定主体对这种法律制度的需要，取决于该法律制度能否满足该主体需要和满足的程度。同任何客体的价值一样，法的价值也有两方面的特性：一是它的客观性，一是它的主体性。法的价值范围包含了：法所中介的价值、法的工具性价值（其中有确认性价值、分配性价值、衡量性价值、保护价值、认识性价值等）、法本身的价值、法律价值。二、 利益及其分类利益是主客体之间的一种关系，表现为主体的需要和满足这种需要的措施。利益按照不同的标准，可以有不同的分类。如按阶级内容的不同，可分为不同阶级的利益，按这些阶级在社会占不占统治地位，可分为统治阶级的利益和被统治阶级的利益；按其发生的领域可分为经济利益和物质利益、政治利益和精神利益；按主体的不同可分为个人利益和公共利益；按其重要性和程度，可分为根本利益和暂时利益；按其有无经济内容，可分为经济利益和非经济利益；按其作用范围分为，可分为整体利益、局部利益和个别利益；按其实现状况，可分为既得利益和将来利益；按其是否合法，可分为合法利益和非法利益等等。三、法与利益的一般关系利益决定着法的形成和发展，社会利益的分化导致法的产生。统治阶级的共同利益决定着法的存在和本质。利益的发展、变化决定着法的发展、变化。法对利益的形成、实现和发展有能动的反作用。法能促进一定利益的形成和发展。法也可以阻碍一定利益的形成和发展。法是协调和实现利益的有效手段。四、法与自由、秩序、正义、效益的关系法总是确认、保护和发展一定历史阶段的统治阶级的自由并限制和排挤被统治阶级自由的手段。因此，对自由、对阶级社会的自由，应作历史的、阶级的分析。法是能把阶级社会一定历史条件下人们的自由与纪律有机结合起来，反对任性和专横、从社会生活中排除单纯的偶然性和任意性的有效手段。法律秩序是人们根据社会生活的需要，在总结经验的基础上，结合一定的预见，“设计”出法律规范，并使其在生活中实现的结果。法律秩序一是协调各种矛盾，使之服从于总体目标；二是它能在保持社会稳定的条件下实现改革，有预见地、自觉地推动社会的发展。正义、公正、公道、公平等词虽不同，但所表达的意思基本相同，都是人类所追求的一种理想状态。但这种理想状态到底是什么，不同的学派有不同的回答。可以肯定的是，正义、公正这些观念始终是一定生产方式的观念形态。效益实际上指的是作为一定效果的效益。法与效益的关系，实际上就是法与其所确认、分配、保护和促进实现的社会效益的关系。法在协调自由、秩序、正义和效益关系中的作用，首先应明确法所确认、体现和保证的自由、秩序、正义、效益，不是截然对立的，它们往往是并存的，是我们对同一种社会状态从不同方面观察的表现。其次在具体的情况下，自由、秩序、正义和效益之间会出现矛盾。第五章法制、法的历史类型和法系第一节法制、法的历史类型和法系的概念一、 法制的概念法制是一个国家或一个地区的法律制度的简称。法律制度一词在中国的法学著作中有不同的含义。法制指的是法律制度，而法治则指的是依法治理的原则。前者是随着国家的产生就产生的现象，而后者则是在一定历史条件下才能实现的原则。法制一词从内涵上看，不仅包括一个国家或地区现行的法律规则，而且包括法在实际生活中的运行，法律运行的机制，一个国家的法律文化系统，占主导地位的法律意识，法学教育以及法学研究等等，它是一国、一地区法律上层建筑诸因素构成的系统。二、 法的历史类型的概念法的历史类型就是按照法赖以建立的经济基础及其体现的阶级意志对法所作的基本分类。法的历史类型的划分同社会形态的划分相一致。因此，历史上第一个法的历史类型是奴隶制法；第二个法的历史类型是封建制法；第三个法的历史类型是资产阶级法。这三种类型的法我们统称为剥削阶级类型的法。社会主义法建立在以生产资料公有制为核心的社会主义生产关系基础上，反映和维护工人阶级为领导的广大人民的利益和意志，是从阶级社会向无阶级社会过渡的法，与剥削阶级类型的法有标准的区别。三、 法系的概念法系是按照法的历史传统和法的外部特征对法进行的分类。法系这一术语，是19世纪以来随着比较法学的兴起而提出来的，后来在西方法学中被广泛采用。目前，对世界各国法律制度影响比较大的法系是大陆法系和英美法系。大陆法系是以古代罗马法为基础和以19世纪初法国民法典为传统产生和发展起来的各国法律的总称，也称为罗马法系、民法法系。英美法系是以英国法传统产生和发展起来的各国法律的总称。又称为英国法系、普通法法系。第五章法制、法的历史类型和法系第二节法的历史类型的变更一、 法的历史类型的变更的原因法的历史类型的变更，就是人类历史上先后出现的四种不同类型的法，即奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法，随着社会发展的进程后者取代前者，依次变革的现象。法的历史类型的变更是通过人们有意识地进行革命，才能实现的，社会革命是废除旧法，实现法的历史类型变更的动力。当然，法的发展也不全是通过法的历史类型变更的形式表现出来。二、 法的历史类型的变更的法律原因对于法的变更，无论是法的历史类型的变更还是同一历史类型内部的变更，其最终原因在于社会基本矛盾，在于法律制度必须适应社会总的经济状况要求的规律。但法律制度的发展又受到其内部各个因素之间关系的影响。三、不同历史类型的法存在着历史联系性在不同历史类型的法之间，由于它所反映的阶级意志不同，存在着本质的差别。但是，法律制度作为上层建筑现象，又具有相对独立性。法律制度的相对独立性既表现在法律制度对经济基础的反作用，法律制度与政治、道德、宗教等其他上层建筑现象的相互作用上，也表现在法律制度的历史发展过程中不同类型的法存在着历史联系性、继承性，新的类型的法律制度在取代旧的类型的法律制度时，可以批判地吸收旧法中适合新的社会形态需要的某些因素上。法的继承性与法的阶级性不是对立的，它们反映的是法的历史类型变更过程中的两个不同方面。既不能因为法的阶级性否定法的继承性，也不能因为法的继承性否定法的阶级性。四、法律移植法律移植是一个国家法律制度的部分甚至大部分都是从另一个国家法律制度或许多“法律集团”中输入的一种现象。输出国是这些法律制度因素的母国，具有典型意义。法律移植、借鉴和吸收其他国家甚