建筑施工企业法律风险防范的主要问题

建筑施工公司法律风险防范的重要问题目录第一部分依法做好前期协议签订工作是施工公司防范法律风险的前提一、无效协议问题二、签订分包协议时的法律风险防范和控制要点三、黑白协议问题四、协议的解除问题第二部分做好施工过程中的履约管理是施工公司防范法律风险的关键一、工期延误的法律风险防范与控制二、工程质量法律风险防范和控制第三部分积极行使法律所赋予的建设工程价款优先受偿权近年来，各地纷纷加大了对工程建设的投资力度，施工公司迎来了前所未有的大好发展时机。但是目前国内建筑市场的恶性竞争导致施工公司工程利润长期在低水平运营，且发包人拖欠工程款的情况相称严重，而施工公司由于项目现场管理不到位、签证资料不完善导致工期延误或者出现工程质量问题而引发业主提出高额索赔、最终导致施工单位倒赔钱的案例屡见不鲜。在新的施工任务不断承接的同时，施工公司作为承包人能否进一步加强施工协议管理，有效规避协议签订和履行的法律风险，已成为当务之急。本人结合近年来解决各类施工协议纠纷的一些心得，就在施工公司如何做好法律风险的防范问题与各位同仁做一探讨。第一部分依法做好前期协议签订工作是施工公司防范法律风险的前提一、无效协议问题（一）建设施工协议无效的六种情形1、承包人未取得建筑公司施工资质签订的协议。（1）建筑公司按资质分类：建筑工程施工总承包公司、专业承包公司、劳务分包公司。（2）资质等级及承包范围：①施工总承包公司，可以承接施工总承包工程。施工总承包公司可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程所有自行施工，也可以将专业工程或劳务作业工程依法分包给具有相应资质的专业承包公司或劳务分包公司。②专业承包公司，可以承接施工总承包公司分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程，其可以对所承接的专业工程所有自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包公司。总承包人将其承包范围内上下水、暖气、电气、电讯消防工程、打桩工程、装修工程等的专业工程发包的，须经得建设单位的批准。③劳务分包公司，可以承接施工总承包公司或专业承包公司分包的劳务作业。劳务分包无需通过建设单位或总承包人的批准。2、承包人超越资质等级签订的协议。（1）实践中大量存在，为充实业绩，争取提高资质。司法解释欲放松，但建设部坚决否认。（2）承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工协议，在建设工程竣工前取得相应资质等级，协议有效。行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予批准公司资质升级和增项申请；警告、责令改正、1-3万元罚款没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义签订的协议。（1）形式：挂靠、变相作为内部承包、名义上的联营等，由法官认定。（2）建设部124号令第15条：分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，但在施工现场合设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许别人以本公司名义承揽工程。（3）建设单位的工程款直接进入项目管理机构财务的，亦视为挂靠行为。（《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法（征求意见稿）》）（4）法律后果：收缴已经取得的非法所得（5）行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予批准公司资质升级和增项申请；警告、责令改正、1-3万元罚款4、建设工程必须进行招标而未招标（1）《招标投标法》第三条：（一）大型基础设施、公用事业等关系公共利益、公共安全的项目；（二）所有或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》对上述条件做了进一步细化，必须招标的施工项目为：①以上规定范围内的各类工程建设项目单项协议估算价在200万元以上的；②重要设备、材料等货品的采购，单项协议估价在100万元以上的；③勘察、设计、监理等服务采购，单项协议估价在50万元以上的；④项目总投资在3000万元以上的。

（2）可不进行招标的施工项目：

经县级以上地方政府建设行政主管部门批准，下列项目可以不招标：①停建或缓建后恢复建设的工程，且施工单位未发生变化；②施工公司自建自用的工程，且该施工公司资质等级符合工程规定；③在建工程追加的附属小型工程，或主体加层工程，且施工单位未发生变化；④其它法律、法规、规章规定的情形。

5、建设工程必须进行招标而中标无效《招标投标法》第50、52、53、54、55、57条规定了六种投标人严禁行为（即：“串标”、“围标”）：（1）招投标代理机构泄露应当保密的与招投标活动有关的情况和资料，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者其它人合法权益的，影响中标结果的（第五十条）（2）依法必须进行招标的项目的招标人向别人透露已获取招标文献的潜在投标人的名称、数量或者也许影响公平竞争的有关招投标的其它情况，或者泄露标底的，影响中标结果的（第五十二条）；

（3）投标人互相串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；（第五十三条）

（4）投标人以别人名义投标或以其它方式弄虚作假、骗取中标的（第五十四条）；

（5）依法必须招标的项目的招标人，与投标人就标价、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的（第五十五条）；

（6）投标人在评标委员会拟定的中标候选人以外拟定中标人，依法必须招标的项目的招标人在所有投标被评标委员会否决后自行拟定中标人的（第五十七条）。行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予批准公司资质升级和增项申请；警告、责令改正、1-3万元罚款非法转包、违法分包。转包：不履行协议约定，将其承包的所有工程发包给别人，不履行协议约定，将其承包的所有工程肢解后以分包的名义分别发包给别人，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。非法转包，实质上是建筑工程的（总）承包人违反法律法规规定，将其承包的工程变更协议主体或虽不变更协议主体，但以包代管，不参与现场管理的行为。查处转包行为，在施工过程中重要核查以下5个方面：①核查承包协议主体是否变更或实际变更；②现场管理人员从属关系，与申报质量监督时是否一致；③管理人员到位情况；④核查工程项目的原材料是否由承包人供应；⑤工程施工的大型机具、设备、设施是否为总承包人所有或使用。（2）违法分包：《建设工程质量管理条例》第78条规定的四种情形：①总包单位将建设工程分包给不具相应资质的单位；②总承包协议中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分工程交由其它单位完毕；将主体结构的施工分包；分包单位再分包。（3）法律后果：①收缴已经取的非法所得；②建设单位有权与总包单位解除建设工程施工协议；（4）行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予批准公司资质升级和增项申请；警告、责令改正、1-3万元罚款。（4）劳务分包除外。具有劳务作业法定资质的劳务分包人与总承包人、专业分包人签订的劳务协议，既不是违法分包，也不是转包行为，是合法劳务分包行为。（二）无效协议的解决（当事人之间）1、解决原则无效协议按有效解决（工程结算时）2、解决方式（1）经竣工验收合格，参照协议约定支付工程价款。a,法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工协议纠纷案件合用法律问题的解释》第2条：建设工程施工协议无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照协议约定支付工程价款的，应予支持b,实践依据：按工程造价成本补偿需委托鉴定，增长诉讼成本、扩大损失、延长审限。（2）竣工验收不合格：a,修复后经竣工验收合格：发包人参照协议约定支付工程款；承包人承担修复费用。b,修复后经竣工验收不合格，不予支付工程款。理由：建筑物丧失价值c,因建筑工程不合格导致的损失，发包人有过错的，承担相应责任。即：在协议无效的情况下，甲乙双方按照过错限度承担返工、修理、停工、窝工损失以及因工程质量缺陷导致的损失；已经建完竣工验收的，施工公司可以请求对其实际投入和约定的协议条款折价补偿；竣工验收不合格且无法复修的，发包人可以请求返还已付工程款。案例1：总包单位非法转包行为导致与业主的签订的建设工程施工协议的解除某省总承包公司（以下简称A公司）承包了某广场的承建施工，并与业主签订了协议价款为5600万元的建设工程施工协议。该协议签订后，A公司又与另一家具有总承包资质的施工公司(以下简称B公司)签订了协议价款为4500万元的施工协议，由该B公司实际进行施工。该施工协议与A公司与业主签订的建设工程施工协议的承包范围和协议条款基本一致，都有协议协议书、通用条款、专用条款等部分组成，其差额1100万元为A公司的向B公司收取的管理规费。后由于业主方多次进行设计变更、增长工程量及业主方迟延支付工程款使得该工程工期迟延、费用增长，A公司多次向业主方提出工期和费用的索赔，业主方不予认可，并以A公司非法转包为由，向法院提起与A公司解除协议的诉讼。后经法院一审、二审判决，认定该工程为非法转包，批准业主方与A公司解除协议，同时，A公司尚未收取的1100万元的管理规费不予结算。该案件之所以被认定为转包行为，其主线在于A公司在承揽该工程后，直接变更协议主体，将该项目转包给同样具有总承包资质的B公司，是为典型的工程转包行为。这种转包行为，给公司导致了上千万的经济损失。由此可见，工程转包行为的法律后果是非常严重的，前车之辙，后车之鉴，我们应当引认为戒，在自身的工程承包和分包过程中予以充足重视和规避。以上案例，假如在签订总包协议后，对的地对总包协议（即签订分包等协议）的履行情况做一规划和理顺，进行合法分包，并在现场设立稳定的管理机构与人员，则转包行为的不利法律后果完全可以避免。二、签订分包协议时的法律风险防范和控制要点（一）对分包人的资格与资质的审查

1、分包商必须要有相应的资质和资格。施工公司对内部拟定的合格分包商队伍应当是按照施工专业和资质级别分类管理和使用。

2、总包公司应当注意审查，分包人资质证书所载的业务许可范围与分包工程业务是否一致。

3、总包公司要注意审查分包工程承办人是否获得公司法定代表人的合格授权。

（二）工程分包中应注意的问题

1、建设工程的主体结构必须由总承包自己完毕。自行完毕是指：以自己的管理人员和拥有所有权或使用权的机械、设备独立完毕工程，不涉及劳务分包。

2、要注意:分包必须经建设单位书面批准。3、分包人必须自行完毕分包工程的施工，不得转包。

4、工程分包不能解除总包公司的任何责任和义务

（1）应当设立项目管理机构或派驻相应人员，对分包工程的施工活动实行管理；

（2）分包单位的任何违约行为或疏忽大意而给建设单位导致的损害或损失，总包公司对建设单位承担连带责任。

（3）未经总包人批准，建设单位不得以任何形式向分包人支付工各种工程价款。但是，因工程欠款分包起诉总包和建设单位的，建设单位在欠付总包单位工程款范围内对分包人与总包单位共同承担责任。（三）我公司采用的劳务协议文本中存在的问题：劳务分包分为大包（即包工包料）模式和清包（即包工不包料）模式，该两种模式在协议文本上的区别是：大包模式的协议文本：它一般采用与总包协议相同的计价方式，并在总包协议结算的基础上收取分包一定比例的管理费；同时，在材料供应条款中，加以“委托”采购的字样，以示该协议所涉材料是由分包单位受总包单位委托采购的，法律上的采购人为总包单位，以规避转包。清包模式的协议文本：它一般采用定额单价或按平方米包干的方式拟定计价方式；比较重要的材料采购和大的机具供应都有总包单位责任，劳务分包单位可自行采购辅材、小型机具和劳保用品。上述大包模式的管理方法，存在以下法律风险：（1）存在违法分包或转包的嫌疑。因劳务分包可涉及主体、安装、装饰装修等总包范围内的所有工程，并直接在协议书中出现“管理费”，而转包行为的外在表现之一是收取一定的管理费；（2）而与此同时“委托”采购条款并不能必然改变转包或非法分包的本质特点，反而增长了总承包人在供材方面的法律风险，本来属于分包人自行采购、自行承担付款责任的建筑材料，却因“委托采购”条款的存在，善意的第三人（材料供应商）具有向总承包方主张付款的权利，而作为“委托方”总承包人具有支付材料价款的义务。在材料价款已包含在分包协议价款中的情况下，这必然导致总承包方的的反复支付，其中的风险不言自喻。该种大包模式的协议文本存在的法律风险，已在我公司和集团其他单位的项目管理中凸显，公司去年已对该种文本的使用及时进行了更正，请大家在使用这种文本的时候予以注意。同时，公司为加强成本管理，提高效益，大力提倡采用清包管理模式，这种清包模式的采用，也有助于规避大包模式中存在的法律风险。三、黑白协议（一）定义最高人民法院《关于审理建设工程施工纠纷案件合用法律问题的解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行签订的建设工程施工协议与通过备案的中标协议实质性内容不一致的，应当以备案的中标协议作为结算工程价款的根据。”当“黑协议”约定的工程价款、质量、工期等重大事项与中标协议存在较大差异时，应以中标协议约定的条款作为结算工程款的依据。对“备案的中标协议”应作严格的文义解释，应限于根据有关规定必须进行招投标且的确进行了招投标活动并根据招投标结果签订的协议；未进行招投标或未进行实质意义上的招投标活动而编造的当事人明确表达仅用于备案办理建设工程手续的“中标协议”，不属于《解释》规定的“备案的中标协议”。（二）理解1、必须通过招投标的协议a,在招投标之前，建设单位与施工单位签订的任何协议均属无效协议；b,在招投标之后订立的补充协议，假如对中标协议的实质性条款（价款、工期、质量）进行修改，修改的条款无效；如涉及工程量的增减导致协议价款变化或其他非实质性条款的修改有效。2、不是必须通过招投标的协议a,招投标之前协商订立协议，后又通过招投标，则中标协议系对原协议的修改，以后签者为准；b,在招投标之后签订协议而中标协议已通过备案，则后签协议为黑协议，如有实质性变更，则无效。c,重点考察：是否通过招投标法规定的程序？是否在政府招投标办公室备案？还是为办理施工许可证而备案？如是后者，以黑协议为准。（律师实务观点）3、备案不是协议生效的依据。该条不涉及协议效力，仅明确结算依据。四、协议的解除问题1、原则上协议签订后，不得解除或转让2、特殊情况下，需要解除或转让的，要经当初参与招标和协议审查的有关人员的认可，否则不予解决3、解决形式：（1）解除原协议，签订新协议（2）签订关于协议转让的三方协议第二部分做好施工过程中的履约管理是施工公司防范法律风险的关键案例2：某大厦土建安装工程采用GF-1999-0201《建设工程施工协议（示范文本）》进行签约。协议价款为2800万，开、竣工日期分别为2023年7月1日、2023年6月30日。后发包人迟延进度款、供电量局限性、工程量增长、设计变更等因素，直到2023年5月31日，工程才通过竣工验收并交付业主使用，该工程最终结算值为3200万元。截止到2023年8月30日，该发包人实际付款为2650万元，依协议约定尚欠承包人550万元。后在承包人多次索要工程款未果的情况下，向法院提起诉讼，规定支付余款及其利息共计610万元。针对工程公司的诉求，发包人提起反诉，以工程逾期竣工335为由，规定承包人依“如工程逾期竣工，每延误一天，罚协议总价的万分之五”的协议约定支付逾期竣工违约金469万元；以屋面存在大面积渗漏、墙面开裂为由，承包人无合法理由不去维修为由，规定承包人补偿其损失120万元。【法院认为】1、施工公司未有证据证明其按约向建设单位提报了规定付款的工程量报告，建设单位向施工单位支付工程进度款没有付款参考依据，而建设单位以其签字确认的工程进度款支付了工程款，故施工公司以工程款未到位作为延期竣工的抗辩理由不能成立。2、双方对供电量局限性问题互有往来函件，施工公司对该事实也表达认可。但未提出工期延误的意见，现施工公司以此为由认为其可以延期竣工，违反诚实信用原则，本院不予以支持。3、加层虽导致工程量的增长，但未按照双方约定予以签证，施工公司规定顺延的理由不能成立。4、设计变更与材料供应问题与施工公司延期竣工之间没有必然的因果关系，施工公司也不能证明两者之间的前因后果，本院不予以采信。法院认为施工公司提供的关于工期顺延的工程签证及工作联系单表达矛盾、模糊，不能作为工期顺延的理由，而其提供的建设方因素延误工期的最终折抵工程延期26天，对于剩余的309天应由施工公司承担相应的违约责任。按投标书约定的工程造价2800万元、每日万分之五计，施工公司应当支付违约金432.6万元。对于建设方提出的质量问题的反诉，建设单位提出了向施工单位发送的函件及自行维修与相关施工人签订的协议和支出的费用作为证据使用；而施工方确认出现了质量问题，但已将出现的质量问题予以维修完毕，却拿不出有力的证据对其修缮行为进行佐证。最终法院认定系由建设单位自行维修，而由承包人承担由维修而产生的费用85万元。欠款还钱，天经地义，法院支持了施工方索要工程款550万元的诉讼请求；但是，由于施工方证据资料短缺，却白白丧失了总共520万元的利益，实在是令人痛心！这个案例或许较为典型却是一个真实的案例，反思我们的施工管理过程即协议履约的过程是否注意到这些问题了吗？我们做的是否就是完善了呢？一、工期和施工进度（一）开、竣工日期的拟定1、开工日期、竣工日期、竣工日期（1）开工日期：通俗地讲，指开始进场施工的日期。（2）竣工日期：通俗地讲，指完毕工程施工的日期。（3）竣工日期：通俗地讲，指完毕工程施工并通过竣工验收的日期或指验收通过情形下承包人提交竣工报告的日期。竣工日期与竣工日期是完全不同的概念，工期中涉及到的日期指竣工日期。不同之处在于：竣工日期与验收通过有关，验收不通过谈不上竣工日期；而竣工日期，与验收通过与否无关，但程序上有关，由于竣工后才可以进行竣工验收。两者关系为：先有竣工日期后有竣工日期。

2、实际开工日期的认定（1）承包人有证据证明实际开工日期的，则应认定该日期为实际开工日期。承包人的证据可以是发包人向承包人发出的告知、工程监理的记录、当事人的会议纪要、施工许可证等；（2）承包人虽无证据证明实际开工日期，但有开工报告，则应认定开工报告中记载的开工日期为实际开工日期；（3）若承包人无任何证据证明实际开工日期，亦无开工报告，则应以协议约定的开工日期为准。从上述认定办法，我们可以看出如何就实际开工日期进行举证。3、竣工日期的认定《司法解释》第十四条规定认定方法：（1）双方确认的日期为竣工日期；（2）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（注意是经盖章的验收报告的时间，不是竣工验收备案日期，由于竣工验收备案是由建设单位来报送）（3）承包人提交竣工验收报告，发包人迟延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（4）未通过竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。理由如下：I)发包人在工程未经竣工验收的情况下擅自使用工程，违反了法律规定，应承担相应的责任；II)发包人使用工程，表白其已经实现协议的目的；III)发包人使用工程后，若再进行竣工验收，便也许出现质量责任不清楚的问题。因此，从合法原则、诚实信用原则考虑，应认定发包人使用的日期即该工程转移占有的日期为竣工日期。（二）几种影响工期的因素1、施工许可证：如未取得且未施工，以取得施工许可证之日作为开工日期；但如未取得且已经施工，则一般以施工开始日为开工日期。2、拖欠工程款拖欠工程款且导致停工或缓慢施工，则工期可以顺延，但需要证明延误的天数及拖欠工程款与延误天数之因果关系。3、设计变更（1）设计变更在关键线路上，则工期可以顺延，但需要证明延误的天数及设计变更与延误天数之因果关系。（2）设计变更不在关键线路上，则不应以此为由顺延工期。4、图纸延误（1）同3（2）同3。5、增长工程量（1）同3（2）同3。6、质量鉴定《司法解释》第十五条建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。（1）鉴定合格，顺延工期；（2）鉴定不合格，视情况而定。7、建设单位的其他因素，如：指定的代表未按照约定提供指令、批准，致使施工不能正常进行；建设单位未按照约定期间和规定提供原材料、设备、场地等；隐蔽工程在隐蔽前，施工公司发出检查告知，建设单位未及时检查等。（1）同3（2）同3.

8、一周内，非施工单位因素停水、停电、停气导致停工累计超过8小时。

9、发生不可抗力事件（无法预见、不可避免并不能克服，一旦发生，要积极采用措施，阻止和防止扩大损失，要及时按照协议约定的程序和时限报告）。

（三）证明标准1、线路（1）关键线路：为了竣工，有多条线路工作需要完毕，其中，有一条线路上任何一个工作延误，则工期延误，该线路就叫关键线路。（2）非关键线路：为了竣工，有多条线路工作需要完毕，有些线路上，一个工作或者多个工作延误，并不必然导致工期延误。并不是所有的设计变更、工程量增长都会导致工期顺延，看是否在关键途径（线路）上。施工单位统筹安排的义务。【举例】家里有两个锅，一个铝锅，一个铁锅，既要煮饭又要烧菜，煮饭用铝锅，是一个线路，需要一小时；而烧菜用铁锅，烧两个菜，各需要20分钟，也是一个线路。吃饭需要等的时间，就是一小时。其中，煮饭就是关键线路。由于假如煮饭时间延长，吃饭需要等的时间延长。而如多烧一个菜，时间10分钟，则烧菜线路时间为50分钟，吃饭需要等的时间，仍为一小时，故不是关键线路。4、工期顺延天数认定统一证明标准司法证明标准：（1）导致工期延误的事项、（2）实际延误的天数、（3）导致工期延误的事项与实际延误的天数具有因果关系。－关键线路。回观案例2，法院作出的判决是否错误？不错，因素在于施工公司提供的证据无法达成工期顺延309天的证明标准。施工公司仅举证证明了存在也许会引起工期延误的因素：如设计变更、增长工程量、图纸延误等因素，但未能举证证明这些因素实际导致工期延误及实际延误的天数335天。从证明标准的角度而言，施工公司还需要证明因这些因素事实上导致延误了335天。而施工公司就此未提供任何证据予以证明。因此，施工公司提供的证据没有达成应当达成的工期顺延335天的证明标准，事实上举证不能。通常法院对工期顺延采用严格的证明标准，这事实上是对施工公司在施工过程中如何对的的对待履约问题提出了严格的规定。那么施工公司如何在施工过程中通过平常的协议履约工作对的地获取有助于已的证据呢？（四）工程签证与索赔1、工程签证

工程签证是指工程承发包双方在施工过程中按照协议对支付各种费用、顺延工期、补偿损失等事项所达成的双方意思一致的补充协议。签证一经达成，即成为工程结算或最终结算增减工程造价、拟定工期等的凭证。工程签证的法律特性如下：

（1）是表达双方意思一致的法律行为，一经达成即成为协议的有效部分。

（2）可以直接作为结算凭据。如进行协议审价，审价部门对签证不作另行审查；如引起诉讼，该诉讼的性质属于权属拟定的返还之诉。

（3）是施工过程中的例行工作，一般不依赖于其它证据。是双方对施工实际变化的互相确认，只要签字即视为认可，不必对具体的调整内容再行审查。

2、工程索赔

工程索赔是指双方中的任何一方未能或得按照协议约定支付的各种费用、顺延工期、补偿损失的书面确认，在约定期限内向对方提出补偿请求的一种权利，是单方的权利主张。其法律特性如下：

（1）是单方法律行为，是双方意思表达不一致的结果，表现为单方主张权利。

（2）是一种期待权利，涉及的利益尚待拟定。

（3）必须依赖于证据，主张一方负有举证的义务。3、索赔程序新颁《建设工程施工协议（示范文本）》（GF-1999-0201）有关索赔的程序为：发包人未按照协议约定支付各种费用、顺延工期、补偿损失，承包人可以按照以下规定索赔：

（1）有合法索赔理由，且有有关证据；

（2）索赔事件发生后28（14）天内，向发包人提出索赔意向告知（注意工期索赔的具体天数及其理由（施工关键线路和程序）；发出索赔意向告知后28（14）天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；（4）发包人在接到索赔告知后28（14）天内给予批准，或规定承包人进一步补充证据和理由，发包人在28日内未予答复，视为批准索赔。若索赔事件连续发生，施工单位应连续索赔；索赔事件消失后，应综合进行索赔。

4）工程签证和索赔工作中应坚持的原则：目前国内的建设工程施工基本上都采用了GF-1999-0201版《建设工程施工协议》范本，该协议文本条款对于发包人及承包人的权利义务均有明确约定，充足使用这些协议条款对施工方尤为有利，项目现场工作人员要养成依约行事的好习惯，对非因施工单位因素的进度迟延、工程量增长、设计变更、约定由建设单位承担的风险、建设单位违约导致增长施工成本等，要严格按照协议约定加强工程签证和索赔工作，保证签证和索赔的有效性。其中，在工程签证和索赔工作中应坚持一下原则：（1）提高和强化及时签证、依约索赔的意识和自觉性，把签证和索赔作为工程管理的平常工作和提高效益的最有效手段；

（2）建立严格的文档记录和资料保管制度，配置专门人员，加强专业的和有针对性的签证和索赔管理；

（3）明确项目经理的管理责任，杜绝该签证而未签、该索赔而不索赔的现象；

（4）注意协议约定的签证和索赔的期限和程序，凡是应当在施工过程中提出的均应及时提出；

（5）强化证据意识，依约及时有效地向建设单位发送书面报告并保存签收证据，如：已竣工程量报告、工程设计变更报告、价格调整报告、工期顺延报告等。如何解决建设单位拒收施工单位发文？a、EMS邮件送达。（注意：函件一式两份，要盖骑缝章；寄信凭证中写明函件重要内容；保存寄件发票和邮局发件凭证；索要回执并保存；发往地址为收件人的工商注册地址。）使用这种方式，即使收件人拒收，从法律上也视为已经送达。b、公证送达。与公证员一起到收件人的办公处，若收件人拒收，则可留置，公证员出具送达公证。5）慎重订立补充协议或会议纪要。在施工协议的履行过程中，发包人和承包人往往就许多事项达成补充协议或会议纪要，有时建设单位还会规定施工方出具单方的承诺。这些补充协议、会议纪要或承诺同样构成了施工协议的重要组成部分，公司及项目部应充足结识到补充协议或者会议纪要的重要性。一份谨慎的补充协议、会议纪要或承诺书会将施工方在协议和施工过程中存在的不利问题一笔勾销，如关于工期延期或责任互不追究的会议纪要；一份草率的补充协议、会议纪要或承诺书则也许将公司至于不利之地，如关于让渡工程优先受偿权的承诺。在施工过程中，现场项目经理部需要就工期、质量标准、付款方式、结算方式、违约条款等重要条款与发包人达成补充协议、会议纪要或者应发包人规定出具书面承诺函时，应严格按照承包人内部的协议评审程序进行协议审核，及时将有关函件在签字盖章前送交承包人总部各部门进行审查，并报承包人高层领导批准，从而最大限度规避公司经营风险。二、工程质量法律风险防范和控制（一）质量问题发生的阶段1、施工过程（1）施工单位应当提醒建设单位在领取施工许可证或开工报告前，按照国家规定办理工程质量监督手续。

（2）施工人员必须严格按照设计图纸和标准施工，认为有必要修改的必须与设计结合，提出意见和建议，由设计单位拟定是否修改和如何修改。

（3）工程质检必须要有专人签字的书面记录。隐蔽工程在隐蔽前必须告知建设单位和质检机构做好隐蔽工程验收记录。

（4）材料、构件、设备、商品砼等必须通过检查合格才可使用。未经检查或检查不合格的不得使用。

（5）对涉及结构安全的试块、试件以及有关资料，应当在建设单位或质检机构的监督下取样，并送具有关相应资质等级的质量检测单位进行检测。2.竣工验收过程施工单位应当及时申请竣工验收，对竣工验收不合格或有缺陷的项目应当负责返修。保修期保修期限从验收合格之日起计算。建设单位提前使用的，从实际使用之日起计算保修期。正常使用条件下，工程建设的最低保修期为：

（1）基础设施工程、房屋建筑的地基基础和主体结构工程，为设计规定的合理使用年限；

（2）屋面防水工程、有防水规定的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；

（3）供热、供冷系统，为2个采暖、供冷期；

（4）电线管道、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年；

（5）其它项目保修期限从约定。（三）关于保修的法律规定1.竣工验收合格之前《司法解释》

第十一条规定：因承包人的过错导致建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。第八条规定：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工协议的，应予支持：（三）已经完毕的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；因此，对于在施工过程中出现的质量问题，施工人必须予以重视，及时履行保修义务，否则，发包人有权自行予以修复，产生的费用由施工单位予以承担；并且对于工程质量不合格的工程，发包人可以从工程款中抵扣也许产生的维修费用；工程质量不合格的，且拒绝修复的，发包人尚有权解除协议。2.工程竣工验收之后《房屋建筑工程质量保修办法》第九条规定：房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修告知。施工单位接到保修告知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修。第十二条规定：施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任。因此，发生质量问题，一方面，发包人需要履行告知保修义务，另一方面，施工公司需要在约定期间进行保修。只有施工公司在接到告知，未按保修书约定进行保修的情况下，发包人才可以另行委托其他单位保修。【案例3】某房产公司与施工公司之间的围护结构质量纠纷案件【签约】1994年9月21日，某施工公司与房产公司签订《**花园基坑围护及桩基工程施工承包协议》。双方约定：施工公司承包范围为：项目钻孔灌注桩工程的施工、基坑围护结构的设计、施工；总承包价计人民币970万元，该总承包价由施工公司包干使用，一次包死，涉及包安全、包加固等费用。【履约】施工公司委托某大学进行了围护结构的设计，设计方案通过政府主管部门评审，并通过房产公司、监理单位批准。施工公司据此方案进行了施工。【发现质量问题】开挖前中，房产公司认为由施工单位委托设计并施工的围护结构存在安全隐患，遂组织专家进行论证。通过论证，专家认为，围护结构设计因未考虑路面活荷载，同时施工中存在不规范行为，围护结构存在安全隐患，应当采用加固措施。据此，房产公司规定施工公司进行加固，因施工公司考虑根据协议约定难以获得加固费用，故不乐意实行加固并撤离施工现场。房产公司另行委托其他单位按照加固图进行了树根桩、压密注浆、钢管支撑和混凝土压顶及圈梁的加固。但是，终因施工公司遗留的隐患导致局部地方位移超过50mm，致使**机械厂房屋开裂。为此，房产公司采用了抢险措施。加固发生费用287万元。【起诉】因双方对结算无法达成一致意见，施工单位提起诉讼，房产公司就质量等问题亦另案进行了起诉。【审理】审理过程中，施工单位提出围护结构质量没有问题，当时实行的加固方案也不合理、不经济。遂法院委托某鉴定机构就围护结构质量是否存在问题、如有质量问题是否需要加固、如需要加固已实行的加固是否合理进行鉴定。鉴定机构通过鉴定后出具了鉴定报告，报告除对上述三个问题给出鉴定结论外，还提出了合理的加固方案并作了估算155万元。【判决】法院审理后认为，施工公司应承担重要责任，因房产公司及监理单位均批准当时的设计方案，故房产公司也有过错，承担责任比例为70%：30%，判决施工公司承担109万元。【分析】实际修复费用287万元，仅支持了109万元，因素在于：（1）双方过错；（2）修复方案不合理。 该案例中出现的质量问题，为建设单位、监理单位、施工单位混合过错导致的；当然若设计不是在施工单位的协议范围内，该设计单位亦应当在该案中承担相应的责任。因此，对于出现的工程质量问题，施工单位得到建设单位的维修告知后，不能不分责任而盲目予以修复，在维修之前，还是要搞清因素、分清责任，当然也不能如该案例中的施工单位同样，对于建设单位的维修告知置之不理，最终诉之公堂。那么，什么是对的的解决方式呢？（四）施工单位工程维修应注意的法律问题1、对于建设单位提出的质量问题，解决原则：分清责任，及时回函；快速反映，及时解决；（3）现场作业，保存证据（维修前、维修后拍照对比、业主/物业签字确认）2、对于工程分包人的维修责任问题告知修复——拒绝修复——自行解决（委托别人修复）——追偿费用第三部分积极行使法律所赋予的建设工程价款优先受偿权一、概述我国《协议法》第286条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该权利的行使优先于所涉工程上的抵押权及其他普通债权。最高人民法院出台了法释（2023）16号批复，该批复对建设工程价款优先受偿权的具体行使问题做了进一步解释。这两个法律规定，对解决建筑业工程款巨额拖欠现象具有重要的现实意义。现具体介绍如下，以便我们在工作中充足使用这一权利，以保护施工人的切身利益。1、权利行使主体建设工程价款优先受偿权的权利主体仅指建设工程施工协议的承包人，不涉及建设工程勘察、设计协议的承包人。

根据协议相对性原理，只有总承包人享有建设工程价款优先受偿权，分包人不能主张该优先权。

装饰装修协议的承包人是否具有工程优先受偿权？只能在建筑物因装饰装修而增长价值的范围内优先受偿，同时发包人必须是该建筑物的所有人。受偿范围享有优先受偿权的工程款应当涉及承包人为建设工程支付的劳务报酬、材料款等实际支出的费用，但对于承包人依协议向发包人主张的损害补偿（补偿金、违约金等）则不应涉及在内。《协议法》第286条规定享有优先受偿权的是“建设工程价款”，而按照一般人的通常理解，损害补偿金并不属于“价款”之列。，建设工程价款涉及三部分：“成本(直接成本、间接成本)、利润(酬金)和税金。”权利行使期限

承包人的优先受偿权虽然具有担保物权的性质，但在本质上仍属于债权。无论担保物权还是债权的行使都要受到一定期限的限制，但是《协议法》第286条并没有明确这一点，为此，《批复》第4条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为半年，自建设工程竣工之日或者建设工程协议约定的竣工之日起计算。”这一司法解释规定了建设工程价款优先受偿权行使的起算时间和最终期限。（1）关于起算时间A、建设工程正常竣工情况下：建设工程竣工之日理解“竣工”的含义，竣工交付使用不等于竣工验收合格，两者既也许同时进行，也也许分别进行。在有些情况下，建设工程竣工交付使用后，承包人也按国家有关规定向发包人提供了完整的竣工资料和竣工验收报告，但发包人为了迟延支付工程款，迟迟不组织竣工验收，或者迟迟不与承包人进行工程结算。在这种情况下，从《协议法》第286条及相关司法解释的立法目的出发，应认定建设工程已经竣工，承包人可以规定发包人支付工程价款，工程竣工交付使用的时间即为工程价款优先受偿权的起算时间。B、建设工程无法正常竣工情况下：建设工程协议约定的竣工之日。此时，承包人可以与发包人协商以“烂尾”工程折价，或者达成延期付款和竣工的合意，以便继续履行变更后的施工协议。假如承、发包双方不愿协商或协商不成，承包人可以在工程约定的竣工之日起半年内行使优先受偿权，但承包人优先受偿权的实现，有待于建设项目的接盘、转让或重新启动。当出现“烂尾”楼整体拍卖时，承包人应从拍卖所得财产中优先受偿，当有新的开发商接盘“烂尾”工程时，接盘人在向承包人支付原发包人拖欠的工程价款后方可受让项目。（2）权利行使期限的性质《批复》第4条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为半年”，这里的半年期限，应为除斥期间。除斥期间为法定不变期间，不能合用诉讼时效有关中止、中断或延长的规定。我们要注意：A、假如承、发包双方在协议中约定，除按进度支付部分工程款外，余款于工程竣工半年后支付，这种约定就有也许导致承包人难以及时行使优先受偿权。因此，在协议签约时，就应注意这个付款时间问题。B、在结算过程中延误优先权的行使，导致因优先权的丧失而无法获得清偿或所有清偿。因此，我们要注意，一旦6个月的时间即到，而工程价款尚未拟定的话，我们就要考虑发包人有没有承担责任的能力，假如没有的话，就要及时提起诉讼，规定行使工程优先受偿权。权利行使方式《协议法》第286条规定，建设工程价款优先受偿权的行使方式有二种：一是与发包人协议将该工程折价，二是申请人民法院将该工程依法拍卖。、具体的行使程序：催告——协议折价或申请拍卖（诉讼