境外投资业务操作法律指引

境外投资业务操作法律指引第一章概述第二章接受委托第三章国际投资方式第四章境外直接投资法律业务第五章境外间接投资法律业务第六章中国政府对境外投资的核准程序第七章附则第一章概述第1条定义（一）本指引所称律师承办对外投资业务，是指中国律师根据相关法律、法规、政策以及国际惯例，接受中国境内（不包括香港、澳门、台湾）投资主体的委托，按照境内投资主体委托授权权限，就委托人向将外实施的或即将实施的投资项目为委托人提供与投资项目有关的非诉讼法律服务。（二）本指引所称境外投资，是指在我国依法设立的企业（以下简称企业）通过新设、并购等方式在境外设立非金融企业或取得既有非金融企业的所有权、控制权、经营管理权等权益的行为。第2条法律服务范围律师提供境外直接投资法律服务，包括提供相关的法律和政策咨询及指导、代理寻找投资项目或合作机会、协助投资主体制定境外投资方案、参与可行性研究及协助编制可行性研究报告、开展尽职调查及编制尽职调查报告、就特定事项出具法律建议书或法律意见书及相关函件、协助投资主体在跨国并购中的协商谈判与合同拟定、协助投资主体完成在创设境外投资企业或进行跨国并购中的中外政府审批、备案及登记程序。第3条本指引旨在向律师提供办理境外投资业务方面的经验，而非强制性规定，供律师在实践中参考。第二章接受委托第4条法律服务意向（一）律师提供境外投资法律服务，应当对国际条约、国际惯例、国内外有关国际投资的法律、法规以及东道国当地各级政府的投资政策，特别是税收制度、海关制度、外汇管理制度、劳动法律制度以及可能涉及的各类相关制度，应当提前进行相应知识储备。律师应当根据办理境外投资业务的业务水平和实际经验承接相应委托、确定法律服务事项，不得对委托人进行虚假宣传或做出不实承诺。（二）律师与与境内投资者洽谈境外投资法律业务时，应尽量获取较多的书面材料，要求境内投资者提供初步信息和资料，以确定拟提供法律服务的具体内容、以及方式和步骤，信息和资料主要包括：1、体现境内投资者主体身份及经营范围的工商登记材料，如营业执照复印件；2、拟投资项目的东道国及该项目所在行政区域，该投资项目的预备或实施情况；3、拟投资项目的产业类型，拟投资项目的具体方式（包括新设、并购等方式），拟投资企业形式（包括独资企业、合资企业和合作企业等）及其经营范围和经营目的，或者拟并购企业的基本信息；4、拟投资项目的资金数额及资金来源；5、其他同投资主体及投资项目有关的信息或资料。第5条法律服务合同的签订（一）律师以律师事务所名义与委托人订立书面的《法律服务合同》，明确约定委托事项、承办人员、提供服务的方式和范围、双方的权利和义务以及收费金额等事项。《法律服务合同》所约定的委托事项必须明确、具体，可约定受托人就委托人境外投资项目的某阶段或整个项目周期、某项或数项相关事物提供法律服务，在约定收费金额的同时，亦应对律师工作费用的承担做出约定。（二）《法律服务合同》所约定的计费方式可以包括按工作时间计费、按工作结果计费、按阶段计费、分项计费等计费方式的一种或多种方式的结合收费金额可参考司法行政部门和物价部门的收费标准并结合工作量、服务水平、以及工作结果等因素加以确定。（三）律师和境内投资者可以在《法律服务合同》中或另行约定律师提供境外直接投资法律服务的业务流程以及/或业务承办时间表，但该流程或时间表应体现出一定的灵活性和便利性。如按工作量/时间计费，应约定工作量的具体计算方法。（四）在签订《法律服务合同》时，律师应当要求委托人根据拟投资项目情况及法律服务内容出具授权委托书，委托权限应当与法律服务合同的委托事项一致，同时可以约定，律师在根据《法律服务合同》承办相关业务时，可根据具体情况随时请求委托人就专门服务事项出具授权委托书。第6条执业风险防范（一）律师承办境外投资业务，涉及到国内外诸多的法律、法规、政策以及复杂的程序性规定，由于国外投资环境、投资政策的特殊性和多变性以及国际投资项目本身所具有的风险性彳聿师在承办具体的境外直接投资业务时，应具备较高的执业风险防范意识，提前预防、审慎处理，做好充分的自我保护工作。（二）律师在做好充足的知识准备的同时，应根据自身办理类似业务的实际经验和水平确定具体的服务内容，切忌大包大揽，尤其要审慎对待东道国境内的相关法律服务事项彳聿师应对完成拟投资项目所需的各种社会资源做出初步估计，明确法律服务事项同项目所涉其他中介机构服务事项的区别与联系，并同委托人进行相应约定。（三）签订法律服务合同后，应严格按照合同约定向委托人收取服务费用，并按照中国税务机关的要求开具正规的律师服务发票，同时依据相关规定做好业务登记工作。（四）律师在承办境外投资相关业务时，可以应当事人的委托、要求或依据双方的约定，就某些特定的法律事实、法律行为或法律文书出具法律意见书，就上述事项做出分析判断。法律意见书是载有正式律师意见的书面法律意见，一般由承办律师签字，并以律师事务所名义盖章出具。在出具法律意见书时，律师要谨防执业风险。（五）在出具法律意见书之前，可以根据项目情况要求委托人出具〃委托方承诺〃，可以包含以下内容：承认所依据的双方之间的法律服务委托关系；向律师提供材料的截止时间；材料原件与复印件、传真件或电子版是一致的才是供给律师的材料是真实、完整和准确的；委托方相关人员提供的信息属实等。（六）律师在出具法律意见书时，应做相应的尽职调查，以确保出具法律意见书所依据的材料的真实性和准确性。（七）律师应选择相关的法律、法规、规范性文件作为出具法律意见书的依据，若引用仅适用于特定主体或目的的文件以及国际条约、国际惯例或东道国的相关法律文件时，律师应注意上述法律或文件的适用范围、适用主体以及特定目的，同时考虑是否在法律意见书中做出说明。律师参引相关法律、文件，还应注意其有效性问题。（八）在不具备出具法律意见书的情况下，律师可根据当事人的要求出具法律建议书。法律建议书不具有法律意见书的效力，仅载有律师对某项问题的想法与处理建议。在出现下列情形之一时，律师可以出具法律建议书：时间紧迫不能及时形成正式的法律意见书而当事人需要律师的书面文件的;律师根据相关证明材料无法确定有关事实的；当事人就专项问题的处理方式向律师提出法律咨询的；当事人有其他特别要求的。律师应从形式和实质性内容两个方面来把握法律意见书和法律建议书的区别。第三章国际投资方式第7条境外投资法律业务包括新设、并购、非股权参与及其他投资方式的法律业务，本指引仅涉及新设和并购等投资方式，具体分为境外直接投资和境外间接投资法律业务。律师应根据不同的投资方式以及投资企业类型来确定相应的法律服务内容。第8条境外直接投资法律业务，特指境内投资者以现汇形式或者其他作价出资方式在境外直接投资设立企业，以及设立境外代表处，律师在境外直接投资过程中为客户提供法律支持和服务，包括法律及当地投资政策咨询和指导，代理投资企业设立、变更等政府审批、登记程序等。第9条境外间接投资业务特指境内投资者收购境外各类企业实体的股权、证券、资产等，进而在该收购基础上实现投资目的，律师在境外间接投资过程中为境内投资者提供法律支持和服务，包括对收购标的进行法律尽职调查、拟定法律文本、参与商务法务谈判等。第10条境外投资企业的主要形式（一）独资企业是指投资者依照东道国法律在东道国设立的全部资本为外国投资者所有的企业。独资企业的主要优势在于独立享有经营权和所有权，创造的利润也由独资企业独享，但同时也要独自承担所面临的相应风险。投资者建立独资企业时可以采取不同的方式，可以直接依照东道国法律设立独资企业，也可以采取并购的方式进行。（二）合资企业是指外国投资者和东道国投资者为了一个共同的投资项目，联合按照东道国有关法律在东道国境内建立的企业。合资企业必须具有独立的法人地位，国际上出现的合资企业形式一般分为无限责任公司、有限责任公司、股份有限公司以及两合公司等。（三）合作企业是指外国投资者和东道国投资者在签订合同的基础上依照东道国法律共同设立的企业。合作企业各方的投资一般不折价计算投资比例，利润也不按出资比例分配，各方的权利和义务都在合作方签订的合同中确定。第四章境外直接投资法律业务第11条境内投资者在海外直接投资设立企业，应遵守项目所在过的法律和政策，其海外注册主要是通过专门的代理机构完成。律师承办境外直接投资法律业务，应结合律师事务所在项目所在国的相关业务开展情况以及同其他相关中介机构的合作情况，来确定境外直接投资法律业务的具体范围、内容和承办方式。第12条根据项目所在国和具体区域的法律政策确定境外投资企业形式，并依据相关规定准备企业章程、合营合同等企业设立材料，根据所在地企业设立程序办理投资企业的政府审批和工商注册等手续，完成外汇管理、签证、银行、税务、海关、劳务等相应登记手续。第13条设立境外投资企业（尤其是独资企业）的项目所在地审批、注册等程序性事项，建议境内投资者以及律师同当地相关政府管理部门、行业协会、以及律师事务所等中介机构接洽，或直接委托中介机构进行相关事务的代理，以期及时、顺利地完成投资企业的设立。第14条拟定境外投资企业章程、合营合同，应根据项目所在地法律和政策确定相应内容。在创设国际合资企业、国际合营企业的情况下，律师可以代表境内投资者，同项目所在国投资合作方进行充分的协商与洽谈，共同确定企业章程、合营合同中关于出资、审批、注册、企业运营等事项的具体内容，明确双方的权利、义务关系。第15条境外直接投资设立企业，应当对中国同项目所在国关于投资及贸易合作的相关协定及政策安排有所了解，在分析项目所在国关于设立外国投资企业的相关法律、政策的同时，还应注意各级行政区域的具体规定，以及不同区域、不同行业间的政策差异。第16条应当了解项目所在地外商投资的各种优惠政策，必要时联系当地的税务师税务所对、会计事务所等中介组织，对国际投资的各种税费减免以及各种贷款、政府补贴等进行确认和判断，及时掌握税务机关等政府部门的相关政策，并对境内投资者做好必要的指导和解释工作。第17条进行境外直接投资，应当对项目所在国的外汇管制的基本法规和制度予以了解，同时对中国投资者的资金投入、贸易款项、利润汇出、撤资或者利用利润再投资等关于现金流量等问题的落实，需要和外汇管理机关及相关银行保持沟通。第18条境外直接投资法律业务涉及项目所在国众多政府审批部门（有些国家和地区使用外资投资无需事先经过政府批准）和登记备案部门以及各种中介服务部门的手续流程，因此应当熟悉当地政府相关部门的具体权限和工作流程，并通过投资项目当地合作方以及中介服务机构等多种途径，保持同相关机构的沟通和确认，以便设立程序的便利实施。第19条律师在办理境外直接投资法律业务时，应当对整个项目的实施步骤和时间安排做出整体筹划。设立境外投资企业需要准备各种材料，经历不同阶段的审批和登记、注册程序，项目所在国一般都对设立企业的申请、批准、注册、出资等各环节进行时间上的限定。因此，律师应指导或配合境内投资者对投资项目的实施工作进行统筹安排，制定计划，进行分工，避免个别环节的延误耽搁整个项目的实施工作。第五章境外间接投资法律业务第20条境外间接投资法律业务主要包括尽职调查、方案策划、谈判、文本制作以及手续办理（相关工作）。由于境外间接投资受多种因素制约，其结果具有不确定性，不建议律师对跨国并购的最终结果成功与否进行主管性判断，但可以就相关风险向客户做出提示。第21条律师承办境外间接投资法律业务，应结合投资项目的规模、种类和法律服务合同的具体约定进行操作，同时注意同参与项目运作的其他机构和人员之间的分工与协作。（一）通过境内投资者所提供的材料以及从其他途径所获取的资料、信息，对境外间接投资的目标公司进行初步探查，核实并购对象的初步真实性。（二）根据同客户的约定，制定尽职调查时间表与尽职调查清单，通过多种途径开展尽职调查工作，分别从调查对象的组织、业务、财务、不动产、合同、融资、知识产权及商誉、劳动、诉讼、税务、环境、产品质量等方面进行系统调查。（三）根据调查的深度和广度，编制尽职调查报告，并对调查结果进行分析和评估。（四）应客户要求，参与项目的可行性研究、参与编写可行性研究报告。（五）根据调查和研究结果，同客户共同确定投资思路，按客户要求提供收购方案策划并出具书面法律意见。（六）参与境外间接投资项目中的各种商务谈判，执行收购策划方案，并根据法律服务合同内容或应客户要求拟定或修订包括并购合同在内的各种法律文本。（七）并购成功，协助客户办理各项变更程序，完成标的交割和对价支付；收购未成，根据同客户之间的约定处理善后事宜。第22条尽职调查的目标位于投资项目所在国，调查内容涉及查对象的财务、税务、不动产以及行业领域的专门知识，因此律师应通过项目所在地区的律所分支机构法律合作单位或建议客户在调查过程中需再委托当地律师事务所以及会计事务所等专业机构参与。第23条律师提供并购方案策划或出具相关法律意见，应当严格在项目所在国现有法律法、政策框架内进行操作，同时应结合中国的对外投资政策及相关法律、法规来考虑项目执行的可行性，避免出现不符合相关法律、政策的收购思路和方案策划。第24条律师应根据项目运作情况同谈判对方共同确定商务谈判的主体和重点，谈判前应同客户进行充分的沟通、拟定谈判思路和谈判大纲，预测谈判过程中可能出现的各种问题并作相应准备。作为法律专业人员，律师在商务谈判过程中应当发表专业观点，不应受客户或对方的主观倾向而丧失原则立场，从而造成收购行为违反相关法律法规。第25条在拟定和修改法律文本时，能够按客户要求提供多语种版本文件。对于需双方共同确定的法律文本，如并购合同、投资企业章程等，应严格根据双方协商、谈判的情况提供、修改相应文本，在外商提供最初文本的情况下，进行严格细致的审核，做到相应文本能够真实反映双方的协商和谈判结果，同时应认真审校不同语言文本之间的差异，避免语言意思出现歧义。第26条如法律服务合同约定或应客户要求，律师需要办理境外间接投资法律服务中涉及中国政府相关部门的核准、登记、备案等手续时，应提前同政府的相关部门进行沟通，确认相关手续的办理事宜，同时结合投资项目所在国的有关程序性规定和项目的进展情况，对可能影响项目进展或结果的程序性事项进行分析和判断，并尽早告知国内客户，防止出现因程序或政府干涉等因素而导致并购失败。第27条应客户请求，律师可就投资项目所在国关于间接投资的程序性法律问题进行辅导，或予以协作，同时应考虑上述程序问题同中国政府境外投资投资程序性规定直接的衔接问题。第六章中国政府对境外投资的核准程序第28条中国境内投资者进行境外投资，必须获得中国政府的同意，行政审批主要由国家发展和改革委员会、商务部和国家外汇局（及各自相应的地方部门）共同做出。提供境外直接投资法律业务涉及到众多政府审批部门和登记备案部门手续流程，因此需要事先对中国境内以及境内投资者所在地各行政区的境外投资的审批和登记管理部门及其权能熟悉掌握，必要时须与各机构进行实时确认。第29条境外投资项目实行核准制，国家及省级发展改革部门根据各自对境外投资项目实行分类核准，如法律合同约定或客户要求，律师应根据具体承办项目的类型和规模确定核准机关，指导、协助或代为办理核准手续。（一）国家发展和改革委员会及各省级发展改革部门根据境外投资项目的类型和规模划分各自的核准权限：1、资源开发类项目中方投资额3000万美元及以上的，由国家发展改革委核准，其中中方投资额2亿美元及以上的，由国家发展改革委审核后报国务院核准；非资源开发类大额用汇类项目（中方投资用汇额1000万美元及以上）由国家发展改革委核准，其中中方投资用汇额5000万美元及以上的，由国家发展改革委审核后报国务院核准；2、中方投资额3000万美元以下的资源开发类和中方投资用汇额1000万美元以下的其他项目，由各省级发展改革部门核准，项目核准权不得下放；3、中央管理企业投资的中方投资额3000万美元以下的资源开发类境外投资项目和中方投资用汇额1000万美元以下的其他境外投资项目，由其自主决策并在决策后将相关文件报国家发展改革委备案，由国家发展改革委在出具备案证明；4、前往台湾地区投资的项目和前往未建交国家投资的项目，不分限额，由国家发展改革委核准或经国家发展改革委审核后报国务院核准；（二）属于国家发展改革委或国务院核准的项目，由投资主体向注册所在地的省级发展改革部门提出项目申请报告，经审核后报国家发展改革委。计划单列企业集团和中央管理企业可直接向国家发展改革委提交项目申请报告。属于各省级发展改革部门核准的项目，由省级发展和改革部门制定相应的核准管理办法。（三）律师办理境外投资法律业务，应注意投资主体获得发展改革部门的境外投资核准文件，是办理外汇、海关、出入境管理和税收等相关手续必备条件（中央管理企业的有关投资凭国家发展改革委出具的备案证明办理上述有关手续），对未经有权机构核准或备案的境外投资项目，外汇管理、海关、税务等部门不得办理相关手续。（四）针对境外竞标或收购项目以及省级发展改革部门所规定的其他投资项目，应提醒投资主体在投标或对外正式开展商务活动前，向发展改革部门报送书面信息报告。（五）律师办理境外投资法律业务，应结合发展改革部门审核批准项目申请报告的工作期限以及委托（如有）咨询机构进行评估的时间、核准文件的有效期等因素，安排投资项目的相关进程，尤其应当注意，就境外投资项目签署任何具有最终法律约束力的相关文件前，须取得国家发展改革委或省级发展改革部门出具的项目核准文件或备案证明。第30条境内企业在境外开办企业（金融企业除外），还需经过商务部或省级商务主管部门核准，获得《企业境外投资证书》。如法律服务合同约定或客户要求彳聿师需要办理境外投资所涉及的商务部门的核准程序，则应当事先同相关部门进行沟通、确认相应核准手续。（一）由商务部核准的境外投资包括：在与我国未建交国家的境外投资；特定国家或地区的境外投资（具体名单由商务部会同外交部等