2023学年完整公开课版抵押权

学习单元3物权法基本知识（一）抵押权1、抵押权的概念和特征抵押权是抵押权人对于抵押人不移转占有而供为担保的财产，于债务人不履行债务时，得就其变价优先受偿的权利。抵押权作为一种担保物权。抵押权是抵押权人直接对物享有的权利，可以对抗物的所有人及第三人，因此抵押权是一种物权，但其目的在于担保债的履行，而不在于对物的使用和收益。除具有变价受偿性、从属性、不可分性、物上代位性外，还具有如下特征；（1）抵押权是不移转占有的担保物权抵押人设定抵押，不移转标的物的占有，也就是说，抵押权的成立不以对标的物的占有为要件，抵押人不必将抵押物的占有移转给债权人（抵押权人），而由自己继续对抵押物进行使用、收益、处分。由于抵押权是不以标物的占有移转为成立条件的，因此对抵押权不能以占有的方式来公示，而只能依登记或者注册的方式进行公示。（2）抵押权的标的物可以是不动产或动产，也可以是权利抵押权是在债务人或者第三人的财产上设定的担保物权。这里的财产既可以是不动产、动产，也可以是法律规定的可用以抵押的权利。（3）抵押权具有特定性抵押权的特定性是指抵押物和抵押权担保的债权须为特定的。（4）抵押权具有顺序性抵押权的顺序性是指在同一财产上设定有数个抵押权时，各抵押权之间有一定的先后顺序。因为抵押权不以转移对标的物的占有为成立要件，所以在同一财产上可以设定数个抵押权。又因为抵押权的实质是优先受偿权，同一财产上设定的数个抵押权就应有一定的顺序。顺序在先的抵押权优于顺序在后的抵押权，在实现抵押权时只有先顺序的抵押权人受偿后，后一顺序的抵押权人才能就抵押物余下的价值受偿。当然，若各个抵押权为同一顺序，则各抵押权人只能按其各自的债权额比例受清偿。2、抵押权的设立抵押权有法定抵押权与约定抵押权之分。法定抵押权依法律的直接规定而产生，约定抵押权则依当事人的合意而产生。由于我国《担保法》未规定法定抵押，故通常所指的抵押权的设立是指约定抵押权的设立。抵押权依抵押行为而设立。具体表现形式为抵押合同。（1）抵押合同抵押合同是抵押当事人双方自愿设立抵押权的合意，该合同应以书面形式设立。抵押人是提供财产作为债权担保的一方当事人，作为抵押合同的一方又称为设抵人。抵押人可以是债务人，也可以是第三人。抵押权人须为抵押权所担保的主债权人，非主债权人不能成为抵押权人。抵押合同一般包括以下内容《物权法》185条：（1）被担保的债权种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；（4）抵押担保的范围。抵押权所担保的范围包括原债权及利息、违约金和损害赔偿金、保管担保财产和实现担保财产的费用。（2）抵押物抵押物是指抵押人用以设定抵押权的财产。关于抵押物的范围，我国《担保法》从正反两个方面作了规定。《物权法》180条：可以抵押的财产包括以下：（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包权；（4）生产设备、原材料、半成品、产品；（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（6）交通运输工具；（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。182条：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。183：乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。184：下列财产不得抵押：（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。（3）抵押权的登记依我国《担保法》的规定（《物权法》第187条），以无地上定着物的土地使用权，以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物，以林木、航空器、船舶、车辆、企业的设备和其他动产抵押的，“应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”；以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人”。关于抵押权的登记部门，《担保法》第42条明确规定：（1）无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（2）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（3）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（4）以航空、船舶、车辆抵押的，为运输工具的主管部门；（5）以企业的设备和其他财产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门；（6）以其他财产抵押的，为抵押人所在地的公证部门。3、抵押当事人的权利（1）抵押人的权利抵押人的权利是抵押对抵押人的效力。抵押人的权利主要包括：①抵押物的占有、使用、收益权②抵押物的处分权抵押人就标的物设立抵押权后，并不丧失对抵押物的所有权，因此，抵押人仍享有对抵押物的所有权，抵押人可以处分抵押物。物的处分包括事实上的处分和法律上的处分。抵押物事实上的处分会导致抵押物价值的灭失，因此，抵押人于抵押权设定后须维持抵押物的价值，不得对抵押物实施会使其价值灭失的事实上的处分。关于抵押物法律上的处分，抵押人只有在通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况下，才能处分抵押权。而且抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向抵押权人约定的第三人提存。③抵押物的出抵权抵押物的出抵权是指抵押人于抵押物上设定抵押权后，得为担保其他债权而设定抵押权的权利。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。同一抵押物有数个抵押权的，如果抵押合同以登记生效的，则按抵押物登记的前后顺序清偿，未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。④抵押物的出租权抵押物的出租权是指抵押人于抵押权设定后得将抵押物出租给他人的权利。在抵押期间，抵押人将抵押物出租的，在同一抵押物上即存在抵押权与承租权的竞合。若租赁合同的期间长于抵押期间，即在租赁关系存续中抵押权人实现抵押权时，承租权不能对抗抵押权，抵押权当然优先于承租权，在抵押权实现时，租赁权应当然终止。抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面通知承租人，原租赁合同继续有效。⑤用益物权的设定权因用益物权是对物的实体加以支配的权利，与抵押权的内容不发生冲突，因此，在抵押权成立后设定用益物权的，不影响抵押权的效力。抵押人于抵押权成立后设定用益物权的，如同设定承租权一样，不能影响抵押权的效力。于抵押权实现时，后设定的用益物权应当消灭。至于抵押物的买受人愿意承受该负担，则其可以另与用益物权人设定该用益物权。⑥物上保证人对债务人的代位求偿权抵押人为债务人以外的第三人的，在其代为清偿债务，或者因抵押权的实现而丧失抵押物所有权时，抵押人对债务人享有代位权与求偿权。（4）抵押权人的权利抵押权人的权利，是抵押权对抵押权人的效力。抵押权人的权利主要包括：①抵押权的保全权抵押权的保全是指在抵押期间于抵押物的价值受到侵害时，抵押权人得享有的保全其抵押权益的权利。在抵押物受侵害时，抵押权人的保全权主要包括以下权利：第一、停止侵害和排除妨害请求权。抵押权人的停止侵害请求权，是指在抵押人的行为足以使抵押物价值减少时，抵押权人得要求抵押人停止其侵害行为的权利。抵押权人的停止侵害请求权是防止抵押物价减少的有效的救济措施，不仅得以抵押人为相对人，也得以第三人为相对人。因此，抵押人或者第三人妨害抵押权人行使抵押权的，抵押权人有排除妨害请求权。第二、恢复原状请求权。抵押权人恢复原状请求权是指在因可归因于抵押人的事由致抵押物价值减少时，抵押权人得请求抵押人恢复抵押物的价值的权利。这里的所谓恢复抵押物的价值，是指恢复抵押物原来的状态，以维系抵押物的原价值。第三、提供相当担保请求权。提供相当担保请求权是指于因抵押人的过错致抵押物价值减少时，抵押权人得请求抵押人另行提供相当担保的权利。抵押人另行提供的担保为人的担保还是物的担保，则在所不问，只要能保持抵押物原担保价值即可。在因可归因于抵押人的事由致抵押物价值减少时，抵押权人既享有恢复原状请求权，又享有提供相当担保请求权。但抵押权人只能行使其中一项请求权。一般来说，在抵押物价值减少后，能够恢复原状态的，抵押权人应行使恢复原状请求权；不能恢复原状的，抵押权人应行使提供相当担保请求权。第四、损害赔偿请求权。损害赔偿请求权是指抵押权人在抵押权受到侵害时得请求赔偿损害的权利。抵押权是优先受偿权，因此只有在抵押物的价值减少致使抵押权人不能完全地优先受清偿或者其原有优先受偿的范围减缩时，才能构成抵押权的侵害。如果抵押物虽受到侵害，但其剩余部分的价值仍能使受担保的债权额全部受偿时，则因抵押权人并无损害的发生，不构成对抵押权的侵害，不能成立抵押权人的损害赔偿请求权。②抵押权的处分权抵押权的处分权是指抵押权人处分其抵押权的权利。由于抵押权为一种财产权利，并且非专属性权利，因此抵押权人自得处分之。抵押权的处分包括抵押权的抛弃、抵押权的转让等。抵押权的抛弃是指抵押权人放弃其优先受偿的担保利益；抵押权的让与是指抵押权与债权分离而单独转让。抵押权与主债权一并让与时，须办理抵押权转让的登记。③优先受偿权抵押权人的优先受偿权是指于抵押权实现时抵押权人以抵押物的变价优先受清偿的权利。抵押权人的优先受偿权主要表现在以下几方面：第一、在一般情况下，抵押权人优先于普通债权人受偿。第二、在抵押物被查封、被执行时，抵押权优先于执行权。第三、在抵押人破产时，抵押权优先于抵押人的一切债权，抵押权人有别除权。抵押财产不列入破产，抵押权人得就抵押财产的变价于其受担保的债权额受偿。第四、顺序在先的抵押权优先于顺序在后的抵押权。先顺序抵押权人得就抵押物变价和优先于后顺序抵押权人受偿，后顺序抵押权人只能就先顺序抵押权人受偿后的余额受偿。根据《担保法》第54条的规定，在同一抵押物上存在数个抵押权时，各个抵押权之间有一定的顺序，各抵押权人依其先后顺序受偿：其一，以抵押登记为抵押权生效要件的，抵押权的顺序以登记的先后顺序确定之。登记时间以日为单位，同一日登记的抵押权为同一顺序；其二，抵押权不以登记为生效要件的，已登记抵押权的顺序先于未登记的抵押权的顺序，未登记的抵押权的顺序以抵押合同签订的先后时间为准，同一日签订的抵押合同，其抵押权为同一顺序。4、抵押权的实现（1）抵押权的实现条件抵押权的实现又称为抵押权的实行，是指抵押权人行使抵押权，实现抵押物的价值，从中优先受偿其债权的法律现象。根据法律规定，抵押权的实现须具备以下条件（《物权法》196条）：第一，债务履行期限届满，债权未实现；第二，换押人宣告破产或者被撤销；第三，当事人约定实现抵押权的情形；第四，严重影响债权实现的其他情形。（2）抵押权的实现方式抵押权的实现方式可分为抵押物的拍卖、变卖和折价三种。抵押物的拍卖与变卖是以出卖的方式实现抵押物的价值。拍卖是一种特殊的买卖，变卖是以拍卖以外的方式出卖抵押物。因拍卖是以竞争的方式的买卖，因此以拍卖方式变卖抵押物，能最充分地实现抵押物的价值。为保护抵押权人和抵押人双方以及第三人的利益，抵押物的变卖最好采取拍卖的方式。抵押物的折价是指抵押权人与抵押人协商由抵押权人以确定的价格取得抵押物的所有权。这是实现抵押权的又一种重要方式。但是，法律不允许在抵押合同中约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。《担保法》第40条（物权法186条）明确规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”5、抵押权的消灭抵押权消灭的原因主要有以下几种：（1）主债权消灭在主债权因履行、抵销、免除或其他原因消灭时，抵押权也随之消灭。（2）抵押物灭失抵押物灭失的，不论其为事实上的灭失，还是法律上的灭失，抵押权都消灭。但因抵押权为价值权而不是实体物权，因此抵押物虽灭失但其有代位物时，由于价值仍存在，抵押权并不能消灭，而是存在于代位物之上。（3）抵押期限届满抵押期限为抵押权的存续期间，抵押期限届满，抵押权也应当消灭。抵押期限由抵押当事人自行约定。但是约定的抵押期限只有在抵押登记时已为登记的，才发生效力。若当事人未在登记中登记，则其约定的抵押期限不能发生效力。同时，当事人约定的抵押期限不能与债务履行期限相同，更不能短于债务履行期限。如果当事人约定的抵押期限与债务的履行期限相同或者更短，则该约定应为无效。若当事人约定了抵押期间，但没约定起算点，则抵押期间应自债务履行期限届满之日起算。（4）抵押权实现当债务人到期没有履行债务时，抵押权人可以实现抵押权。抵押权实现后，不论其所担保的债权是否全部受偿，抵押权均消灭。6、特殊抵押权（1）共同抵押权共同抵押权是指为共同担保同一债权，而于数个不同的财产上设定一个抵押权。共同抵押权的特殊性主要在于抵押权的标的物不是一个而是数个，并且设定抵押权的数个财产是独立的，而不是集合在一起视为一物。同时，该数个财产也不要求必须属于同一人所有，即共同抵押可以就不同人的数个独立财产而设立。（2）最高额抵押权最高额抵押权是指为担保属于一定范围内的由继续性的法律关系将来可发生的债权，当事人约定于预定的应担保的债权最高限额内，以抵押物担保债权的抵押权。最高额抵押权为特殊抵押权，其不同于一般抵押权的特殊性主要表现在以下方面：第一，最高额抵押权是为将来发生的债权设定的担保。最高额抵押权是为担保将来发生的债权而设定的，具有典型的相对独立性，其设定不以主债权的存在为前提，也不能随某一债权的消灭而消灭。第二，最高额抵押权所担保的债权具有不确定性。最高额抵押权是担保未来债权的，其所担保的债权将来是否发生、发生额为多少都不确定。最高额抵押权所担保的债权是限于一定范围内和一定期间内发生的债权。如果说其具有特定性，也仅仅是指在范围上和最高额度上特定，而不是在债权数额上特定。第三，最高额抵押权所担保的债权有最高限额。在最高额抵押中，由于所担保的债权不特定，而抵押物是特定的，抵押物能够担保的债权额是确定的。因此，为使抵押物的价值得到充分利用和确保债权，最高额抵押权担保的债权有最高限额。第四，最高额抵押权适用于对一定期限内连续发生的债权的担保。最高额抵押权仅适用于有连续发生债权的法律关系，如连续交易关系、连续借贷关系等。第五，最高额抵押权不得转让。最高额抵押的