劳动合同法第82条解读

劳动合同法第82条解读劳动合同法第82条解读1一、关于《劳动合同法》第八十二条规定的适用范围《劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”据此规定，国家机关在编公务员和事业单位在编人员辞职、被辞退或开除不适用《劳动合同法》的规定。另外，用人单位根据《劳动合同法》第六十九条进行的非全日制用工也不适用《劳动合同法》第八十二条的规定。根据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条之规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签劳动合同。”据此规定，在校生利用业余时间勤工助学的行为也不适用《劳动合同法》第八十二条的规定。二、关于二倍工资的支付期间《劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”虽然该条没有明确规定二倍工资计算的起止时间，但《劳动合同法实施条例》第六条对此作了规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”据此规定，有学者认为二倍工资计算的起止时间已经很明确，二倍工资计算的起止时间是从用工之日起满一月的次日至订立书面劳动合同或解除劳动合同为止，其计算期间没有上限。但在司法实践中，对二倍工资的计算起止时间是从用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日即最长不超过11个月，而不是从用工之日起满一月的次日至订立书面劳动合同或解除劳动合同为止。部分学者对二倍工资起止时间的计算是对《劳动合同法实施条例》第六条的孤立理解造成的。因为根据《劳动合同法》第十四条第三款的规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”和《劳动合同法实施条例》第七条之规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”据此规定，如果用人单位自用工之日起超过一年没有与劳动者订立无固定期限劳动合同，则视为其已经与劳动者订立了无固定期限劳动合同，故超过一年的时间应按照无固定期限劳动合同的相关规定享受有关待遇，用人单位无需再向其支付二倍工资。综上所述，用人单位自用工之日起超过一个月且在满一年之前未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者支付二倍工资，二倍工资的计算期间从用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日即最长不超过11个月。如果用人单位自用工之日起超过一年未与劳动者订立书面劳动合同，不仅要向劳动者支付11个月的二倍工资，还视为用人单位已经与劳动者订立了无固定期限劳动合同，劳动者即可根据《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》关于无固定期限劳动合同的有关规定享受权利和履行义务。劳动合同法第82条解读2第八十二条未订立书面劳动合同的法律责任用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。【解读】本条第一款，规定的是用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。该款即是实践中出现频率非常高的未订立书面劳动合同的二倍工资罚则。《劳动合同法》第十条第二款规定，建立劳动关系应当“自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。自用工之日起的一个月，是法律给用人单位的宽限期，宽限期满后，依旧不签订书面劳动合同的，按照本款规定，即开始计算二倍工资惩罚，最长计算11个月，即时间跨度为“自用工之日起超过一个月不满一年”，一共11个月。目前实践中，关于本条第一款，主要存在两个有争议的点：第一个争议点是二倍工资的性质。一种观点认为，二倍工资的性质是劳动报酬。二倍工资也是“工资”，其应该获得和一倍工资相同的保护力度，所以应该认定其性质为劳动报酬。另一种观点认为，二倍工资的性质是惩罚性赔偿。劳动报酬是与劳动者的劳动贡献相关联的，如果劳动者没有付出二倍的劳动，那就不可能获得二倍的工资，这个二倍工资明显是一种惩罚性赔偿。目前的主流裁判观点倾向于后一种(见下文表1)，即二倍工资的性质是惩罚性赔偿。例如无讼案例《北京泛太物流有限公司诉单晶晶劳动争议纠纷二审案》【1】中，法院即认为：“《劳动合同法》第八十二条针对实践中劳动合同签订率低以及《劳动法》第十六条仅规定‘建立劳动关系应当订立劳动合同’而没有规定违法后果的立法缺陷，增设了二倍工资的惩罚，该第二倍差额的性质并非劳动者的劳动所得而是对用人单位违反法律规定的一种惩戒。”第二个争议点是二倍工资请求权仲裁时效的计算。为什么前文要弄清楚二倍工资的性质到底是什么呢?因为这关系到二倍工资的仲裁时效的计算。如果将二倍工资的性质认定为劳动报酬，则二倍工资请求权不受普通劳动争议仲裁时效(1年)的限制，但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出【2】。如果将二倍工资的性质认定为惩罚性赔偿，则二倍工资请求权受普通劳动争议仲裁时效(1年)的限制，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算【3】。二倍工资的性质认定，会导致截然不同的裁判结果，举例以说明：张三2010年1月1日入职某公司，2023年1月1日离职，期间公司一直没有跟张三订立书面劳动合同，2023年7月1日向当地劳动仲裁委员会申请向公司索要二倍工资，请问仲裁委应不应该支持张三的请求?如果把二倍工资的性质认定为劳动报酬，会得到结果一：由于不受普通劳动争议仲裁时效(1年)的限制，二倍工资请求权只需要“自劳动关系终止之日起一年内提出”即可。张三是2023年1月1日离职的，所以张三应当于2023年1月1日之前主张二倍工资请求权，张三于2023年7月1日提出请求并没有超过仲裁时效，所以按法律规定应当予以支持。但是如果把二倍工资的性质认定为惩罚性赔偿，会得到结果二：由于受普通劳动争议仲裁时效(1年)的限制，仲裁时效期间应当从张三知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。张三从2010年2月1日开始，就应当知道其权利被侵害。并且在2010年2月1日-2010年12月31日这11个月时间内【4】，由于用人单位一直未签劳动合同，违法行为一直处于继续状态，张三每一个月发工资时都应当知道其权利正在被侵害(用人单位没有支付二倍工资)，张三最后一次应当知道自己的权利被侵害的时间是2010年12月，从这个时间点开始起算1年的仲裁时效，张三最迟应该在2011年12月底之前向用人单位提出二倍工资请求，而张三于2023年7月1日才提出请求，已经超过仲裁时效，所以按法律规定应当不予以支持。综上分析，二倍工资的性质认定会直接左右案件的裁判走向，导致不同的裁判结果。但是，上文也说了，目前的主流裁判观点几乎一边倒地认为二倍工资的性质是惩罚性赔偿(见下文表1)，那是不是说案件的走向就趋于一致了呢?很遗憾，并没有，因为实践中还有另一个严重的分歧：1年仲裁时效的起算时间点到底是何时?还是以上文“结果二”的案件为例，张三于2023年7月1日才提出二倍工资请求，是不是真的就一定要不到二倍工资?也不一定。因为实践中有的观点认为，未签书面劳动合同是一种持续性的行为，能一直持续到劳动者主张权利之日为止，因此应该以“倒推法”计算——以提起仲裁之日起往前倒推一年为计算起点，再往前的部分已超过一年时效，不再支持。例如下表1中的第5个案例，即使在2009年12月1日-2015年2月28日长达五六年的时间内都没有签订书面劳动合同，但劳动者辞职没多久，就于2015年4月2日提起了仲裁，即使法院认为二倍工资的性质是“惩罚性赔偿”，但依照“倒推法”计算，其请求照样得到了支持。继续以上文“结果二”的案件为例，如果张三法律意识比较敏锐，2010年1月1日入职某公司后，觉察到公司一直没有签订劳动合同，于是在2011年7月1日就提出了二倍工资请求，那是不是就真的万无一失了呢?也不一定。因为实践中有的观点认为，在2010年2月1日-2010年12月31日这11个月的应当支付二倍工资的时间内，每一个月用人单位只发一倍工资时，都会欠下劳动者一笔债(当月的二倍工资差额)，11个月就欠了11次债，这11次债相互独立，各自起算1年的仲裁时效。例如2010年2月份的二倍工资差额在2011年2月份到期，2010年3月份的二倍工资差额在2011年3月份到期，以此类推。因此张三在2011年7月1日提出二倍工资请求时，2010年2月1日-2010年6月30日这段时间的二倍工资差额已经过了仲裁时效，因此依法不予支持。而2010年7月1日-2010年12月31日这段时间的二倍工资差额尚未过仲裁时效，因此依法予以支持。最后张三的裁判结果就是部分得到支持。劳动合同法第82条解读3《劳动合同法》第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。在日常操作中，用人单位经常能熟练利用《劳动合同法》第八十二条前款之规定，及时与劳动者订立劳动合同，以避免未签合同之二倍工资。却往往忽视了《劳动合同法》第八十二条后款(下文简称“后款”)之规定，本文就将对八十二天后款进行详细解读。一、后款与《劳动合同法》第十四条相结合《劳动合同法》第十四条为后款触发的基础。要解读后款的立法目的，就需要与十四条相结合来看。《劳动合同法》第十四条规定，无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。由此，根据第十四条的规定，应当订立无固定期限劳动合同而不与劳动者订立的，适用八十二条后款的规定。二、后款的适用情况分析。在日常操作中，十四条的三种情况主要适用的为第一条“(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的”，由此可得出，劳动者在本单位连续工作满十年的情况下，签署下一份劳动合同时：1.劳动者提出订立固定期限劳动合同，用人单位可与劳动者订立固定期限劳动合同;2.劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位拒绝与其订立无固定期限劳动合同，则：①固定期限劳动合同到期解除劳动关系，则用人单位属于违法解除，需要支付经济赔偿金;②单位只愿意订立固定期限劳动合同，使得劳动者只能签订固定期限劳动合同，那么自应当订立无固定劳动合同之日起，用人单位向该劳动者支付二倍工资。3.用人单位违法提出订立固定期限劳动合同，则：

①劳动者同意订立固定期限劳动合同，视为双方达成订立固定期限劳动合同的合意，双方订立固定期限劳动合同不违法;

②劳动者不同意订立固定期限劳动合同，用人单位只提供固