刑事和解的价值和实践1

刑事和解的价值和实践年级专业：法学0802班姓名：王国峰云南财经大学法学院内容提要:刑事和解的价值构造是其制度化的根据。以恢复正义为核心,刑事和解的价值构造主要包括公正价值与效率价值。通过对西方国家刑事和解制度的考察,为我国刑事和解制度的构建提供了一个重要的参照。本文从刑事和解制度的价值入手，分析刑事和解制度的价值内涵及是否有价值将其进入我国，并且刑事和解制度在我国的构建过程中遇到的问题和解决方案。本人分三个部分：一、刑事和解制度的概念和理论价值，简要分析了刑事和解的理论价值。二、刑事和解的出现，简要分析了刑事和解制度的出现所带来的理论冲突。三、刑事和解制度在我国的构建，简要分析了刑事和解制度在我国的构建情况。关键词:刑事和解/价值/公正/效率/刑事契约/构建。引言刑事和解制度的价值和实践确实是在当前实务和理论上一个非常重大的课题。虽然在刑事立法当中刑事和解还基本处于缺失状态，但刑事理论和刑事司法层面的论述和探索早已悄悄展开，虽称不上轰轰烈烈，却也是异彩纷呈。尽管刑事和解制度对我们传统诉讼制度、传统诉讼理论产生了非常大的挑战。但我们国家的刑事和解制度是在中央构建和谐社会这个理论指导下，首先从地方、从基层检察机关试点搞起来的，具有强大的生命力。我们可以注意到，关于刑事和解国外早就有一些理论，比如恢复正义理论、平衡理论，还有叙说理论等。但是，这些理论都不足以论证我国目前刑事和解的性质，简单照搬理论模式的做法在理论研究上是没有生命力的，也是没有太多价值的。同时有人提出，我国的刑事和解制度的基础是以和为贵的文化、当事人主体地位的回归、罪行法定原则从绝对到相对的转化，等等。这些概括有一定的道理，但是还要我们进一步研究。笔者选取了分析刑事和解的理论价值和实践这一视角，全面对刑事和解的理论价值进行分析，并且分析了刑事和解制度的实践情况，希望对今后刑事和解制度的构建有所裨益。一、刑事和解的概念和理论价值刑事和解（Victim-OffenderMediation）[1]，在司法实践中也称“恢复性司法”或“平和司法”（以下统称为刑事和解）。其基本内容是：经由办案机关或者其他机构、人员主持，加害人（犯罪嫌疑人、被告人，下同）与被害人在平等、自愿的基础上进行对话、协商，通过赔礼道歉、赔偿、提供特定服务和宽恕等方式达成双方的和解，从而修复被犯罪破坏的社会关系；办案机关在当事人达成和解协议的基础上，综合案件情况，特别是犯罪的危害性、加害人悔过、赔偿情况及被害人态度，作出撤销案件、不起诉决定或者在量刑上从轻处理。其目的在于通过非刑罚化措施或轻缓化刑罚的修复性处理方式，化解、缓和当事人之间的矛盾，维系社会关系的和谐。可以看出，所谓刑事和解，实质上是当事人对民事部分达成和解，并表达对刑事部分如何处理的意见，由办案机关根据具体情况对案件作出处理。与自诉案件的和解不同，在公诉案件的和解中，当事人直接处分的是民事权益（可能间接影响刑事部分的处理），而不是刑罚权。在构建和谐社会理论和贯彻宽严相济刑事政策的背景下，我国司法机关在实践中不断探索化解当事人矛盾的办案方式，公诉案件的当事人和解就是其中的一种。对公诉案件，由于法律没有使用“和解”的概念，其方式及理念又与传统刑事司法有所不同，因而引发了许多对刑事和解价值和实践争议。对此，需要在理论上对刑事和解的价值和实践进行探讨。对刑事和解的价值分析我们可以从多个角度进行，我认为以公正和效率的角度来对刑事和解价值进行分析概括是最合适的。因为相对于心理学、政治学、文化等其他角度的概括，公正和效率具有更强大的概括性[2]，这主要体现在以下几个方面：（一）公正和效率是人类社会追求的永恒主题人的发展是社会的目的和内容，社会是人的存在方式。这是人与社会关系的最简单概括。人基于自然性，具有各种不同层次的需求。马克思提出，人的需要包括生存需要、享受需要和发展需要。生存需要主要是肉体需要。享受需要构成生存需要和发展需要的一种中介，它一方面是生存的更好的需要，另一方面在它之中又蕴含着发展的需要。由于人是社会发展的目的，人类为了满足自身的各种需求。不断地创造社会物质财富和精神财富。同时，由于社会是人的存在方式，通过赔偿来逃避刑罚，则可能更积极主动地实施犯罪。（2）刑事和解在一定程度上违反了平等原则。相对于属于社会底层的行为人因为经济能力的缺乏而无力履行经济赔偿，刑事和解为白领犯罪人提供了逃避刑事审判法网的可能性。[5]但仅仅根据刑事和解的上述消极作用来否定其积极价值显然不是一种科学的态度。总体上，刑事和解在司法体系中的积极价值占据优势地位，因而，在选择和构建刑事和解制度时重点考虑的就应当是如何通过科学的设计来补偿其一般预防功能的削弱，以及调和不同行为人在赔偿能力上的不平等关系。尽管刑事和解制度在价值上有优点也有缺点，但总的来说我认为它的优点基本能弥补它的缺点，在现实实践当中有必要和价值根据我国的国情合理引进刑事和解制度。二、刑事和解制度的出现陈瑞华老师认为：“刑事和解现象的出现有两个鲜明的特征：第一，它从来不是什么有系统的、现成的理论指导下展开的一项改革，这项改革实际上是司法实践中带有一定自生自发性的、自下而上的一个改革试验。第二，刑事和解制度没有固有的模式，它基本上是边探索、边实验、边调整。我注意到适用的案件范围从最初的轻伤害案件逐渐向纵深方向发展，很多地方把它适用的程序都在不断发展之中。”[1]不管刑事和解的初衷是什么、它的改革的动因是什么，其实一个制度、一种改革一旦出现，它的初衷往往不是特别重要，我们要看它客观达到的效果。在陈瑞华老师看来，刑事和解制度的出现，对传统的刑法理论、刑诉理论提出了三个挑战：[1]第一，挑战了犯罪与侵权的严格划分。现代包括近代以来刑法学、刑诉法学建立的理论根基是犯罪与侵权的严格区分，认为犯罪是对国家统治的挑战，具有社会危害性，而侵权具有私人的违法性、侵权性。在犯罪与侵权这种区分的基础上，产生了刑事诉讼中的国家追诉主义、实体真实探求主义的理念，民事诉讼中产生了当事人处分原则、意思自治原则。这一系列的理念都非常重要，但在我看来，刑事和解制度的出现所带来的挑战在这方面有三个：（1）犯罪与侵权概念的逐渐模糊，轻微犯罪侵权化。国家放弃追诉轻微犯罪，让位于被害人和被告人的和解协商，这实际上是突出了它的侵权性。在一部分有被害人的案件中，我们对犯罪的定义要不要重新讨论，还要不要过多地强调犯罪的社会危害性作为它的一个基础特征，有被害人的案件要不要强调它的私人侵权性也同样是犯罪的一个特征。（2）刑诉民诉化。刑事诉讼在轻微案件中按照民事诉讼法的方法处理，尊重当事人的意思自由，采取处分原则。（3）被害人地位、诉权得到充分保障。传统的诉权理论保障了被害人的申请权、参与权，最多再给他一个程序选择权。刑事和解制度的出现给被害人的诉权，达到了最高境界。被害人可以直接决定实体结果，这点与民事诉讼中的和解、调解制度有很大的相似性。与此相对应，它对以国家和被害人的关系为核心的刑事司法模式构成了挑战，从以国家与被告人的关系为中心，转向以国家和被害人与被告人的关系为中心。第二，对传统的司法正义理论提出了挑战。我个人认为，过去多年以来刑法学界、刑诉法学界把罪刑法定、罪刑均衡、无罪推定、程序正义都给绝对化了。刑事和解制度的出现给我们的研究提供了一个非常好的机会，我们可以研究罪刑法定、罪刑均衡、无罪推定、程序正义的例外，要从基于对抗的正义观来看待基于合作的正义观。我们传统的无罪推定和程序正义理论建立的基础是控辩双方的对抗，控辩双方有一个立场的对立，严格来讲是被告人做无罪辩护，被告人不认罪，这是传统的理论基础。但是在中国传统的司法实践中，至少在法院阶段，至少有80%的案件被告人认罪了。被告人一旦认罪，双方的对抗或者说典型的对抗就不存在了，无罪推定还有多少存在的空间？证明责任的分配还有多少存在的空间？证明标准还有没有存在的典型意义？无罪推定、程序正义还有没有意义？所以，刑事和解给我们提出了一个挑战，我们既要研究传统对抗性司法的正义观，还要研究在这个之外基于合作的正义观。第三，法律价值的出现。我们传统理论提出的法律价值是一种二元构造，最早是打击犯罪，保障人权；后来是惩罚犯罪，正当程序；再后来是实体真实，正当程序。都绕不开程序的公平和结果的公平。刑事和解制度的出现给我们提出了两种法律价值的挑战，我把它称为第三法律价值——社会关系的修复带来的和谐价值。如果没有更好的名词就将其概括为司法和谐价值。司法和谐价值不取决于结果，也跟程序没有必然的联系，它是在传统的结果正义和程序正义之外出现的第三个价值。对未成年人案件来说它不光是一个和谐，还要强调教育、感化、挽救，有点像1974年美国学者格里菲斯的家庭模式理论给我们的启发，我们可以概括为一种关爱模式、完整模式。由于出现了第三法律价值，使得以传统的结果公正、程序公正为标志的二元构造受到了第一次挑战。在西方各国，刑事和解制度一般没有纳入到正式的诉讼程序之中，而是作为由警察、检察官、法官、社区自愿人员、教会成员所持有的非诉讼程序而存在。但是，刑事和解的结果——刑事和解协议，各国刑事立法普遍予以认可且作为刑事裁量的重要依据，并被广泛运用于侦查、起诉、审判、刑罚执行等诉讼阶段，同时也成为轻微犯罪发生之后、刑事程序启动前的由社区负责的纠纷解决机制。在传统上,我国刑事司法程序并不是纠纷解决型、而是政策执行型,以公正与效率的价值平衡为基本导向的程序法治模式也不可能一蹴而就。但我国的司法工作者早就在这刑事和解适用方面进行了多方面的实践了。三、刑事和解制度在我国的构建从表面上，刑事和解是一种诉讼外的纠纷解决机制，但是因为和解结果必须通过刑事司法过程予以确认，因而与刑事立法有机地联系起来。在传统上，我国刑事司法程序并不是纠纷解决型、而是政策执行型，以公正与效率的价值平衡为基本导向的程序法治模式也不可能一蹴而就。在未来的法治进程中，要根据我国的国情，构建具有“中国特色”的刑事和解制度。2006年10月，湖南省人民检察院在全国率先出台了《关于检查机关适用刑事和解办理刑事案件的规定（试行）》。这一规定是省院党组以社会主义法治理念为指导，结合当前司法现状，以我国现行刑事法律的规定及相关法学理论为依据，认真贯彻落实宽严相济刑事司法政策的具体体现，是充分发挥检察机关法律监督职能的重要手段，对于积极办理轻微刑事案件，预防未成年人犯罪，提高诉讼效益，妥善处理、化解社会矛盾，维护社会稳定具有重要意义。我们可以通过实例来看刑事和解在现实实践当中的适用所产生的问题，下面就是浙江省杭州市余杭区人民检察院办理的一个真实案例。周某某因邻里纠纷故意伤害案一、案情2009年4月20日，居住在杭州市余杭区乔司镇某村的周某某的母亲王某某在家门口挖水沟时，不慎挖到了邻居高某某家的墙角，双方产生纠纷并互相谩骂，周某某闻讯赶来，见状后上前与高某某进行争执继而发生扭打，在扭打过程中，周某某致使高某某右手第一掌骨基底部粉碎性骨折，经评定为构成轻伤；高某某致使周某某右手第一掌骨基底部粉碎性骨折，经评定亦构成轻伤。二、案件处理过程案发后，公安机关认定周某某、高某某两人均构成了故意伤害罪。在审查起诉阶段，承办该案的检察官考虑到该案具有特殊性，征求了双方当事人的意见，又听取了两人所在镇、村组织的意见，决定对该案支持刑事和解。在做完相关工作后，承办检察官与双方当事人，会同镇、村两级组织有关部门负责任在一起进行了协商。在此过程中，经过检察官情、理、法的教育，双方当事人都认识到自己的错误，都表示愿意以和解方式处理，最终促成双方达成了和解协议，根据造成的损失的大小相互进行了赔偿。后检察机关建议公安机关撤消了该案，双方当事人均对处理结果表示十分满意，并承诺今后会和谐相处。三、评析本案以刑事和解的方式成功化解了矛盾，从实际效果看，以和解方式处理此类因邻里纠纷引发的轻微刑事犯罪案件有着积极意义：首先，本案实现了社会效果和法律效果的有机统一。本案发生的环境是具有代表性的农村，鉴于农村社会构成的复杂性，如果不顾案件具体情况简单处理，一诉了之，很可能会引起更大的社会矛盾，造成农村家庭内部的反目、宗教势力之间的抗衡等，而本案在处理时充分注意到了这一点，将办案的社会效果放在首位，成功化解了可能扩大的矛盾。其次，本案起到了良好的法制教育作用，德国法学家拉德布鲁赫提出：“当惩罚教育能够在自由同伴社会中从精神上把迷途者改造成赎罪者和忏悔者时，它才能真正达到目的”，本案的处理方式使得司法人员在较为缓和的气氛中向当事人分析案件情况，使其认识问题产生的根本原因;用协商的方法解决问题，减缓双方对抗情绪，使其主观上接受法律教育的愿望加强；最终和解的结果也符合双方的利益，增加了双方对于法律的认同感。最后，采用和解方式处理该案有助于司法机关提高办案效率节约司法资源也有助于宣传刑事和解政策，最终的处理结果改变了当事人及其亲属对刑事法律政策“严厉、恐怖”的印象，使其也看到了形势政策所具有的宽容、温和的一面。虽然刑事和解制度在我国的实践在某种程度上取得了较好的效果，但是笔者认为目前在司法实践中开展刑事和解工作还有诸多问题需要解决：一是刑事和解的法律依据需要加强。刑事和解作为一种恢复性司法手段，其并不完全排斥传统的强制性的、惩罚性的刑事司法，符合国际及国内司法改革的方向和趋势。英国、法国、德国以及其他国家司法中存在刑事和解制度的国家，均通过立法对刑事和解的前提条件、主持者、程序和法律后果等方面进行了明确。但是，目前，我国在刑事立法方面仍然过于注重传统刑事司法体系立法，在解决犯罪人与被害人问题的替代性措施及刑法效率立法方面，还存在着相当的空白，反映出刑事和解制度在我国的适用中存在以下几个问题刑事和解试用范围过于狭窄。对于进入公诉程序的轻微伤害刑事案件，应当允许当事人申请撤诉；对进入法院审理的案件，在审判前当事人和解的，应允许当事人申请检察机关撤诉，这种处理方法尊重了被害人对于轻微刑事案件起诉的决定权。支持刑事和解的主题不明，应当以立法形式明确和解主体。可以考虑由专职的专业调解员或检察官主持，这是基于调节者处于无利害关系的地位以及调节专业化的角度考虑的。缺乏刑事和解的监督机制，没有一个专门的机关对刑事和解案件的可和解性、犯罪嫌疑人认罪悔罪性、程序合法性等方面进行审查，今后，可以考虑有检察机关专门负责对于通过刑事和解结案的案件进行审查，坚决杜绝“以钱换刑”行为的发生，而且检察机关是由宪法所规定的代表国家的行政机关，有对法律进行广泛意义上的监督的职能。二是刑事和解的范围应当适度扩大。当今刑事法律的发展趋势，就国际社会的情况而言，学者、专家已经达成这样一个共识，认为人类社会刑罚的发展经历了三个阶段，正在向第四个阶段过渡。第一个阶段是中世纪以前，以死刑及肉刑为主。第二个阶段是16世纪以后，过渡到一种以渐进刑为主的刑罚体系。第三阶段是20世纪70年代以后，刑罚开始过渡到一种以非监禁刑为主的阶段。第四个阶段则是以调解、和解、赔偿等措施为主的惩罚体系。西方在刑事和解案件的适用范围方面，已经有进一步扩大的趋势，如俄罗斯对轻罪、或中等严重的犯罪中如果当事人悔罪就可以进行刑事和解；