动产抵押若干问题研究

动产抵押若干问题研究引言

动产抵押是曾一度存在于古罗马法中的重要担保制度，但滥觞于《法国民法典》的近代民法传统却对之采取了根本否定的态度。《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）规定了动产抵押，但在体例安排上未臻完善，相关条文过于概括简略，从而限制了这一颇有生命力的制度在实际生活中发挥更大的作用。本文围绕着有关动产抵押的几个实践、理论意义较大的问题，谈点浅见。编辑。

一、动产抵押制度的产生

动产抵押是指债务人或第三人不转移动产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该动产的折价或者以拍卖该财产的价款优先受偿的一项制度。该制度是对自《法国民法典》以来近代大陆法系民法传统的突破，弥补了“民法上否认不移转占有动产担保化的欠缺”。〔1〕

近代大陆法系民法传统认为，抵押只能设定在不动产上。〔2〕抵押权是为了保证清偿债务而在不动产上设定的物权。〔3〕至于动产，在担保物权方面，只可设定以转移占有为要件的质权或在特定情况下发生法定的留置权。动产债权的设定为何须以转移占有为要件，我国台湾民法第885条〔4〕立法理由书说得至为明白：“易于移转，乃动产之特色，凡以动产为担保债权之标的物者，须使债权人占有其动产，始能保全其质权之效力。否则债权人实行其担保权，既涉困难，第三人易蒙不测之损害。使债权人占有其动产，则无此弊。各国立法皆用此主义，本条亦从之。”

但是，现代市场经济对资金融通和商品流通提出了更高更新的要求。而抵押是保证资金融通和商品流通这一经济激流安行有序流淌的重要安全阀之一。如果仍固守“抵押物只能是不动产”这一传统看法，抵押将在传统观念划定的狭窄领域内举步维艰，其安全阀功能将十分有限，上述经济要求很难得以实现。那么突破的方向何在？其实这个方向早已有学者为我们指出：“如果象机械器具、汽车等能不转移占有而实现其担保化，则抵押权将会更加便宜和普遍存在。对应该经济需求的一个途径便是：将抵押制度扩大适用于动产，这就是业已诞生的动产抵押制度。〔5〕可见，动产抵押是传统不动产抵押的优越性扩展至动产的结果，是经济生活的要求在法律上的必然反映，是法律要适应和满足现实生活的一个生动例证。

为了使不动产抵押制度的优点能在动产上得到体现，充分发挥动产的使用和交换价值，促进资金融通和商品流通，在制度和理论上突破近代民法传统的束缚，各国和地区的立法者和学者们进行了一番颇费心思的设计和思考：

《法国民法典》诞生的时代，法国尚未完全脱离农业社会。法典将抵押严格限定于不动产之上，尚能满足当时的经济需求。时代的变迁，社会结构的变化对《法国民法典》中的抵押制度提出了现代化的要求。适应这一要求的结果是法国目前出现了较为发达的抵押制度。〔6〕法国何以能在不改变其民法典第2119条规定的情况下，发展出较为发达的动产抵押制度？除通过特别立法规定各种动产抵押外（如海商法中规定的船舶抵押），法国法中对动产与不动产的特殊分类标准使其能在只认可不动产抵押的形式下，实现不动产抵押向动产扩展的实际效果。在法国，动产与不动产的划分除了纯粹的物理标准外，还有不完全的物理标准，即“基于财产的用途，法律赋予其有时与物理属性不同的法律属性”。〔7〕正是这种不完全的物理标准，缓和了《法国民法典》中的抵押制度与现代经济间的紧张。具体表现在：1，不动产附着物（Immeublespardestination）在物理属性上属动产，但因不动产与之具有不可分割的联系，法律便将之视为不动产。在立法及判例上，被认为属于不动产附着物的动产非常广泛，这样，通过动产的不动产化，抵押就被扩大适于广大不动产附着物即动产之上，〔8〕2，“在法国，当一项新的财产代替原有财产时，为物的代替，在某些情况下，原有财产上设定的权利继续适用于新的财产。”〔9〕例如当不动产抵押物被毁损时，该不动产所有人得到的补偿纵为动产，该抵押权仍应存续于其上，3，“注册动产（MeublesImmatricules）”可以作为抵押物。注册动产是国家出于行政管理的需要而规定某些重要的、流动性较大的动产，如船舶、飞机等交通工具，必须以行政手段进行管理。由于注册动产的公告可以在其注册地进行，故其设定担保可不剥夺债务人的占有。〔10〕可以认为，注册动产既然是为了行政管理的需要而划定的，那么国家可以根据经济形势的发展变化确定哪些财产应属注册动产，显然，这是扩大动产抵押适用范围的一个最佳途径。上述三种情况是在民法典的范围内，不得已而采取的变通策略，对于满足现实经济对动产抵押是提出的要求起到了一定的积极作用。但在既有民法理论的框架下，其局限性毕竟是很大的。

德国民法中动产担保物权的典型形式是债权，不存在动产抵押。为了满足经济发展的需要，克服因缺乏动产抵押制度而带来的不足，德国发展出了两个重要的制度：保留所有权和让与担保。保留所有权（Eigentumsworbehalt）是指在动产买卖过程中，出卖人在买受人支付全部价款前，仍保留着标的物的所有权，尽管买受人在买卖合同成立后可以取得对该动产的占有和使用，保留所有权与美国的附条件买卖制度相似。因保留所有权是以附条件行为的形式实现对债权的担保，所以学者称之为非典型担保。让与担保（Sicherungsuberigrung），指动产所有权人在担保债务的同时，仍占有使用其动产，仅将该动产的所有权转移给债权人；债务履行完毕，所有权回归债务人。逾期不履行债务，债权人即以取得该动产标的受偿。让与担保在很大程度上类似于动产抵押，但让与担保不以订立书面为必要，无须登记，不具公示性，破坏了物权法的公示原则。尽管该制度在德国目前得到了广泛的应用，并获得了法院司法实践的支持，但它在《德国民法典》上缺乏依据，是一种非常难以理解的制度。〔11〕不如直接规定动产抵押，在操作上也容易，又不妨碍体系和理论的严密。

日本民法本不承认动产抵押，将抵押物限定于不动产。为适应经济的需要，日本通过特别法将抵押制度扩大适用于动产。〔12〕这种通过各个单行法的形式确认动产抵押的做法会引起如下问题：1.各单行法仅规定一种动产抵押，面对动产抵押日益扩大化的趋势，这种立法是不经济的，也是被动的；2.在缺乏对动产抵押制度的一般概括性规定的情况下，以单行法的形式规定各种动产抵押必然会造成很多条文的重复设立，同时各单行法间易生冲突。正是因为以上原因，在日本，实际生活中形成了一种非典型的担保：动产让渡担保。“设定人在利用标的物的同时，实现担保化。因此动产让渡担保成为动产抵押的代替方法。”〔13〕

上述三个国家在动产抵押制度上都未能迈出实质性的一步，他们的民法典都在顽强地固守着抵押标的只能是不动产这一传统观念。相反，在大陆法系之外的美国，在《统一商法典》制定前，继受英国普通法，规定了两种动产抵押形态：以担保权为基础的动产抵押和以所有权为基础的动产抵押。前者由质权演变而来，抵押人不转移标的物的占有为主债权提供担保；后者是所有人在设定抵押权时，将抵押物的所有权让与抵押权人以担保债务之清偿，于债务清偿后，该动产仍归抵押人所有。〔14〕此时动产抵押的成文法形式是《统一动产抵押法》（UniformChattelMortageAct）。为了简化及统一法律关系，美国《统一商法典》第9编规定了“担保交易（SecuredTransaction），在形式上废除了《统一动产抵押法》、《统一附条件买卖法》及《统一信托收据法》三种担保制度，仅规定”担保约定（SecurityAgreement）“一种担保形式。〔15〕以契约自由原则变更了物权法定主义。〔16〕编辑。

在我国台湾地区，动产抵押制度产生的过程大致可以分为这样几个阶段：1，判例认为，在台湾民法典物权编施行前，“当无法定明文限制，倘该地方一般交易观念，以工厂之机器不移转占有，而设定担保物已成习惯，在审判上亦不妨认其担保物权之效力。”〔17〕2，司法解释认为，工厂机器为工厂从物，能和工厂同时抵押以使抵押的优点能扩大适用到机器设备等动产上；3，1955年，台湾制定了工厂抵押法和工厂财团登记办法，确认了财团抵押，但该制度“因登记未臻周全而未能发挥活泼企业金融的效能”。〔18〕4，1958年，台湾倡议制定不转移占有的动产担保，全面继受美国法，于1963年公布了《动产担保交易法》。该法确立了三种动产担保方式：动产抵押、附条件买卖和信托占有。其中关于动产抵押的条文最多，体系严谨。在实际生活中，动产抵押发挥的经济功能也最为重大。

《民法通则》未将质押和抵押作以区分。〔19〕因此在《担保法》颁布之前，我国尚不存在健全的不动产抵押制度。〔20〕而动产抵押作为一新生的制度（或曰在新的经济条件下再生的一制度）在民事基本法上则根本找不到依据。〔21〕1995年6月30日通过的《担保法》，在抵押制度上迈出了一大步：1，区分抵押与质押为两种不同的担保方式；2，在“抵押”一章里，又肯认了动产抵押的存在。〔22〕回应了经济发展的要求，为各单行法上规定的特殊动产抵押提供了统一的契机，结束了各自为政的分散状态。

二、动产抵押的设立、登记对抗

（一）公示方式的选择

确立动产抵押制度首先面临的一个问题是如何解决动产抵押的公示方式。传统民法认为，动产物权的公示方式是占有，不动产物权的公示方式是登记，而动产抵押的本质特征是不移转动产的占有而于其上设立抵押权。目前的做法只能是，在将不动产抵押的优越性扩大适用于动产时，将不动产的登记公示方式适用于动产抵押权，使登记成为动产抵押的公示方式。在立法例上，物权的登记有两种主义：1.以法国为代表的形式登记主义，即登记只是物权变动（主要指不动产物权变动，当然也指此处的动产抵押权的变动）的证明或确认方式，而无决定物权变动是否生效的效力；2.以德国为代表的实质登记主义，物权的取得、设立、变更、丧失等必须以物权登记为生效要件。这两种不同的立法主义反映了一个理论上的重大分歧；即对物权行为的否定与肯定。法国由于受多玛特（Domat）“契约原因说”〔23〕

的影响，否定“无因契约或不要因契约之存在。”德国是物权行为理论（物权行为无因性理论）的发源地，自从萨维尼首次提出物权行为理论以来，尽管引起了法学界长达百年的纷争，物权行为理论还是深深植根于《德国民法典》中。

我国民事立法及司法是否承认物权行为的存在，学术界亦有不同的看法。〔24〕本文作者认为，物权行为的存在，是一个不容否认的事实。物权行为的最大特征是，物权意思与交付（或登记）水乳交融，不可分割。不象债权行为仅以意思表示为核心。物权意思是物权行为的本质和核心，而交付（或登记）则是物权行为的依托和形式，前者体现了私法自治精神，后者体现了物权公示原则的要求。〔25〕

由于航空器、船舶、车辆等大型动产很久以前就被不动产化，因此以他们作为抵押物必须进行登记。但前述动产以外的其他动产在作为抵押物时，《担保法》并未作出必须进行登记的强行规定，而采取了书面成立，登记对抗主义。〔26〕采用该主义的优点是：1，动产范围非常广泛，要求每一动产抵押均办理登记，登记机关将不堪重负，当事人也不胜其繁。而书面成立、登记对抗主义能保证交易的便捷；2，由于登记易暴露当事人的经济及交易状况，故采取相对灵活的政策，便于当事人根据交易额的大小、对方当事人的信用、市场风险系数等实际情况作出是否登记的决定，如此设计，可谓周密，但这种形式的登记主义会造成以下难以克服的问题。

1动产抵押既已依书面抵押合同成立，那么抵押权便已然存在。作为物权之一种的抵押权，排它性是其应有的属性，未经形式的登记便使之丧失了对抗第三人的效力，理论依据何在？可以断言，既然依书面的抵押合同不能成立对抗第三人的抵押权，那么仅有物权的合意是不能引起物权变动的。形式登记主义应为实质登记主义所替代；〔27〕

2物权公示原则要求，物权的变动必须以法定公示方法进行才能生效。〔28〕如果说动产抵押权可以依当事人书面的抵押合同成立、那么明显欠缺公示方法的物权变动是与该原则相冲突的；

3采取形式登记主义，会使得登记不具公信力。〔29〕而善意取得制度是以公示公信原则为其理论基础的。这意味着形式登记主义决定了善意取得在动产抵押上没有适用的余地（即善意第三人不可能善意取得动产抵押权）。从事动产交易的第三人在每次交易时务必查清原权利人权利的真实状况，否则就要承担权利被追夺的风险，这对第三者而言是不公平的，于交易的迅捷和安全也多有不利。

在肯定物权行为存在的前提下，为了保证法律体系的严密和更切合实际，本文作者认为，动产抵押应采取实质登记主义，其理由是：

1在目前动产抵押范围仍有限的情况下，每一动产抵押都必须进行登记并不会给当事人和登记机关造成太大的负担。纵使未来的动产抵押范围可能会非常广泛，但电子计算机技术在一日千里地迅猛发展着，电子计算机的普及和广泛适用会使得动产抵押登记和查询变得十分容易和方便，实质登记主义所造成的负担会因此化解；

2暴露当事人的经济及交易状况主要是由登记的内容决定的，在《担保法》第44条〔30〕的规定下，形式登记主义同样会面临着暴露当事人经济及交易状况的问题。

3质权的存在也可以弥补因采取实质登记主义而带来的不足。在主债权数额不大，或抵押物的使用价值不大的情况下，交易的双方当事人都会避开进行登记的麻烦而直接以质押的形式设定担保。当然，这会对动产抵押产生一小小的冲击。但是必须注意的是，任何一制度设计都是要付出代价的。合理的、理性的制度选择是以最小的代价换取最大的收益。对实质登记主义的选择就体现了这一点。

（二）非经登记，不得对抗第三人

《担保法》第43条规定，未经登记的动产抵押，不具有对抗第三人的效力。第三人的范围如何，初看明白，细思量一番却有不甚明了之处。与未经登记而成立的动产抵押有利害关系的

第三人，不外乎以编辑。下几种：1，动产标的善意购买人；2，在后成立而已办理登记的动产抵押人；3，留置权人；4，在后成立亦未办理登记的动产抵押人；5，抵押人的破产债权人。未经登记而成立的动产抵押不能对抗前三种第三人是没有问题的，值得讨论的是第4、5两种第三人。未经登记而成立的动产抵押能否对抗未经登记而成立在后的动产抵押？有学者认为，既然动产抵押未经登记便不具有对抗第三人的效力，那么对于在同一标的物上设立的几个动产抵押，不管具成立的先后顺序如何，只要其未进行登记，这几个动产抵押的地位应该是相同的，彼此间都不发生对抗效力，但恶意的第三人除外。〔31〕笔者赞同这一观点。反对这个观点的人认为，虽然在先成立的未经登记的动产抵押不具有对抗第三人的效力，但与兹后成立的未经登记的动产抵押相比，其成立毕竟在先，因此应具有对抗该在后抵押的效力。这个观点殊难赞同，法律之所以规定未经登记的动产抵押不具对抗第三人的效力，是因为未经登记的动产抵押不具公示性，于交易的安全不利，为了防止善意第三人因未登记之抵押权的存在而造成的损害，法律明文限制了未登记的动产抵押权的对抗效力。另外，在后成立的动产抵押权人，在先抵押缺乏公示的情况下，无以知悉在先抵押权的存在与否，仅因成立在后而被对抗，对善意的第三人来说是不公平的。以此推断，《担保法》第54条1款第2项的规定〔32〕值得商榷。未经登记而成立的动产抵押能否对抗抵押人的破产债权人？有人认为，既然未经登记便不具有对抗第三人的效力，那么破产债权人应是“第三人”的应有之义。也有人认为，未经登记而成立的动产抵押毕竟属于物权，按照物权优于债权的原则，此处的“第三人”应不包括破产债权人。〔33〕到底何者优先，尚须进一步研究。

“未经登记，不得对抗第三人”，从反面推断，似包含这样的意思：一经登记，则可对抗任何第三人。现在需要讨论的是：经登记的动产抵押可否对抗在后成立的留置权？乍看之下，这似乎是一个不成其为问题的问题。现在之所以提出，是因为在理论上确有人认为留置权优先于抵押权；〔34〕在立法上确有抵押权不得对抗留置权的规定。如台湾《动产担保交易法》第25条规定：抵押权人依本法规定实行占有抵押物时，不得对抗依法留置标的物之善意第三人。台行政院对该条文之设立提出了如下理由：动产担保交易、既将动产之所有权与占有分离，即有因占有人之责任而发生留置权之可能。而留置权既为物权，即发生留置权与动产物权何者优先之问题，民法规定留置权依特定要件而发生（民法第928条至931条），应不受担保契约之排斥，为保障交易安全及善意第三人，拟定本条。以上理由表明，留置权的法定性是决定留置权优先于动产抵押权的根本原因。实际生活中，留置权多基于留置权人对留置物进行加工、修理、保管等原因而发生，留置权人对于标的物之保值增值进而对抵押权人债权的实现，殊有贡献。承认留置权人的优先权，也有其道理。否则留置权人加工、保管，修理的积极性无从调动，反过来会影响债权的实现。承认留置权优先效力会引起的问题是：动产抵押登记的对抗效力会被削弱，同时“易启诈欺之门，拥有资金者将畏缩不前，有碍于动产抵押制度之推行”。〔35〕合理的做法是承认留置权人对标的物增值部分享有优先于动产抵押权人的权利，以兼顾各方的利益。《担保法》未象台湾《动产担保交易法》第25条那样对动产抵押登记的对抗效力置一例外规定，立法者的意图似乎是赋予经登记的动产抵押权以对抗包括留置权人在内的第三人的效力。

三、动产抵押的标的物

（一）动产抵押物的范围-如何理解《担保法》第34条第1款第2项的规定

各国和地区关于动产抵押范围的确相差很大。在我国台湾地区，能作为抵押物的动产非常广泛，其范围由行政院以命令规定。台行政院于1965年公布了动产担保交易标的物品类表，将可作为动产担保交易标的物的动产分为9类。日本的动产抵押物系由特别法加以规定的，其范围较窄。动产抵押物范围最广的可能要数美国。在美国，可作为担保物的动产可分为：消费品（ConsumerGoods），设备（Equipment）、农产品（FarmProducts）、库存（Inventory）、不动产附着物（Fixtures）、添附物（Accessions）、动产契据（ChattelPaper）、票据（Instrument）、所有权凭证（DocumentOfTitle）、帐债（Accounts）及一般无形资产（GeneralIntangibles）。〔36〕

在《担保法》制定前，有学者曾建议“在担保法中仅对汽车、飞机、船舶等规定动产抵押。〔37〕《担保法》第34条第1款第2项规定，可以作为抵押物的财产有：”抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产“。其中”其他财产“究竟指哪些财产，《担保法》语焉不详。如作广义理解，”其他财产“可泛指除《担保法》第37条规定以外的所有动产。如作狭义理解，那么”其他财产“就是指与机器、交通运输工具相似的重要设备。薛驹同志在《关于修改意见的汇报》中指出：”有的委员提出，应当明确规定牲畜可以抵押，承包的荒山、荒滩等荒地使用权可以抵押。因此，建议将草案修改稿第34条第1款

第2项规定的抵押人所有的机器，交通运输工具和其他设备，可以抵押，修改为抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产可以抵押。“可见，对”其他财产“作上述狭义的理解是不妥的。那么是否就意味着”其他财产“是指一切可以抵押的动产呢？笔者认为，动产抵押物范围的确定，至少与下列因素有关：1，登记制度的完善状况与登记机关的办公能力；2，经济发展的实际水平和现实需要；〔38〕3，立法的前赡性。”其他财产“的范围究竟如何，有待有权机关作出合理的解释，以利施行。

（二）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施究竟可否作为抵押标的？

在《担保法草案》审议的过程中，对这个问题，有的委员提出应区分公立和私立的学校和医院的不同性质。同时学校的校办工厂对其贷款以其设备抵押担保是没有问题的。但国家教委、卫生部等单位认为：“一旦用教育设施、医疗卫生设备来偿还债务，会影响学生上学和社会公众的医疗”。〔39〕我国台湾地区在确定动产担保交易标的物范围时，也遇到了相似的问题：“台湾省政府卫生处曾建议删除以医疗仪器及器材作为办理担保交易（设定抵押）标的物，因其对国民健康、生命之医疗效益有很大影响。经济部认为该项建议不宜考虑，其理由为医疗仪器及器材既与国民健康及生命安全有关，倘需融通资金，如不列为动产担保交易适用的项目，对医院诊所经营及资金的运用影响必巨。再者，医院诊所因资金不足，将医疗器材或附条件购入医疗器材占有使用，既可融通资金并保有使用权，对医疗机构有益，并无不利”。此番争论，对我们颇有启发。不管是卫生部，国家教委还是台湾省政府卫生处，他们所持观点还停留在将担保定位在债权保全的阶段。其实在目前经济条件下，担保的保全功能已经降居次要地位，促进资金融通和商品流通已成为担保制度的主要价值所在。〔40〕因此从理论上讲，《担保法》不应限制医疗设施，教育设施和其他社会公益设施成为抵押物。但从我国的实际情况看，完善的市场机制尚未建立，人民的富裕程度尚需提高。在由计划经济到市场经济的转轨过程中，一下子将公益设施抛入市场，人们不管是在经济实力上，还是在心理承受能力上，能否接受，有待考察。对台湾