政治权利规范与政治自由主义错位之消弭

政治权利规范与政治自由主义错位之消弭

D921：A1008-407X（2011）03-0103-06一、政治权利能力与政治行为能力：宪法政治权利的隐含二元结构1.宪法政治权利之立体图景根据我国宪法文本，公民政治权利包括三个层面，共同构筑起一道鲜活的立体景象。（1）参与国家制度化政治活动的平等资格权。此权利集中于第34条：“中华人民共和国年满18周岁的公民，……都有选举权与被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。”作为表述公民平等享有的最基本和最重要政治权利的条款，其架构了年满18周岁的公民身为国家主人进入由己身意志所建筑的国家政治大厦的阶梯。（2）直接采取非国家制度化政治行动的自由权。在国家制度化政治之外，公民仍可自由从事合法政治活动以表达政治诉愿并对国家政治产生影响，这是立宪民主政体的应有之义。宪法第35条“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”之规定便是此类政治自由权的列举式表述。依据该条，所有公民均有权经由上述6种（制度外）途径进行政治表达。（3）对国家机关及其成员的政治性监控督促权。主要体现于宪法第41条第一款：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利……”该条实际上包含两层意义，一是公民根据自己的政治意志和公共利益对国家机关及其人员的监控督促，此系作为政治性权利的监控督促权；二是公民因私益受国家侵害而寻求救济的权利，其不属于政治权利的范畴[1](P148)。因此，该条款仅在指向前者时才被视为政治权利之表述。2.宪法政治权利之隐含结构审视上述条款，可发现其中存在某种被忽略的微妙差别。宪法第35条、第41条之规范主体为“公民”，而宪法第34条之规范主体则为“年满18周岁且未被剥夺政治权利的公民”。由此观之，公民政治权利并非在宪法第33条“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”和“任何公民享有宪法和法律规定的权利”句式关照下的“全部”公民平等享有，在制度化的公共政治领域，唯年满18周岁且未被褫夺政治权利者方享有行使相应政治权利的平等资格。至于最广泛意义上的“全体”公民，只能享受上述领域外的政治权利，不过被褫夺政治权利者依旧被排除了。可见，对于在应然层面享有政治权利的公民来说，其所拥有之权能的多寡和性质在实然层面存在差别。上述规范的解读揭示了某种隐含于宪法政治权利文本中的公民政治能力体系，其大致依据年龄及刑罚等因素而界分为不同层次。若仿借公民民事能力制度的规范结构作为模板，则公民政治能力体系可被构造出精致的逻辑结构，其涵盖内生之政治权利能力和外生之政治行为能力两个抽象层面。政治权利能力与民事权利能力同质，可界定为公民出生之日即获得的、参与一切政治活动的基本平等资格，其获得不意味着实际政治权利的完整取得。其虽系内生或天然的，但并非伴随人类诞生而缘起。在近代国家形成以前，人是“不具有政治性的纯粹自然人”[2](P308)，唯于近代国家形成之后，自然人才“摇身一变”成为公民[2](P308)。作为自然人，或许在其一生中多半可以不接触政治，但作为公民，却无时无刻不在与政治发生着联系。所以，政治权利能力乃是人作为公民所应有的基本特性，在某种意义上可将之视作公民资格在政治能力体系中的转译。政治行为能力则与民事行为能力同质，谓公民以己身所拥有之智识、理性与经验实际参与制度化政治活动的基本能力。政治行为能力属于政治能力结构中的外生层面，其必须在公民获得从事制度化政治活动之最低限度能力后方能经过法律承认而获得，其获取意味着实际政治权利的完整取得。外生的政治行为能力毋庸置疑乃是附随于内生的政治权利能力而存在的，有前者必然有后者，有后者却不必然有前者。鉴于二者的界分，我们可将政治能力体系的层次类型化为：完全政治行为能力（年满18周岁且心智正常之公民）；有政治权利能力而无政治行为能力（未成年公民）；拟制无政治行为能力（被剥夺政治权利者）。二、政治权利二元结构原理及正义性：对政治权利与政治自由主义错位的诠释1.错位：在政治权利的实然面相与政治自由主义的应然面相之间政治行为能力设置了公共政治事务的进入门槛，由此彰显出公民政治权利非均等的实然面相。该面相与政治自由主义的应然面相存在某种错位，以罗尔斯建构之正义原则为范本进行考察即可证成此论断。根据正义第一原则，一个基本正义社会中的全体公民应当一律平等地享受自由和权利；如果经济与社会上的不平等难以避免，那么便须根据正义第二原则来平衡，即这种不平等应满足每个人的利益，同时公共职务与权力地位要允许所有人有平等获取的机会[3](P60-61)。通过坚持公职与社会地位平等开放来运用正义第二原则，并在该条件约束下，安排经济与社会不平等以使每个人获益[3](P61)。这表达了政治机会平等的理念，其要素是各种社会公职与权力地位不仅应当在形式意义上开放，并且要令全体公民在实际上都有均等机会获取它们[3](P73)。但上述实然面相并不与政治自由主义之应然面相映衬，而是在一定程度上颠覆了传统宪政理论所秉持的政治自由理念的逻辑架构。首先，立宪主义秉持的政治平等并非应然层面的绝对平等，而是相对平等，集中体现于公民参政机会在实际上的差异，即成年人与未成年人参政机会不均等，被剥夺政治权利之成年人与未被剥夺政治权利之成年人参政机会不均等。其次，传统理论上享有政治自由平等之“公民”，系由立法加以特定化的概念，其具体外延仅包含达到某一年龄的公民，而非依据世界各国宪法中类似“全体公民平等”之句式或者自洛克以来的自由平等的正义观中所应涵括的“全体公民”，这一众所周知的特定化常常被视为不证自明：未成年人自然不应被允许参与实际政治。政治自由主义者也默认该见解，他们没有直面“全体公民平等”与实然之间的断裂，却运用三种方案加以应对：（1）简单承认“被选举权所受到的限制往往可严格于选举权”[1](P134)，或以“政治参与存在对年龄的限制的目的大概是为了公共利益”一语蔽之[3](P221)；（2）强调法规范所具有的仅针对普遍个体的一般指向性特征，进而使用抽象的“公民”、“社会成员”术语概略此问题；（3）在必要时直接使用“成年公民”概念但不加论证。凡此种种均与他们在面对社会与经济不平等时积极寻求解释或批判的态度截然不同。最后，基本正义社会在政治平等层面的要素实际上转换为：社会公职与权力地位的平等开放乃是形式意义上的，并非所有公民皆有均等机会获得它们，公职与权力的不平等开放才是被宪法所确认的现实情境。因此，政治自由主义的应然面相与政治权利的实然面相间的错位赫然在目。政治自由主义者对该错位的三种应对方案，既有回避问题之嫌疑，也存在瑕疵。第一种显然缺乏论证。第二种的硬伤在于，法的一般指向性旨在排除对个别主体的特殊对待，却不排斥对某类群体的特殊对待，故其在此问题上不具有说服力，亦不成理由。第三种则暗含了逻辑矛盾，以达尔为例，既然他论证了“宪法对待其成员，应把他们当做有同等资格参与决策……的平等个体”[4](P43)，同时“公民在参与统治时应被当做政治上平等的个体”[4](P69)，却为何又指出只有“全体成年常住居民……应当充分享有这些公民权利”[4](P44)，甚至还反问：“在国家统治上……除了全体服从法律的成年人，还有谁更有参与资格”[4](P83)，其间矛盾显现无遗，然并未获得自圆其说。但是，上述三者均未涉足该错位延伸出的问题空间：超越政治自由主义的政治能力体系是否契合一个基本正义社会的结构，公职与权力不均等开放可否保证经济社会的不平等安排符合所有人的预期。这一系列问题空间促使我们激发对此种被传统理论回避之错位从原理层面加以拷问的强烈愿望，并借机对其解答。2.诠释：基于政治权利二元结构之原理及正义性的检视（1）政治权利能力与行为能力界分原理及正义性众所周知，民事行为能力以公民的判断能力和责任能力为基础，心智正常且年满18周岁者方被认为拥有运用经验智识从事民事行为并承担相应后果之完整能力。以国家制度形式存在的公共政治是一项古老悠久的社群活动，涉及高度组织化、专业化和系统化的国家社会管理事务。其中关系错综复杂，不仅有协作和沟通，亦不乏尔虞我诈、钩心斗角。毋庸置疑，政治关系之复杂与精深远超民事关系。若对民事关系都无法审慎判断并以真实意志参与其中，遑论置身国家政治领域并准确把握政治关系、真实表达政治意志和承担政治后果了。以民事行为能力原理为诱因，可进一步借由政治自由主义理论增强上述比较。在应然面相上，政治自由主义要求全体公民进入国家政治领域的机会均等。但在此基础上，诸多政治自由主义者亦不约而同强调参政者的理性能力，他们都赞同只有理性人才与国家这种空间政治秩序相匹配。在抽象的哲学意义上，理性可被界定为“人类认识其环境、事物与事件内部与外部联系的能力”[5]，进而言之，理性可被提升到认识“主体自身”的能力的层次，如康德就将其视作人实现己身作为一切之目的的道德自律性和自由意志[6]。而在具体的社会学视野里，理性呈现出不同面相：罗尔斯从社会合作角度阐述一般理性，可称之为“契约理性”，即“在平等的个人中间，当他们准备提出作为公平合作项目的原则和标准、并愿意遵守这些原则和标准时……则这些个人在此一基本方面就是理性的”[7](P51)。哈贝马斯的交往理性也可视为是在社会合作维度上的建构，他认为，“为了生存和繁荣，人类必须……有效地进行交往，从而将他们自己组织成能够维持下去而又复杂的社会群体”[8](P25)。这种有效交往主要是求得基于生存的理解与合作，可称之为人类社会的“初级交往理性”。上述理性是人作为社会主体被假设具备的一般理性能力，可视为市民社会基本理性，它是一种用于规划个人善的工具理性。而对政治自由主义者来说，理性具有规划公共善的高级意涵，乃是一种政治社会基本理性。阿伦特指出政治社会公民应有能力设想每个他人都会同意的论断，由此将个人想法置于公共领域，并接受公众检验以求得与他人契合，从而令判断得到见地的扩大。她认为这是一种“特殊的政治能力”，使人得以在兼顾自身见解和碰巧出现的所有他人见解的条件下去思考[9](P221)，融合多元观点审视特定问题，最终形成更具可接受性、中立性和公共性的意见[9](P241-242)。该能力恰是政治社会理性的折射。罗尔斯在“契约理性”的基础上，提出政治社会主体应具有一种将计划公式化和将其目的置于优先地位并作出相应决定的行为方式，并指出“政治社会的这种行为方式即是它的理性”[7](P225)。而他进一步将政治社会理性分为两类：一是公共理性，系共享民主国家平等公民身份的人为实现正义目标与公共善所彰显的理性能力[7](P225-226)，可称为政治社会的高级理性；二是非公共理性，系各类社会联合体成员个体理解与推进联合体的公共行动目标时彰显的理性能力[7](P233-236)，可视为政治社会的基本理性。罗尔斯冀望政治社会的公民具备公共理性。哈贝马斯亦挖掘出“初级交往理性”的高级内涵，即“只有交往理性是不够的，它必须由批判理论加以补充，以便洞察由于政治不平等而已经破坏了纯粹交往之可能性的系统性扭曲”[8](P26)。此种融入批判因素的交往理性要求“社会交往的参与者为其正在说和做的东西进行论证”[8](P26)，其“可以被用来反思、质疑和修正通常用来引导我们日常交往、被视为理所当然的规范”[8](P27)，从而修正蕴藏于日常交往中的“系统性扭曲”以实现理想政治社会。在该意义上，交往理性转化为交往者进行合理论辩与公共批判的能力，也正是在该意义上，交往理性实现了从市民社会理性到政治社会理性的嬗变。显然，政治自由主义者视理性能力为民主政治正常运作的基石，这无可厚非。然而令全体公民理性均等可谓是一个遥远的乌托邦，而根据政治自由主义者的理念，基本理性缺失之公民是无法有效参与公共政治的，这意味着在现实情境下，政治自由平等与理性能力要求便存在着逻辑矛盾。依此逻辑，就会推导出绝对政治自由平等须在全体公民理性均等的条件下才可以实现的结论，这显然不能被接受。可见，尽管政治自由主义者解释了现代民主社会需要基本理性加以支撑[10]，亦承认均等理性特别是均等的公共理性是有待致力实现的高级民主理想，但并未圆满解释在均等公民理性缺失的现有情境中如何在理论和现实层面合理安排绝对的政治平等。事实上政治自由主义者只论证了政治自由平等之应然与必要性。如果按照他们所认为的，政治自由平等的实现不可拖延，则其所极力强调的公民理性能力与政治自由平等之间便无法有效关联起来，因为不能等到全体公民理性均等之时才实现政治自由平等。但是，于本论而言，公民理性能力及其与政治自由平等理念之矛盾恰好提供了政治行为能力与政治权利能力界分的原理论据。而本文尝试揭示之原理及其内涵之正义性也正是在为消解上述矛盾做努力，并建立起公民理性能力与政治自由平等间的有效关联。我们可以设想，在公民理性不均等的现实社会中，需要判断意图参与公共政治事务的公民是否具有基本理性，对基本理性缺失的那些公民仅赋予其政治权利能力，对基本理性完全的公民群体才赋予其政治行为能力，国家制度化之政治领域仅向后者平等开放，以确保公共政治的稳定和秩序。不过显而易见的是，对公民个体所拥有之理性能力加以具体甄别是难以实现的，这无疑会耗费巨大的制度成本。较为理想的方案只能是对公民个体理性形成标准进行一般性的抽象拟制，成年人与未成年人的划分实际上就是一种对基本理性能力的有无加以拟制的结果。立法拟制的未成年公民显然不具有市民社会理性，他们通常缺少合理判断、理性思辨并认识自身与外在的基本能力，也没有一种尝试寻找他人基于同样论证目的，以理性推翻之论据来证明其行为正当性的思维。而未成年公民更是不具有政治社会理性，申言之，其根本就无力去理性规划、理解公共行动之目的并安排正义社会结构，也难以承担起判断正义问题的重任。有鉴于此，若为了实现绝对的政治自由平等而向未成年公民开放进入制度化政治之渠道，例如赋予其选举权和被选举权，我们也无法期望带来的公共政治运行的宪政式飞跃。姑且勿论未成年公民对诸多关涉国家发展规划与社会基本问题安排的巨细事务能担当起怎样的职责，单论其理性、经验与智识能否支撑其对选举对象加以辨识，就不太能获得满意答案。正由于未成年公民整体上的政治理性、经验与智识缺失而不被法律承认其拥有参与制度化政治活动的政治行为能力，因此，政治行为能力形成之根本要素乃是公民在制度化政治领域中进行公共交往辩论、思考协商公共事务、实施社会公共治理并有效承担相应政治后果等所需之最低限度理性、经验与智识的法律拟制标准，唯在此标准下，公民方可被确认拥有了在实际上实施制度化政治活动的基本能力，此即为政治行为能力与政治权利能力界分的规范原理。该原理或将引致如此诘问：既然公共政治事务与民事活动对智识与理性的要求存在差异，则显然不应以民事能力成熟标准作为进入政治领域的基准。此诘问固然有理，但是，一方面，年满18周岁的公民被拟制为在思想与人格上具有独立自主性，而在民主社会，独立自主的个体同时也被设定为有接近国家政治及参与决策的能力和意愿，国家有义务使其有平等机会去“决定何种法律与政策能最有效达到他们希望之目的”[4](P83)。另一方面，由于政治社会奠基于市民社会，社会公共目标可以或必须转换为具体而微的市民活动来推进，所以民事行为能力成熟标准在拟制时必然会被考量以确认其是否能够同时支撑一个最低限度运作正常的政治社会，其类似于以保护人类免受专制为根本目的的“小型政治”社会[9](P469)，即使没有“专家特殊的知识和能力”，在“最起码的专门知识和在一般理性限度之内、即在常识的基础上”也可保证其实现[9](P471)。这个社会仍有非理性和不正义，但整体处于可控状态，以确保基本正义的社会结构。因此不能将民事与政治活动对公民理智的要求彻底割裂。若因政治领域的要求更高而提高参政年龄，则无异于剥夺部分具有独立性与基本理性的成年公民的参政权，导致成年公民参政资格不平等而直接悖逆于政治自由主义，所以将民事行为能力成熟标准作为公民从事制度化政治活动之能力成熟的基准是合理的。本文试图揭示政治行为能力与政治权利能力区分原理所蕴含之正义性。我们可以这样认为，即政治自由主义实际上是政治权利规范在政治权利能力面相上的提法，其规范功能仅在于赋予全体公民行使宪法政治权利的元差别之平等资格，该资格的赋予并不意味着公民实际具备了从事制度化政治活动的完全能力。申言之，其反映了全体公民享受政治权利基本资格的绝对均等性，消解了政治权利行使主体实际不平等与宪法中“公民一律平等”句式的潜在冲突，因此是映衬于绝对政治平等的。同时，政治权利能力的提出不仅仅具有消弭理论冲突的形式性意义，也具有实质性意义，其反映了对应于公民个体之政治行为能力具体成熟程度的政治权利实在享有的均等性。易言之，仅具有政治权利能力者仍可与政治行为能力完全者平等享有特定的实质性的政治权利。最关键的是，如果说绝对政治平等的达成受制于公民理性能力，那么政治权利能力之赋予则无关理性，其不会在实质上影响制度化政治活动，故毋需考虑被赋予者的理性能力。可以说政治权利能力之提出为绝对政治平等与理性要求之现实冲突提供了消解方案。而政治行为能力之提出，旨在尽力减少因无视个体在辩认公共政治所需理性能力上之差异而允许所有公民参与制度化政治可能产生非理性政治社会的概率。倘若向全体公民敞开进入国家政治制度的渠道，以实现绝对政治机会均等的理想，此时我们可以设想这个理想社会可能出现的两种情形：情形之一，一个最低限度理性缺失的年轻公民凭借出众天赋竞选政治领袖，在同龄人眼里，他是值得钦佩的榜样，而在憎恶厌倦那些传统老奸巨猾形象之政治候选人的民众眼中，他展现了全新的政治形象，这些因素可能导致在公民理性能力整体不均衡不理想的社会里，该年轻公民当选为国家机构首脑或民意代表。情形之二，众多最低限度理性缺失之公民，聆听了某一富有煽动力的候选人的美好许诺，在未能对该候选人之实际能力与真实意志进行审慎判断的情况下投票于其；或者在诸多候选人的宣言与承诺中无所适从、随波逐流以致盲目抉择。最终竞选者对选民的争取必将集中于最低限度理性能力缺失的那些公民。于是，在绝对政治平等理想实现的欢呼中，非理性的民意代表、政治领袖甚至是独裁者诞生了。该结果显然不符合民众之真意，公众也难以面对可能由此导致的社会秩序混乱、公职资源浪费及实质上的政治不平等。不可否认存在政治行为能力门槛的社会中，也可能产生非理性的政治领袖。但是在公民理性水平不均的现实情境中，对最低限度理性能力缺失之公民关闭进入制度化政治领域的渠道，就降低因非理性因素而形成一个实质不正义社会的几率而言有积极意义。而在非理性因素消弭的同时，社会与公民对由非理性导致的非正义因素加以矫正时所可能受到的干扰也会随之减少。也许有人认为多数能在绝对政治平等的情境中有效防止非理性之公民意见渗透公共决策，但关键问题是，多数本身可能导致非理性多数人暴政的恶果，尤其在公民平均理性水平不发达、公共交往沟通平台缺失的社会里。可见，在分配社会公共职务资源时，绝对地同等对待每个社会成员未必能促进社会整体发展。在此延长线上，政治行为能力与政治权利能力界分反而可被视为一种分配正义，其将社会公职资源的取得机会更多地分配给具有促成基本正义社会结构实现的最低理性能力的那些公民，如此将更有助于一个基本正义社会的达成。这意味着在政治行为能力与政治权利能力二分的前提下，罗尔斯的正义第二原则仍可有效发挥作用。因此，在公民理性能力不均等的现实情境中，政治行为能力契合于正义社会结构，未成年公民政治权利之权能克减不会与政治自由平等产生实质性冲突，而是暗含于传统政治自由主义之理念。总之，政治行为能力和政治权利能力二元体系有助于兼顾理论冲突的消解与实质正义社会的建构。（2）拟制无政治行为能力之原理及正义性拟制无政治行为能力，即视有政治行为能力者为无政治行为能力，在我国宪法上，明确规定为被剥夺政治权利者。具体操作上，系依据我国刑法第54条限制其进行国家制度化政治活动的平等资格权和直接从事非制度化政治行动的自由，这便意味着其政治行为能力和部分政治权利能力被剥夺了。至于政治权利能力结构中的对国家政治机构及其成员的政治性监控督促权，本质上是一种救济性权利，因为政治监督在终极意义上也是为了保护私权利，其与非政治性的监督权共同作为保障罪犯基本人权的防御性权利而存在，是“内嵌”于所有基本权利之中作为基本权利之“底盘”的权利，无论基于何种理由都不能被剥夺，否则有违立宪主义的基本理念。所以，如果对剥夺政治权利之规范作此种考虑的话，则被剥夺政治权利者必然具有部分政治权利能力，故称