德国法上的批准生效合同研究

德国法上的批准生效合同研究

一、引言《合同法》第44条第2款规定了一种特殊的合同——须批准始生效的合同，其后最高人民法院于《合同法解释(一)》(1999年)第9条、《合同法解释(二)》(2009年)第8条两次解释该款，分别对未办理批准时合同的效力问题以及申请义务人违反义务的责任问题作出了回答。但是许多问题仍未涉及，如适用范围始终未作清理，与预约、条件、追认、违反强制性规定等制度之间关系从未梳理，批准行为的定位也绝无考虑；并且，即便是上述两项司法解释所回答的问题也在关键之处语焉不详：该第9条所称的“未生效”究竟有何效果？该第8条所称的“缔约过失责任”为何与其提供的另一救济——“判令相对人自己办理”凿枘不投？这些难题都敦促我们应就这项制度做完整的体系性的安排。而这种体系性工作的完成，一方面要朝向现行法去发现和解决问题，另一方面，则必须通过比较法研究，从其他法域尤其是移植母法中汲取经验，获得灵感。就后一方面来说，德国法为法律行为制度的源头，且在传统上擅长于以批准制度影响合同效力，积累了丰富的学说、实务经验，就此问题来说，自是比较法研究的头号“样本”。本文即尝试勾勒德国法上的批准生效合同，以为我国法上相关制度的体系性研究之助。《德国民法典》在第一编(总则)第三章(法律行为)第六节以第182～185条共四个条文规定了允许(Einwilligung)和追认(Genehmigung)。该节的标题就显示出，德国法从行为实施的时间入手严格区分了允许和追认，二者又可以统称为同意(Zustimmung)。①但是这里的同意仅指私人法律行为性的同意，不包括本文主题里的机关批准。②所谓批准，使用的术语仍为Genehmigung(另外还有Zustimmung，Erlaubnis，Zulssigkeitserklrung③等说法)，一般通过附加“公法的”(ffentlich-rechtlichen)、“行政机关的”(behrdlichen)或者“法院的”(gerichtliche)等定语而显示出，这是一种公权力的“批准”(或曰“许可”)。须批准始生效的合同被称为GenehmigungsbedürftigVertrag，准确地说，这种合同应包括债务行为须批准者(GenehmigungspflichtigesVerpflichtungsgeschaft)和履行行为须批准者(GenehmigungspflichtigesErfüllungsgeschaft)，但在一般行文中主要指称批准生效合同。至于批准行为是事前的同意还是事后的追认，一般认为无须在此术语(即Genehmigung)中反映出来。④严格说来，《德国民法典》除了在零散法条处涉及须批准生效行为之外，并没有就批准行为本身象上述第六节这样做专门规定。可深值注意的是，有关《德国民法典》的经典评注几乎都会在讨论该第六节时专章(节)评释批准生效行为。这是颇有深意的：一方面，批准行为自身原则上并不适用该第六节的规定，而应按照行政程序法的规定和有关批准生效合同的特殊规定来实施批准；⑤另一方面，不仅可在行政程序法等无特殊规定时就批准行为本身准用该第六节的规定，而且须批准合同在批准之前的效力状态、当事人权利义务等问题则完全被纳入到“需要同意的行为”之中作体系性的把握。⑥在德国法中这一制度的体系构造是从三个方面入手的：第一，适用情形。法律对合同提出批准要求，可以从成立、生效、履行等环节切入，还可以从合同之外的另一个行为切入，⑦各项规定语焉不详，需具体甄别，做类型化处理。这一方面的工作以学说、判例为主。第二，批准行为。德国法学称之为私法形成性行政行为(privatrechtsgestaltendeVerwaltungsakte)，它有私法上的形成效力，又兼具公法行为的地位，首应适用公法，但是关于何时生效、有否溯及力、可否撤销或撤回、可否拒绝或豁免，又常常要结合其私法形成效果来决定。这一方面的工作以行政程序法立法为主，⑧再辅之以学说、判例。第三，批准前合同的效力。从合同成立到确定批准为止，存在一个效力待定状态，在此未定状态任何一方都不能成功地诉请仍待批准的给付，但是当事人又必须受该合同“预先效力”广泛的拘束(gebunden)。⑨这一方面的工作仍以学说、判例为主。本文也依此顺序展开叙述。二、适用情形(一)法例概览德国法上关于合同的批准要求大量体现于涉外经济法、涉外经济条例、反对限制竞争法中，例如《信贷法》(KWG)第1条和第32条规定的银行业务、《反限制竞争行为法》(GWB)第1条以下规定的卡特尔行为、《货币法》(WhrG)第3条规定的外汇业务均属之。在土地法中更是存在数目繁多的服务于不同目的的批准要求,⑩例如《土地交易法》(GrdstVG)第一章十一个条文都为批准制度而设，《土地交易规章》(GrdstVO)第2条还措辞明确地要求有关土地转让和债权合同以及地上权设置(转让)和债权合同均须批准。在劳动法上，当资方在某些情况下解除劳动合同也有经工会组织批准的要求。(11)《德国民法典》则在第22条(营利社团资格授予)、第80条(财团认许)、第763条(摸彩和抽奖活动的批准)、第1059a条1款2项(法人用益权转让条件具备与否的确定)、第1092条(人役权转让许可)规定了批准要求。(12)另外还有监护法院对监护人所为特定法律行为的批准，规定于《德国民法典》第1811条以下；家事法院对于父母为其孩子所为的特定法律行为的批准，规定于第1642条以下。(13)(二)基本的区分面对如此繁杂的批准规定，囫囵吞枣无法把握，必须以实益为依归作必要的区分。若一合同需要批准，德国法上基本的区分为：是其基础行为还是履行行为须批准。(14)如果是基础行为须批准，则在批准作出前合同尚未生效。也就是本文主题所涉及的批准生效合同。当只是履行行为需要批准时，法律情况与此不同。在此情形下，作为基础的合同首先是有效的。其特殊性在于，履行首先面临了给付障碍，该障碍原则上并不同于最终的履行不能。给付义务虽尚未届期，但也不会阻碍根据《德国民事诉讼法》第259条所作的对义务人的判决；主要是必须表明，只有在批准作出以后方可执行判决。(15)在批准被拒绝时，以上两种须批准合同的法律后果也各不相同(与下文第四节参)。前者，即原因行为需要批准的合同被拒绝批准后，只要该拒绝是不可撤销的，则合同无效；后者，即仅履行行为须批准者，当对履行的批准被拒绝，或者当该批准已确定不可再取得时，合同履行陷于嗣后不能。其法律后果原则上依《德国民法典》第275条、第326条确定，只在例外情况下，即当债务人对此批准拒绝负责时，根据《德国民法典》第280条、第281条来确定损害赔偿。(16)(三)须批准的基础行为方面的区分以上是德国法对须批准行为的基本的划分。此外，在基础性的负担行为方面，还要求区分这两种情况：其一，批准乃某一具体法律行为自身之生效要件；其二，缺乏“前置”批准时法律禁止的法律行为。(17)前者既包括须机关批准的遗嘱等单方行为，也包括须批准的外汇业务或卡特尔行为等双方或多方行为。(18)后者则尤其多见于营业许可的场合。即营业许可相对于营业者后续实施的法律行为就是“上游的”或“前置的”(Vorgelagerte)批准。(19)例如《德国民法典》第763条前句规定：“摸彩活动或者抽奖活动经国家批准的，摸彩合同或者抽奖合同有效。”就是后者的适例。后一组划分与前一基本的划分的实益一样，也在于借此把握批准对行为效力的影响、批准前的权利义务状态。于是在具体法律行为自身须批准的情形下，假如涉及的是单方行为，例如解除或中止等等，无批准即原则上无效。(20)相反，一个(尚未)批准的双方或多方法律行为原则上不是无效，而是效力未定。当事人根据《德国民法典》第242条有义务为获取批准为一切必要的措施。(21)而在“前置”批准的情形，欠缺批准时后续合同(Folgevertrge)是否依《德国民法典》第134条无效的问题被系于被违反规定的保护目的，其结论是：既不总是效力未定，也不总是无效，也不总是有效。(22)从而将批准对合同效力的影响与强制性规定的影响联系了起来。在德国法上，违反禁止性规定实施未批准法律行为，将要面对《德国民法典》第134条(即违反禁止性规定的基本规范)的适用问题。(23)所以施陶丁格评注就在该第134条项下以第八章全章的篇幅专论“须批准的法律行为”，(24)可见须批准行为与强制性规定的密切联系。认识到这种联系对于理解须批准行为至少有两大作用。其一，不仅仅于法条中寻找“批准”字样，而从强制性规定的性质入手，考察其运作时是否存在机关同意或追认的环节，从而界定出批准生效合同的确切范围。其二，批准生效强调的是强制性的批准要求影响合同效力，而违反强制性规定对合同效力的影响是丰富多样的，不可一概而论，(25)常须从规范目的入手判断，那么对批准生效合同的认定也要以认清有关批准的规定之规范目的为前提。三、批准行为为私人法律行为设置的机关批准是私法形成性(privatrechtsgestaltende，或者更精确地说：私法辅助形成性privatrechtsmitgestaltende)行政行为，其要件和效果完全依公法来确定。(26)《德国民法典》第182条至第184条不得直接适用。(27)批准的种类也是依公法来确定的。这首先关乎以下问题：机关批准是否必须在须批准的法律行为之前宣示，或者也还可以在该法律行为成立以后做成。基于法律安定性(Rechtssicherheit)的理由，在需接收的单方法律行为的场合一般而言仅考虑在先批准。至于双方法律行为，在先批准和事后批准都有可能。(28)依《德国行政程序法》第41条必须在双方当事人被通知时批准才生效(与《德国民法典》第182条第1款相反)，且依后一获得通知的时间发生效力。(29)值得注意的是，此处的“在先批准”和上文第二节所涉及的“前置的(Vorgelagerte)批准”完全是两码事，后者是指在目标行为之外就另一行为(如营业申请)为批准，这种批准虽处于目标行为的“上游”，但也未始不可事后补完。批准作出以后，私法法律行为是溯及地还是自此地发生效力，应根据批准要求的目的而定。有疑问时应推定有溯及力。(30)原则上，重新诉诸民法规范的做法是被排除的，仅在行政法自身允许民法的适用时，才予考虑。尽管以前《德国民法典》第182条以下在这些场合被广泛准用，现在则是如下观点占了上风：不是依据民法而是自主地依据公法为评判。所以就溯及力问题类推适用第184条(追认的溯及力)的旧做法，已经被抛弃。德国联邦最高法院就溯及力问题采取了公法视角，诉诸有关行政行为追求的效果，(31)经此途径一般也是可以获得溯及效力的。如果法律目的并不关心溯及力问题，则人们似可将《德国民法典》第184条作为公法上批准一般法律原则的具体体现加以适用，(32)其效果仍旧是承认了溯及力，当然其路径跟此前的直接取道私法毕竟不同。最后在法律文义上，“追认(Genehmigung)”术语的运用也显示了机关批准保有溯及力的端倪(33)关于机关批准的存续效力(Bestandkraft)，也应适用公法，亦即批准是否可以撤销或撤回(widerrufenbzwzurückgenommen)，不是根据《德国民法典》第183条(同意的可撤销性)，而主要是根据行政法的一般理论和《行政程序法》第48条、第49条来确定的。(34)于是也就理所当然地就此问题引发了争议：是否仅因该行政行为的私法形成效力，就必须要在撤销或撤回可能性问题上限制一般的标准？于此无疑问的只是，事先做出的机关批准直至须批准的法律行为成立前当然是可以撤销的，在此期间有关行政行为人撤销或撤回的一般规范，也就不必硬要在《德国民法典》第183条的做法之外标新立异。相反不太明确的是，当批准的法律行为虽已成立但却因缺少另一批准而仍效力未定时，已经做出的这个批准可否确定无疑地撤销？更有争议的是：假如批准的形成效力已经发生，须批准法律行为也已有效成立，那么此时是否应该适用这样的原则——不得撤销或撤回批准而对该法律行为发生影响？(35)就此慕尼黑评注认为：对法院或行政机关批准的撤销原则上不能终结法律行为的效力。但是对撤销本身似是支持的。(36)施陶丁格评注认为：深入考察将会发掘出与此相反的观点，即这一原则不应适用，有关批准撤销或撤回可能性的问题可排他地根据行政法一般理论和《行政程序法》第48条、第49条做出肯定回答。鉴此，对业已做成的不法批准，不能确定地排除其可撤销性，而应取决于此中公法和私法利益之衡量。(37)当然，这一衡量一般将会导向排除撤销可能，(38)所以其进路与慕尼黑评注的观点相异，其实际效果与之却是相近的。这甚至适用于骗取的批准，只要有第三人(不是欺骗实施方)因法律情状在批准撤销之后的变更而被殃及，则此撤销也是不允许的。《德国土地交易法》第7条第3款规定：“基于未获批准法律行为所做登记已存续一年的，该法律行为视为已经过批准，除非在此期间届满前已于登记簿中记载有异议，或者已提起一项纠正登记或载入异议的申请。”这种“将错就错”的做法尤其体现了对第三人保护的强调。但是在另一方面，假如为了欺骗目的向批准机关递交的是不完整或见证无效的合同，则情况完全不同——通过更排他地适用《行政程序法》第49条，根据该条作反面解释的话，无效做成的批准应可在任何时候被考虑撤销。(39)机关批准之拒绝并不当然地改变法律行为效力未定状态。只有当该拒绝通知不可撤销(unfechtbar)时，才发生确定的无效，易言之，直至不可撤销(Unanfechtbarkeit)为止，负责的机关仍可撤销批准拒绝，然后再做出批准。于是，该法律行为在此期间仍可因批准必要性的失去(比如修改法律)而生效。若只是履行行为需要批准，则不可撤销的批准拒绝将导向给付的嗣后不能。(40)在这种情况下，当事人之间的法律效果应依《德国民法典》第275条(关于给付不能)来确定。假如一项行政行为原本已属不可撤销的批准拒绝，可事后又被撤销了，并且又作出事后的批准，那么值得注意的是，原先批准拒绝既有的效力并不消失，(41)须批准法律行为仍保持确定的无效。于是该事后的批准此时只是徒劳，因为此间它的客体已经终结了。如果有关合同当事人重新实施须批准法律行为，其行为只具有私法上的重要性，(42)不影响批准或批准拒绝的效果。假如负责受理批准申请的机关宣示，某些本来需要批准的法律行为不必批准了，那么就产生了所谓的豁免证书(Negativattest)或者放行证书(Unbedenklichkeitsbescheinung)。(43)这种宣示在具体个案上与批准的效果等同。(44)如果错误地发出了一份这样的豁免证书，则根据通说也应视为有一批准，或者按照另一种说法，至少也应基于信赖保护(Vertrauensschutzes)而受到像批准那样的对待。例如《德国土地交易法》(GrdstVG)第5条规定：“若转让无须批准，则批准机关应依申请就此出具证书。该证书视同于批准。”其后句明确地将豁免证书与批准等同了起来。但是，设置批准必要性的规定之目的，也可以在具体情况下禁止如此等同处理。甚至在那些已经将豁免证书和批准等同起来的具体规定之下，总是还要查明，这究竟是实体法上的等同，还是程序法上的同等对待。(45)四、批准前合同的效力(一)效力未定状态从法律行为成立至最终确定批准为止，存在着一个不稳定的无效状态(schwebendeUnwirksamkeit)，这与必需法律行为性同意的情形是一样的。(46)这个“不稳定的无效状态”是该术语的直译，指示的是一个未定状态(Schwebezustand)，又可以被译作效力未定。(47)效力未定(schwebendunwiksam)是指法律行为因尚未完成(unvollendet)而首先无效(或曰未生效力unwirksam)，该行为因所缺生效要件的补完而溯及地有效。只有要件成就时法律行为才完成(vollendet)；于是恶意(bsglubigkeit)与否的判断应以该时点为准。若该要件不再能成就，则此法律行为确定无效(endgültigunwirksam或nichtig)。此处的行为完成(vollendet)与前面的成立(Abschluβ或Geschftsvornahme)，一指法律行为诸要件齐备，一指意思做成(或达成合意)，不可混淆。效力未定行为除了批准生效合同之外，主要例子还有《德国民法典》第108条第1款(未成年人未经允许订立合同)、第177条第1款(无权代理人订立合同)、第181条(自己代理和双方代理)、第1366条第1款(配偶一方擅自订立的合同)、第1427条第1款(夫妻共同财产管理人擅自订立的合同)、第1829条第1款(监护人须经监护法院批准的合同)，(48)其共同之处在于，都需要经过私法或公法上的同意(批准)方能生效。需要区别的是，附停止条件的法律行为不是效力未定(schwebendunwiksam)，因为行为已完成，只是其效力的发生被推迟了而已。(49)但是在条件未成就以前，又实实在在地存在这一个未定状态(Schwebezustand)。(50)那么在此“未定状态”与彼“未定状态”之间究竟有何关联，又有何区分实益？二者的关联在于，在此未定阶段，可以出现某种预先效力(Vorwirkung)，当事人实际上已经相互拘束，(51)都必须诚信行事，维护彼此的期待利益。(52)而其区分的实益在于，就各类情事判断的时点不同：如上所述，批准虽有溯及力，但是批准生效合同之恶意等情事的判断则以批准的时点为准；而在附停止条件的场合，因法律行为被认为已经完成(vollendet)，故有关恶意存否、民事行为能力是否适格、有否意思瑕疵等等均以行为成立(Geschftsvornahme)时为准，而不是条件成就时。(53)批准作为一种“法定的”条件与真正条件的关系，在方法论上也是耐人寻味的(与上文第二节尾段参)。法定条件不属于《德国民法典》第158条以下(即有关条件的条文)的适用范围，(54)但是又常常在重要的评注中纳入条件制度一起讨论。(55)二者的区别如上所说，体现在合同效力上，但此处还须看到，批准生效和停止条件都带来了一个效力不稳定的状态(Schwebezustand)，其间合同当事人有忠实、审慎行事的义务，权利人拥有一项期待权，只是在停止条件下，民法为保障这一附条件的权利人，规定了成熟的制度，这是批准要件下所望尘莫及的。但这并不妨碍做“相同事实相同处理，不同事实不同处理”的努力，而且由于各批准要求意旨迥异，“各自的特殊法律规定”又多简略，民法对“真正条件”提供的成熟制度以及围绕这些制度的外围理论，就更加凸显了比照价值。(56)(二)当事人的权利义务在当事人的权利义务方面，批准作出之前，原则上不能基于须批准生效的债务行为(Verpflichtungsgeschft)主张履行请求权，相应地，不提出承诺的给付也就不会触发迟延后果。(57)同样，在此未定状态任何一方都不能成功地诉请批准之后的给付。但是任一当事人只要可知批准要求，就必须受该法律行为的拘束(gebunden)，也就是前段所称“预先效力”的显现。当事人被特别要求：在他控制范围内为一切行为以促成批准，又应不为任何不利行为，以免给批准带来问题。(58)这种促成批准的义务是依诚实信用原则(《德国民法典》第242条)产生的，当事人首先互相负有义务，为促成批准而相互协作；违反此项义务将导向缔约过失责任。(59)这个协作义务(Mitwirkungspflicht)是附随义务的一大典型，是指双方当事人——债务人和债权人—不能满足于仅仅就事论事地履行其主义务，他们还有义务按照诚实信用的要求如此合作：使合同实施的前提条件得以实现；履行障碍得以消除；使对方当事人可以享用给付。协作义务所涉及的是—般给付保障义务的特别情形。(60)在这些情况之下，常应考虑此类义务：当履行的障碍处于双方当事人风险范围之内时；或者假如促成合同目的主要只是一方当事人的职责范围，而该当事人又只能仰仗对方的支持，同时对方无须牺牲自有利益(且也可以合理期待)就能提供支持。鉴此，该义务与对对方利益的保护义务(pflichtzurwahrnehmungderinteressendesanderenteils)(61)具有重叠处，在它仅涉及对方利益范围或者风险范围时，尤其如此。(62)按照慕尼黑评注的说法，协作义务的实践价值尤其存在于批准生效合同。(63)在这个协作义务中，最关键的是申请批准，(64)这首先是债务人的事，应由他为机关批准而劳神，因为(只要)他提出所负担的给付的能力系于批准。于是当他对批准根本不闻不问或者干脆拒绝各个协助工作时(即履行拒绝)，应基于有效法律行为负损害赔偿义务。(65)在申请批准时可能遇到提请批准的合同需要修改的情况，此时根据诚信原则，任一当事人还负有义务协助作合理的合同调整，只要这是促成合同批准或者免于批准(Genehmigungsfreiheit)所必须的。(66)所谓“合理”，并非仅指对同意变更的义务方必须有利或者仅指非实质的、纯形式的变更；而毋宁是指，在有限的程度上须接受一定削减，不过在另一方面，变更后的合同也给同意变更义务方带去一些利益，并使合同的构造能够被同意或者可免于同意要求，并且结合意旨、目标和内容做综合评估的话，这一新的合同构造也十分靠近初始的缔约目的。(67)这种协助变更合同的义务堪称“申请义务”或“协助义务”的极致。在须经同意的不是义务行为(Verpflichtungsgeschft)而是履行行为(Erfullungsgeschft)时，根据诚信原则，基于(于此有效的)基础合同也存在一个协作以促成同意的义务，与本文探讨的须批准生效合同下的协作义务颇为相近——例如只要有必要，债务人即须就境外给付竭力争取出口或外汇同意。出口商必须为给付获取出口必要的证明和分析检验证书。如果以合同预定的形式履行不能获得许可且许可被确定的拒绝时，债务人有义务同意一个适宜的给付以及相应的合同调整，只要在给付标的同一性仍被维持的前提下，以不同于初始预定的方式也是可以履行的，且平衡利益状况，对债务人为变更后的履行也是可以期待的。在此框架内，如果按照法律行为基础(geschaftsgrundlage)变更的基本原则的要求对相对给付作相应调整的话，那么为许可所必要的给付范围的变更也是可以考虑的。(68)除了承担包括申请批准在内的协作义务，当事人自然还要承担更一般的保护义务(Schutzpflicht)及说明义务(Aufklarungspflicht)。例如任何一方当事人都必须告知对方他所知道的机关批准之要求，违反这一义务时，因批准拒绝而发生的任何合同无效不会排除缔约过失责任。(69)若某城镇机构与一开发商缔约建设老年公寓，该机构必须告知后者有关该公寓建设的规划法上的障碍。若一人同意给予当事人受信提供担保，则他必须在向授信人发出保证表示时明确告知仍告阙如的监督机构之批准。同样的原则也适用于合同需要私人批准的情形，故而例如，遗产土地建房权利人在向出租人出租土地时必须使后者注意到，根据事前有关出租土地的协议土地所有权人的批准是必要的。(70)除了这些附随义务之外，还特别值得关注的是，在一个须批准合同中，当事人可以按照需要为未定状态期间允诺一定的义务，故德国法院的判决已允许当事人就立即提存价款等情事达成合意。这实际上已具有主给付义务的特征，于是尽管批准仍阙，买方却已可能陷于迟延。(71)因此，在这个效力未定阶段当事人之间既有内涵丰富的附随义务存在，也可能出现意定的给付义务。但这并不意味着在当事人之间就应从该未生效合同中带来无休止的拘束。虽然这种拘束效力(Bindungswirkung)不会仅因批准程序非比寻常的持续而结束，但是当另一些情况加入进来，而危及合同目的时，则有结束可能。因批准必要性而生的未定状态在如下情形无论如何应该结束：根据诚信原则，当事人已不能期待谋求批准。(72)此时，任何一方当事人均可根据《德国民法典》第242条依终止权(Kündigung)使合同终结(BGB§314)。(73)合同因为批准拒绝而终极地无效，不过这必须是批准被不可撤销地拒绝时的情形，此时该合同的批准能力终结。(74)因为法律变更等原因，原有的批准要求也可能被废止，假如该批准要求是在效力未定阶段——亦即在相关机关作出批准或拒绝的最终决定前——被废止的，则合同自动生效，确切地说，是具有溯及的效力。此时视为，合同自始无须批准。(75)最后，若合同当事人尽管明知机关批准的必要性，却事先企图不经批准而实施合同，则该合同不是效力未定，而是根据《德国民法典》第138条第1款有关善良风俗的规定为无效，(76)此时无效所依据的是善良风俗原则，而非违反强制性规定(BGB§134)，这是值得留意的。(77)不过，施陶丁格评注在另一处写道，“如果当事人一开始就以绕过已知批准要求的意图订立合同，则该双方或多方须批准的法律行为无效。(78)如果当事人为一个因报价错误而无效的合同申请批准，而对实际意欲订立的合同没有积极获取批准，那么法律行为也是无效的。如果当事人借助合同追求违法目的而隐瞒该目的以骗取必需的批准，同样依§134无效。此外对批准要求故意的蔑视将被作为§