工程合同中知识产权和保密条款的设计

工程合同中学问产权和保密条款的设计刘鹏程（中国石化工程建设公司，北京，100101）内容摘要：对现有学问产权的爱护和在工程建设过程中形成的学问产权的归属问题始终是工程合同谈判的焦点之一。因建设工程的特殊性和对学问产权相识的模糊以及不同法系国家对学问产权规定的差异，导致工程勘察、设计、询问合同中关于学问产权条款设置的混乱。对工程勘察、设计、询问单位施行严格的资质管理制度，以及对其完成的工作成果应担当责任的特点，确定了建设工程履行过程中形成的学问产权归于成果的完成单位全部，而不能用“合同优先原则”加以变更。关键词：学问产权、保密、人身权、财产权学问产权是一种依法爱护独创创建者利益的制度，同时也是一种激励独创创建的良好机制，世界上绝大多数国家已在运用学问产权制度爱护独创创建者权益，促进本国经济建设的快速发展。我国在确立市场经济体制之后，也建立了学问产权制度，这对我国国民经济的发展起到了极大的促进作用。对于石油化工等技术和资金密集型工厂建设项目，必需整合投资、技术、设计、施工等四方力气，通过投资方出资、技术全部者许可技术、设计方设计、施工方实施，建设工程才能得以完成。尽管建设工程功能、质量、工期是各方追求的目标，但同样令各方关注的就是对现有学问产权的爱护和在工程建设过程中形成的学问产权的归属。1．技术许可合同学问产权和保密条款作为学问产权的转让对象，在以专利、技术隐私和技术服务为标的的技术许可交易中，受让人做出对许可技术予以保密的承诺并担当违约责任是许可人供应和传授技术的前提，在技术许可合同中设置学问产权和保密条款就是对现有学问产权的爱护。许可人拥有的保密信息是其技术价值保值增值的生命线，许可人不能因一次许可行为而丢失对技术隐私的独占权，因此在技术许可合同中，许可人通常不惜篇幅反复要求受让人及与许可合同相关的一切人员对涉及的保密信息担当保密义务。学问产权和保密条款主要包括以下几方面的内容：1.1保密内容，即当事人约定的保密范围，也就是受让人应当对哪些技术资料担当保密责任。在实践中，这些保密资料是指有关许可技术的技术信息、技术诀窍，以及与此有关的各种形式的资料和数据，包括但不限于有关用于装置运转和/或合同产品生产的工程、设计、阅历、制造、施工、运转、测试及修理的资料和数据，还包括有关许可人在合同有效期内向受让人披露的且不为公众驾驭的在专有设备或改进方面的资料；同时许可人亦应对受让人须要保密的信息担当保密义务。但是，这种保密义务并非肯定的，下列资料不应在双方的保密范围之内：（1）由于非信息接收方的行为或过错，在披露方披露保密信息时或者保密信息披露后，这些保密信息已经成为公知或者公众可以获得的信息；（2）在披露方向其披露之前已经被接收方在不受保密限制的状况下合法地拥有；（3）由于技术隐私不能对抗独立开发出同一隐私技术和学问的第三人，故一方从有合法透露权的第三方在不受保密限制的状况下得到的信息应不在其保密的范围之内。尽管特定保密信息被包含在已公开或者公众可以获得的信息中，这种状况下，不应把保密信息说明为上述情形。同时，假如保密信息的某些特性出现上述情形，不应说明为保密信息出现上述情形。1.2保密期限，即受让人担当保密义务的截止期限，该期限应当依据所转让的技术隐私的实际寿命以及国家相关的法律法规来确定。保密期限一般为技术许可合同生效日后的5到20年，但也有保密期限为40年的个案状况发生。在保密期间内，对于由一方向另一方透露的任何改进，保密期限需重新起计。如合同未成立或提前终止，不影响合同约定的双方应当担当的保密义务。1.3保密方式，即受让人应实行哪些措施、方法对标的技术进行保密。保密方式的根本问题在于实行严密的、有效的保密措施，一方面靠自身建立起有效的制度，另一方面靠法律的保障。在实践中，通常有两种保密方式：其一是在技术许可合同中规定技术资料的运用方法和回收方式，用合同条款来限制接触技术隐私的参与方。如在合同中规定：未经许可人事先书面许可，受让人不得向与本项目无关的人员透露包括设备细微环节以及工艺细微环节在内的许可人保密资料，依据须要可向为受让人履行相关工作的设计承包商、施工承包商或者设备供货商和由受让人指定的以对受让人供应技术支持为目的的审查人员有限度披露。但是这些设计承包商、施工承包商、供货商以及审查人员必需和许可方签订保密协议，或者在其与受让人签订保密协议中或者在其与受让人签订合同的保密条款中，要求其担当至少与本合同规定的保密义务同样严格的保密协议的约束。假如技术许可合同未成立或提前终止，受让人和从受让人处接收过保密资料的合同方应向许可人归还载有全部保密技术和保密信息的资料、拷贝。其二是要求与接触核心技术隐私的个人签订保密协议，或者要求信息接收方在签署保密协议后，供应其与内部员工签署的保密协议，这要求信息接受方内部需建立起有效的保密制度。须要指出的是，受让人的产品为第三方购买后，第三方用“反向工程”的方法取得了相应的专有技术，或发展了第三方自己的技术隐私，受让人不担当责任。1.4保密地域范围，即信息接收方担当的不向任何第三方泄露所负责保密技术的区域范围，该范围取决于合同的授权条款中所规定的授权性质。1.5泄密责任，通常包括担当违约责任的条件、方式、违约赔偿的范围以及违约金的数额等内容。1.6学问产权归属。许可人是标的技术的合法拥有者，故由许可人干脆或者间接供应的全部保密资料，包括设计、图纸、规格、说明书以及其它任何有关许可技术的数据，其产权均属许可人全部，受让人享有在合同规定范围内的一次性运用权。2．工程建设过程中形成学问产权的归属工程建设项目建设过程中形成的学问产权的权利归属问题，主要涉及到两个方面：一是托付人、勘察设计人之间的学问产权归属；二是许可人与被许可人之间关于技术改进成果的共享。2.1工程勘察设计工作成果的学问产权归属依据《著作权法》第3条规定：工程设计图、产品设计图等图形作品和模型作品受著作权法爱护。工程设计、产品设计图纸指的是为工程施工和产品生产而绘制的图样以及对图样的文字说明。它与一般的美术作品最本质的区分在于其好用性，其设计目的是用以施工或生产。1）托付作品著作权归属的法律基础关于工程设计、产品设计图纸的著作权归属问题是合同双方争辩的焦点之一。一般而言，工程设计、产品设计图纸是因设计人接受发包人、建设单位（业主）的托付而创作的作品，属于托付作品的范畴。对待托付作品著作权归属问题上，英美法系和大陆法系有迥然不同的规定。英美法系的国家把托付作品视为一种特殊的雇佣作品，托付人作为雇主被视为作者并享有著作权，这种状况以美国著作权法的规定最为明显，美国版权法第201条b项规定：“作品为雇佣作品的，雇主或托付作品的其他人视为作者，享有版权中的一切权利，但各方以签署的书面文件做出明确相反规定的除外。”[1]1976年美国著作权法第101条规定：“雇佣作品指：（1）雇员在其工作范围内所完成的作品。或（2）作为集体作品的构成部分，作为电影作品或其他音像作品的组成部分，作为译文、协助作品、编辑作品，作为教学课文、试题、试题解答资料或作为地图集来运用的特约或托付作品，如各方以签署的书面文件明示同意视该作品为雇佣作品者。”[2]从美国著作权法的上述规定可以看出，并非全部的托付创作作品都属于雇佣作品。首先，只有法律规定的上述九种作品才可能属于雇佣作品；其次，双方当事人必需以书面合同的方式明确约定，有关的作品应当被视为雇佣作品。只有符合上述两个条件的作品才属于雇佣作品。在大陆法系国家，著作权被认为是天赋人权的延长，作者的权利应当首要指其作品的身份权和维护作品所体现的人格尊严的权利。在法国，无论托付方与受托方有无合同约定，著作权的精神权利一律归作者，即使合同也不能约定著作权人身权归托付人享有。而多数国家则允许托付人和受托人在托付合同中确定著作权归属。[3]《香港版权条例》第15条规定：凡作品是某人托付制作的，而作者与托付人之间订有明确的协议，则托付作品的版权属于依据该协议享有版权的人。中国台湾“著作权法”第12条规定：出资聘请他人完成之著作，除前条情形外（指职务作品的规定），以该受聘人为著作人。但契约约定以出资人为著作人者，从其约定。[4]我国《著作权法》第17条规定：“受托付创作的作品，著作权的归属由托付人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”尽管规定了托付创作作品的著作权默示属于受托人，但并未解除合同双方可以通过合同约定确定著作权归属的状况，这也是工程勘察、设计合同双方在设定该条款时争辩的缘由。2）托付作品人身权的归属在大陆法系国家里，尽管称谓可能不同，但著作权包含人身权（人格权或精神权利）与财产权（经济权利）是不争的事实。2001年10月27日，第九届人大常委会其次十四次会议上通过了修改著作权法的确定，《著作权法》修改之后，学界通常认为我国《著作权法》深受大陆法系主要国家的影响而实行“二元论”的立法思。[5]即著作权包括两种性质相异的权利：著作人格权和著作财产权；两种权利均源于作者的人格，并在“著作权”这单一称谓下结合为一体；它们尽管不能单独构成著作权，却是完全相互分别的。其理由如下：首先，我国《著作权法》第10条明确规定“著作权包括人身权和财产权”，这表明我国《著作权法》认为人身权和财产权相互独立存在；其次，该条规定“著作权人可以全部或部分转让本条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利”，上述权利均属于著作权中的财产权利；同时，其次十条规定“作者的署名权、修改权、爱护作品完整权的爱护期不受限制”，其次十一条则规定“发表权、第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利的爱护期为作者终生及其死亡后50年”，第十九条规定“公民死亡后，其本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利在本法规定的爱护期内，依照继承法的规定转移”。[6]这表明我国《著作权法》奉行了对经济权利实行可转让和有时限的原则，而精神权利则受不得转让、不受时效约束和永存等原则。我国建设市场实行资质管理的市场准入制度，规定凡从事工程勘察、工程设计、工程询问活动的单位，必需取得资质证书，方可开展工程勘察、工程设计和询问业务。经受托人签字并盖章的图纸和文件方可用于工程建设中，签字盖章也是受托人担当责任的重要依据。这与著作权法所爱护的其他作品，如文学作品；口述作品；音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；美术、建筑作品；摄影作品；电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品等，争抢“署名权”有着本质的区分。3）职务作品的著作权归属和行使关于职务作品的著作权归属和行使，其实质就是工作成果完成人所完成的成果是否构成职务作品。对此，我国相关法律已作了明确详尽的规定（如《合同法》第326、327条、《专利法》第6条、《著作权法》第16条等），无任何争议，本文不做具体分析探讨。目前在我国，签订工程勘察、设计、询问合同的受托方都是法人或其他组织，在受托方领受任务后，一般都是交由本单位的人员进行创作。因此，工程勘察、设计、询问作品对于受托人与创作人而言属于职务作品关系；而对于托付方和受托方而言又属于托付作品。假如托付合同中规定著作权由托付方享有，受托方则不享有著作权，受托方创作人的署名权也因此而丢失。因此，《工程勘察设计询问业学问产权爱护与管理导则》第3条明确规定：“执行勘察设计询问企业的任务或主要利用企业的物质技术条件完成的，并由企业担当责任的工程勘察、设计、询问的投标方案和各类文件等职务作品，其著作权及邻接权归企业全部。干脆参与投标方案和文件编制的自然人享有署名权。建设单位（业主）依据国家规定支付勘察、设计、询问费后所获得的工程勘察、设计、询问的投标方案或各类文件，仅获得在特定建设项目上的一次性运用权，其著作权仍属于勘察设计询问企业全部。”但是，作为受托人完成工程勘察、设计、询问作品的输入条件，发包人和/或其专利商、其它服务承包商向受托人提交的、或即将提交的资料和/或其他数据中所含的学问产权应归发包人或其供应者全部。2.2工程勘察设计合同的学问产权和保密条款设计基于上述探讨，在设置工程勘察、设计合同的学问产权和保密条款时，应包括如下条款：1）发包人和/或其专利商、其它服务承包商提交的、或即将提交的资料和/或其他数据中所含的学问产权归发包人全部。在合同结束或终止时、或按发包人恳求，勘察人、设计人必需将全部这些资料全部归还给发包人。2）在合同签署前勘察人、设计人提交的、或即将提交的与工作有关的勘察、设计或其他数据中所含的学问产权，以及勘察人、设计人在实施工作过程中开发、采纳及修改的学问产权仍应归勘察人、设计人全部。但是，勘察人、设计人在此向发包人授予或责成其他方向发包人授予不行撤销的、永久的、且不含运用权费的许可（并且无需经过勘察人、设计人或其他方同意，即可向发包人的利益继承人作出转让），保留、运用、修改、销毁任何含学问产权的图纸、文件以及在实施工作过程中开发和编制的数据资料，用于设施的操作、维护、更改及扩建。勘察人、设计人将保留对其标准图纸细微环节、设计、规格、数据库、计算机软件及其他方面所拥有的学问产权。3）勘察人、设计人依据合同编制的全部文件，包括但不限于图纸、规格书、CAD模型、及计算机软件等，均为用于建设设施的工具，发包人或其他方不得试图将其重复用于设施的扩建，或用于其他任何项目。在未经勘察人、设计人事先作出书面验证或针对具体目的进行修改的状况下，重复运用上述文件时，须由发包人单方担当风险，且勘察人、设计人对此不担当任何赔偿责任或法律责任。由此可以看出，工程勘察、设计工作成果的著作权中的人身权归于完成人，即勘察人、设计人全部，而将工作成果的著作权中部分适用的财产权，如复制权，以及一次性运用权授予发包人用于特定建设项目上。同时，工程勘察设计合同的双方当事人均应爱护对方的学问产权，未经对方书面同意，任何一方均不得对对方的资料及文件擅自修改、复制或向第三方转让或用于本合同项目外的项目。如发生以上状况，泄密方担当一切由此引起的后果并担当赔偿责任。另外，在合同结束或终止时，按信息透露方的书面恳求，接受方应将由透露方以书面或有形的形式供应的全部资料（除以合理的目的平安存挡的一份资料外）归还给透露方。2.3技术询问合同的学问产权和保密条款设计与技术服务合同一样，技术询问合同的履行过程，事实上也是一个当事人之间互通技术信息、沟通工作成果的过程，这一过程为双方当事人创建出更新的技术成果供应了条件和机会。依据《合同法》第363条规定，在履行技术询问合同、技术服务合同的过程中，受托人利用托付人供应的技术资料和工作条件所完成的新的技术成果，除合同另有约定外，属于受托人；托付人利用受托人的工作成果所完成的新的技术成果，除合同另有约定外，属于托付人。双方均应爱护对方的学问产权，未经对方同意，任何一方均不得对对方的资料及文件擅自修改、复制或向第三方转让或用于合同项目外的项目。如发生以上状况，泄密方担当一切由此引起的后果并担当赔偿责任。保密责任属于后合同义务，合同变更、中止、终止后保密条款仍旧有效。双方当事人可以在合同中约定保密期限。2.4技术许可合同中技术改进成果的共享依据《合同法》354条规定，技术转让合同的当事人可以依据互利的原则，在技术转让合同中约定实施专利、运用技术隐私后续改进的技术成果的共享方法。假如双方在合同中约定许可人将改进和发展的技术无偿供应应受让人，这种做法习惯上被称为接着供应技术救济；而假如约定受让人将自己改进或发展的技术成果供应应许可人，则称为技术回授，是交叉许可的一种形式。在技术许可合同谈判过程中，多数许可人认为，受让人对技术的改进和发展更多地是基于许可人原有的技术，因此要求合同规定不允许受让人改进或发展技术，或者改进或发展后的技术全部归许可人全部。但是这种做法在肯定程度上缺乏公允性，在合同谈判中很难达成一样，很多国家的法律都规定这种类型的条款属于限制性条款，我国2002年颁布的《技术进出口管理条例》第29条就规定此种做法属于限制条款。关于技术改进成果的归属，《合同法》354条作如下规定：没有约定或者约定不明确的，在合同生效后，当事人之间可以协议补充；不能达成补充协议的，依据合同有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，一方后续改进的技术成果，其他各方无权共享。依据相关的法律规定和交易的惯例，双方在签署技术改进条款时应当明确改进和发展技术成果全部权和运用权的归属。在权利归属明确的前提下，双方依据互利、互惠和权利义务一样的原则，约定相互供应后续改进的信息、彼此互惠利用后续改进的成果。一般而言，共享改进和发展的技术成果应当是有偿的。在合同的有效期内，双方均担当相互交换改进和发展原有技术的义务，对于双方之间进一步发展合作、更好地完成技术转让是有利的，同时有偿的共享可以使双方均能受益。值得留意的是，在合同有效期限内假如一方对许可技术进行实质性的改进和发展，可能会生产更新换代的产品，甚至是完全变换成另一种产品，这时双方是否还担当相互交换改进和发展技术成果的义务就值得商榷。因而受让人在合同中对“合同产品”如何定义以及许可人在谈判中如何限制技术的运用范围时应特殊谨慎。3．著作权中人身权利让渡问题的探讨《著作权法》第17条规定：“受托付创作的作品，著作权的归属由托付人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”从该规定可以看出，对于托付作品著作权的归属可以由托付人和受托人通过合同约定，由于该条对于著作权并没有限制为财产权，因此从该法条的字面意思进行说明，著作权的人身权也可以通过约定进行转移；另外，《著作权法》第10条第2、3款规定了著作权人可以将财产权许可或转让给他人，但并没有对人身权利让渡作出相反的规定，这就给人身权利的让渡留下了合法空间。换言之，托付人完全可以通过合同约定的方式取得全部的人身权，即署名权、修改权、爱护作品完整权以及发表权。在一些特殊的条件下，人身权利中的发表权、修改权、爱护作品完整权都是可以让渡给他人的，如《著作权法实施条例》第十七条规定的对作者生前未发表的作品由继承人、受遗赠人或作品原件全部人行使发表权的情形，就是人身权利转移的法定情形。在人身权利让渡中，是否获得对价并不是问题的关键，只要权利可以让渡，就可能也可以获得对价，例如，许可他人修改自己的作品而获得酬劳，当然是作者行使修改权的一种方式，但也是以合同方式转移人身权利并获得对价的典型方式。

作者的署名权往往被认为是肯定的人身权而强调不许转让，其实，署名权也是可以让渡的。[7]现实生活中，署名权的让渡是很普遍的。比如：托付人颇有社会地位和学术影响力，而受托人是天分很高却没有多少名气的作家，受托人通过这种方式将作品向公众供应并渐渐积累阅历；再比如受托人对完成的作品不满足担忧影响声誉而不愿署名，托付人却情愿认可的情形。因此，当事人对自己权利的处分（包括署名权的让渡）并不违反法律的强行规定，认定人身权利肯定不行转让，既没有法律依据，也不符合客观实际。依据《建设工程勘察设计管理条例》第19条的规定，设计工作的分包须要经发包人的书面同意，但一般状况下发包人更留意设计单位的资质和管理水平，不希望分包的状况发生。在这种状况下，当设计单位因人力不足须要引入外部人力资源时，就只能有两种形式：其一，作为临时雇员，雇用符合条件的工程师充溢到设计项目组中从事设计工作；另一种是以与设计资质较低的公司签署技术服务合同的形式，要求设计资质较低的公司供应符合条件的工程师参与设计项目组中从事设计工作。但无论哪一种方式，最终设计文件都要须要设计单位进行校核和审核，运用设计单位的图签和校审图章。也就是，设计单位对运用外部人力资源完成的图纸担当责任。在这种状况下，尽管外部的工程师完成了项目设计工作，但考虑人员管理以及设计责任的问题，有时是不须要完成者的“署名”。另外，在实习期间的技术人员，因其没有签署设计文件的资格，而须要有资格的人员来签署，这些都是工程设计领域著作权中的人身权利让渡的典型范例。这种人身权让渡的形式，须要设计单位制定严格的质量管理体系和制度，保证设计文件始终处于受控状态。须要留意的是，依据《建设工程勘察设计管理条例》第20条的规定，建设工程勘察、设计单位不得将所承揽的建设工程勘察、设计转包，即转包是被禁止的。参考文献[1]孙新强、于改之译《美国版权法》第42页，中国人民高校出版社2002年4月第1版。[2][孙新强、于改之译《美国版权法》，中国人民高校出版社2002年4月第1版，第8页][3][李永明：《学问产权法》浙江高校出版社2000版，第141页][4][李复旬、郑中人著《才智财产权导论》第169-170页，五南图书出版公司1999年9月第1版。][5][李琛著《著作人格权诸问题探讨》，《中国学问产权评论》第一卷，商务印书馆2002年第1版，第229页][6]阎春光《托付作品的权利归属及利益平衡》载于山东省学问产权审判网[7]周

舟《浅议托付作品的几个法律问题》载于深圳学问产权律师网作者简介：刘鹏程，男，高级工程师，外销员，造价工程师，企业法律顾问。1994年毕业于天津高校化工系，现工作于中国石化工程建设公司市场开发部，参与了很多大型装置的总承包报价和合同谈判工作。工程合同中学问产权和保密条款的设计DESIGNFORTHEARTICLEOFINTELLECTUALPROPERTYANDconfidentialityINengineeringCONTRACTLiuPengchengSINOPECEngineeringIncorporation，（Beijing100101）Abstract：Protect