2023年建设工程司法解释

建设工程司法解释（二）逐条原意解读

第一条【多份施工协议实质性内容不一致】

招标人和中标人另行签订的建设工程施工协议约定的工程范围、建设工期、

条文内容工程质量、工程价款等实质性内容，与中标协议不一致，一方当事人请求

按照中标协议拟定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标协议之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿

建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订协议，变相减

少工程价款，一方当事人以该协议背离中标协议实质性内容为由请求确认

无效的，人民法院应予支持。

多份施工协议实质性内容不一致时，应以中标协议为准，其他变相减少工

原意速读程价款的协议无效。

第二条【发包人未取得规划审批手续与施工协议效力】

当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请

条文内容求确认建设工程施工协议无效的，人民法院应予支持，但发包人在起

诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人可以办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确

认建设工程施工协议无效的，人民法院不予支持。

起诉前，未取得规划审批手续的施工协议无效。发包人拒不办理规划

原意速读审批手续的，不得以未取得规划审批手续为由主张施工协议无效。

第三条【无效施工协议损害补偿】

建设工程施工协议无效，一方当事人请求对方补偿损失的，应当就对方

条文内容过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法拟定，一方当事人请求参照协议约定的质量标准、建设工

期、工程价款支付时间等内容拟定损失大小的，人民法院可以结合双方

过错限度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

无效施工协议损害补偿的举证责任主体为主张方。证明对象为损失大

原意速读小、对方过错、损失与过错之间的因果关系。损失大小拟定不了，可以

参照协议约定、双方过错、损失与过错之间因果关系等因素。

第四条【出借资质情形下的连带补偿责任】

缺少资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工公司名义签订建设工

条文内容程施工协议，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出

借资质导致的损失承担连带补偿责任的，人民法院应予支持。

连带补偿责任加重了相关人承担，应当严格限制，故将连带补偿责任限

原意速读定在仅针对出借资质导致的建设工程质量不合格等损失的范围内。这里

的建设工程质量不合格既涉及达不到法定标准，也涉及达不到约定标

准。

第五条【开工日期的拟定】

当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形

条文内容

予以认定：

（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工告知载明的开工日期；

开工告知发出后，尚不具有开工条件的，以开工条件具有的时间为开工

日期；因承包人因素导致开工时间推迟的，以开工告知载明的时间为开

工日期。

（-）承包人经发包人批准已经实际进场施工的，以实际进场施工时间

为开工日期。

（三）发包人或者监理人未发出开工告知，亦无相关证据证明实际开工

日期的，应当综合考虑开工报告、协议、施工许可证、竣工验收报告或

者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具有开工条件的事实，认

定开工日期。

经发包人批准已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

原意速读

因非承包人因素，开工告知载明的开工日期不具有开工条件的，以开工

条件具有的时间为开工日期；因承包人因素导致开工时间推迟的，以开

工告知载明的时间为开工日期；无相关证据证明实际开工日期的，应当

综合考虑开工报告、协议、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备

案表等载明的时间，并结合是否具有开工条件的事实，认定开工日期。

第六条【工期顺延】

当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人

条文内容

虽未取得工期顺延的确认，但可以证明在协议约定的期限内向发包人或

者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合协议约定，承包人以此为由主

张工期顺延的，人民法院应予支持。

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延

的，按照约定解决，但发包人在约定期限后批准工期顺延或者承包人提

出合理抗辩的除外。

承包人已按约定提出工期顺延申请且顺延事由符合协议约定，但未获发

原意速读

包人确认的，有权主张工期顺延。符合约定视为工期不顺延情形的，不

能主张工期顺延，除非发包人在约定期限后批准工期顺延或者承包人有

合理抗辩。

第七条【发包人因质量问题提起反诉】

发包人在承包人提起的建设工程施工协议纠纷案件中，以建设工程质量

条文内容

不符合协议约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者补偿修

理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。

发包人作为被告可以反诉形式规定承包人承担责任。具体责任方式依据

原意速读

施工协议是否有效而不同：施工协议有效，发包人可以主张违约金等违

约责任；施工协议无效，发包人可以主张补偿修理、返工、改建的合理

费用等损失。

第八条【质量保证金返还期限的拟定】

有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院

条文内容

应予支持：

（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。

（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工

验收之日起满二年。

（三）因发包人因素建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人

提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还

期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工

程竣工验收报告九十日后起满二年。

发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据协议约定或者法律规

定履行工程保修义务。

建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在施工协

原意速读

议中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对

建设工程出现的缺陷进行维修的资金。

（一）协议没有约定工程质量保证金的，发包人不能强扣。

（二）协议约定工程质量保证金的：1、假如没有约定保证金返还期限，

自建设工程竣工之日起满二年。2、假如约定保证金返还期限，则按约

定期限返还。

（三）因发包人因素建设工程未按约定期限进行竣工验收：

1、当事人约定了工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工

验收报告九十日后起算，约定的工程质量保证金返还期限届满；

2、当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工

验收报告九十日后起算，满二年。

（四）返还工程质量保证金后，承包人仍应履行保修义务。

第九条【非必须招标工程进行招标后的工程价款结算依据】

发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订

条文内容

立的建设工程施工协议背离中标协议的实质性内容，当事人请求以中标

协议作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承

包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设

工程施工协议的除外。

根据2023年最新规定，不属于必须招标的建设工程范围越来越大，重

原意速读

要是根据确有必要、严格限定的原则将施工单项协议估算价不到400万

元的项目；民间资本投入的非基础设施项目和非城建项目都纳入到不必

须招标范围。从维护公平公正公开的招投标秩序角度出发，对于以上不

必须招标项目，假如发包人进行了招标，则应以中标协议为准，任何背

离其实质性内容的其他协议都不能作为结算工程价款协议，除非客观情

况发生了在招标投标时难以预见的变化。

第十条【协议与招标投标文献不一致时工程价款结算依据】

当事人签订的建设工程施工协议与招标文献、投标文献、中标告知书载

条文内容

明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请

求将招标文献、投标文献、中标告知书作为结算工程价款的依据的，人

民法院应予支持。

招投标文献、中标告知书与另行签订的施工协议在实质性内容方面不同

原意速读

时，应以招标文献、投标文献、中标告知书作为结算工程价款的依据

第十一条【施工协议无效情形下工程价款结算】

当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工协议均无效，但建设工

条文内容

程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的协议结算建设工程价款

的，人民法院应予支持。

实际履行的协议难以拟定，当事人请求参照最后签订的协议结算建设工

程价款的，人民法院应予支持。

相同当事人、同一建设工程，数份内容不同的施工协议都无效，只要工

原意速读

程质量合格，就可参照实际履行协议结算工程价款，假如无法认定实际

履行的是哪份协议，则以最后签订的协议为准。

第十二条【达成价款协议后一方主张鉴定】

当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人

条文内容

申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

当事人对工程价款结算达成协议，意味着双方已对结算金额或者结算方

原意速读

式等事项予以确认。假如当事人诉讼中再就此申请鉴定，则意味着当事

人对之前结算反悔，此时，可以借鉴禁反言原则，不准许当事人事后工

程造价鉴定的申请。

第十三条【不认可征询意见一方申请鉴定】

当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具

条文内容

征询意见，诉讼中一方当事人不认可该征询意见申请鉴定的，

人民法院应予准许，但双方当事人明确表达受该征询意见约束

的除外。

除非事先明确表达接受征询意见结果，否则当事人共同委托有

原意速读

关机构、人员就建设工程造价出具征询意见，不等于已接受将

来也许的征询结果，故事后当事人一方不认可该征询意见的，

可以申请鉴定。

第十四条【诉讼中鉴定】

当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院

条文内容

认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明

未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，

应当承担举证不能的法律后果。

一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付

鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认

为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规

定解决。

承担举证责任的当事人经法院释明后，仍不申请鉴定、未支付鉴定费

原意速读

用或者拒不提供相关材料，自行承担举证不能后果。一审承担举证责

任的当事人未申请鉴定、虽申请鉴定但未付费或者不提供相关材料的，

应承担举证不能后果。

负有举证责任的当事人因自身因素导致一审未鉴定，二审申请鉴定，

人民法院认为确有必要的，应发回重审。

第十五条【法院准许鉴定申请后之职责】

人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事

条文内容

实的需要，拟定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事

人对争议的鉴定材料进行质证。

针对鉴定中超范围鉴定、鉴定事项不明确、鉴定期限过长等弊端，人

原意速读

民法院委托鉴定应对上述要素加以明确，并组织双方对争议鉴定材料

质证。

第十六条【鉴定意见的质证】

人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议

条文内容

且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分

材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴

定意见不得作为认定案件事实的依据。

未经质证且有争议的证据被作为鉴定依据的，人民法院应组织质证，经

原意速读

质证认为不能作为鉴定依据的，相应的鉴定意见部分不能作为认定案件

事实的依据。

第十七条【工程价款优先受偿权】

与发包人订立建设工程施工协议的承包人，根据协议法第二百八十六

条文内容

条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿

的，人民法院应予支持。

只有与业主方（发包人）签订施工协议的承包人享有建设工程价款优

原意速读

先权。

第十八条【装饰装修工程价款优先受偿权】

装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价

条文内容

或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发

包人不是该建筑物的所有权人的除外。

装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价、拍卖的价款优先受偿的，应

原意速读

予支持，但装饰装修工程发包人不是该建筑物所有权人的除外。

第十九条【工程质量合格主张价款优先受偿权】

建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖

条文内容

的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

工程质量合格是主张建设工程价款优先受偿权的前提。

原意速读

第二十条【未竣工的建设工程主张价款优先受偿权】

未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分

条文内容

折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

未竣工的建设工程只要质量合格，承包人也可就其承建部分折价或拍卖价款享

原意速读

有优先受偿权。

第二十一条【工程价款优先受偿权之范围】

承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工

条文内容

程价款范围的规定拟定。

承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害补偿金等主张优先受偿

的，人民法院不予支持。

优先受偿权担保的范围不涉及利息、损害补偿等。

原意速读

第二十二条【工程价款优先受偿权行使期限】

承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为半年，自发包人应当给付建设工

条文内容

程价款之日起算。

优先受偿权的行使期限为6个月，从应给付工程价款